45_II_63

Obligationenrecht. N° 9. schlossen werden, noch nicht fällige Raten zu liefern woraus hervorgehen würde, die Ansetzung einer Frist erweise sich schon vor eingetretener Fälligkeit im Sinne von Art. 108 Ziff. 1 OR als unnütz. Nun lässt sich aus den Zuschriften des Beklagten und seinem übrigen Verhalten auf die Mahnungen und Fristansetzungen der· Klägerin nicht der Schluss ziehen, er habe auch d.ie weitere Er- füllung des Vertrages verweigern wollen; denn er hat die Lieferpflicht hinsichtlich der späteren Raten· nie in Ab- rede gestellt - auch dann nicht, als die Klägerin ihm den Rücktritt vom ganzen Vertrag androhte -, sondern nur deren Fälligkeit bestritten, well seine Lieferpflicht erst mit dem 1. April beginne.

c) Aber a:uch die Voraussetzungen von Art. 108 Ziff. 2 OR sind nicht erfüllt: die Lieferungen für 1915 und 1916 sind nicht nutzlos geworden, weil die für 1914 geschuldete Menge nicht geleistet worden ist. War somit der Rücktritt vom ganzen Vertrag seitens der Klägerin verfrüht, so kann immerhin diese Erwägung nicht zur Abweisung der ganzen Schadenersatzforderung führen. Die Klägerin hat die Ablehnung späterer Leistun- gen zugleich für die rückständigen und für die zukünftigen Lieferungen angedroht. Für die Rückstände war die Massnahme gerechtfertigt, nicht aber für die erst später fällig werdenden Lieferungen. Aus der Unbegründetheit letzterer Massregel darf jedoch nicht auf die Unwirksam- keit)ler ersteren geschlossen. werden. Sie sind logisch und juristisch teilbar, und denn auch im Androhungs- briefe der Klägerin faktisch getrennt worden. Dagegen ergibt sich aus dem Gesagten, dass der Be- klagte nicht für die Folgen des Wegfalles des ganzen Ver- trages aufzukommen hat, sondern höchstens für die Fol- gen der Nichtleistung der zur Zeit der Androhung des Deckungskaufes bereits fälligen Raten, also von 403 t, sofern die übrigen, von ihm erhobenen und von der Vor- instanz noch zu prüfenden Einwendungen sich als unbe- gründet erweisen. Obligationenrecht. N° 10. Demnach erkennt das Bundesgericht: Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Juni 1918 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

10. Urteil,der I. Zivila.bteilung vom G. Februar 1919, i. S. Marbaoh gegen Wyss. Haft u n g m ehr e r e r S c h u I d b r i e f s c h u I d n er, wenn Solidarhaft nicht ausdrücklich vorgesehen. Sol i dar e Ver- pflichtung zu schliessen aus der g eS amt ha f t e n V.e r- p f ä n dung m ehr er e r :M i t ei g. e n t ': m san tel I e. Art. 798ZGB. - Ver z ich t auf die Sohdarhaft durch nichtentsprechendes Verhalten des Gläubigers im Betrei- bungsverfahren'l- Geltendmachung der Solidarhaft seitens des zahlenden B ü r gen gegenüber einem Brielschuldner. nachdem die Gläubigerin es zugelassen, dass in der Betrei- bung gegen zwei Hauptschuldner trotz .de~ gesamthafte?Ver- pfändung der Liegenschaft je nur ein Mitelgentu~santell ve~­ wertet und die Wertpapiere entsprechend redUZIert bzw. dIe Grundbucheintragungen teilweise gelöscht worden sind. - Geltendmachung.von Wert p a pie rl 0 r der u n gen ?Iur unter Vorlegung des Papiers. - Ist u n ger e c h t.1 e ~ t 1 g t im Sinne von Art. 975 ZGB eine Lös c h u n g, dIe Sich auf eine unrichtige, aber in Rechtskraft erwachsene Betreibungs .. handlung stützt'? A. - Am 14. August 1908 gewährte die Spar- &:Leih- kasse in Thun dem Liegenschaftenhändler . Hadorn. ~M1.~n Kredit von 30,000 Fr. gegen Errichtung eines Schadlos- briefesa~seiQ.eJ.'im Ried bei Thun gelegenen Liegenschaft und ferner gegen Biirgschaft, welch letztere der ~hem:mn der Beklagten Wyss, sowie ein Ernst Kipfer und em Fned- rich Schmid solidarisch übernahmen. Ferner verpflichtete

Obllgationenreeht. N° 10. sic~ als Nachbürge der heutige Kläger Marbach. Einige Zelt darauf fiel Hadorn in &>nkurs. In diesem Konkurs erwarben die drei Bürgen die Liegenschaft im Ried und

• übernahmen den Kredit von 30,000 Fr., der durch dieselbe sichergestellt war. Der bisherige Nachbürge Marbach unterstützte diese Transaktion insofern, als er nun seiner- seits für den erwähnten Kredit als einfacher Bürge Ga- rantie leistete. Die Liegenschaft im Ried wurde in der Folge gegen zwei Besitzungen in Matten und Hofstetten eingetauscht, wobei Marbach wiederum die Kaufrestanzen verbürgte. Die eine dieser Besitzungen wurde im Frühjahr 1912 wieder vertauscht und zwar gegen 4 Häuser in Bfunpliz, die Wyss, Kipfer und Schmid zu Miteigenturn erwarben. Dieser Tausch wurde in die Form gegenseitiger Kaufverträge gekleidet und für die auf den 4 Häusern verbleibenden Kaufrestanzen von 4500 Fr., 3500 Fr.; 3500 Fr. und 3500 Fr. je ein Inhaberschuldbrief im dritten Rang errichtet. Diese Schuldbriefe haben folgen- den Wortlaut : « Die Herren Gottfried Wyss, Jakobs sel., von Landis- wil, Fuhrhalter in Bern, » Ernst Kipfer, Alexanders seI., von Lüt-)} zelflüh, Gipser- und Malermeister » in Bern, und » Fritz Schmid, Christians sel., von Aeger- » ten, Malermeister in Bern, »bekennen hiermit, dem Inhaber dieses Schuldbriefes I) die ~umme von .......... Franken schuldig zu sein. I) DIese Schuld ist vom 1. November 1911 hinweg per » Jahr zu 5 % oder zu dem zwischen Gläubiger und Schuld- I) ner jeweilen vereinbarten Zinsfusse zu verzinsen und I) nach Ablauf von fünf Jahren auf eine gegenseitig frei- I) stehende sechsmonatliche Kündigung zahlfällig. I) Zur Sicherheit für Kapital und Zins nach den Vor- I) schriften des Zivilgesetzbuches wird ein Grundpfand I) bestellt auf den Grundstücken und mit dem Rall@ wie » umstehend verzeichnet. Obligationenreeht. Na 10. »Bern, den 30. März 1912. DiE~' Schuldner: Gottfr. Wyss, Ernst Kipfer, pr. Schmid. I) Ausserdem verpflichtete sich Marbach, dem jeweiligen Inhaber der Schuldbriefe gegenüber unterm 17. April 1912 als Solidarbürge. Am 2. Mai 1914 erwarb die Kantonalba~ Bern die 4 Schuldbriefe von deren bisherigem ersten Inhaber. Kurz darauf starb der eine Schuldner Wyss und wurde von seiner Frau sub beneficio inventarii beerbt. Die Kantonalbank gab ihre Rechte aus den Schuldbriefen dem das Inventar aufnehmenden Regierungsstatthalter- amt ein, indem sie den verstorbenen Wyss als Solidar- schuldner des Gesamtbetrages aller 4 Schuldbriefe be- zeichnete. Der zweite Schuldner Kipfer fiel in der FoJge in Konkurs, worauf die Kantonalbank wiederum den Gesamtbetrag aller 4 Schuldbriefe mit 15,000 Fr. eingab. Sie wurde jedoch nur mit einem Dritteil der Schuldsumme, grundpfandyersichert durch den ~teigentumsa~teil ~es Kipfer an den 4 Häusern, kollozIert, wogegen .. SIe k~e Einsprache erhob. Auch die Verwertung beschrankte SIch auf den Miteigentumsanteil des Kridaren, den die Beklagte Frau Wyss erwarb, wobei jedoch die Schuldbriefteilfor- derung zu Verlust kam. Auch in der gegen den Sch~d~er Schmid durchgeführten Grundpfandverwe~ung, ~e SIch wiederum nur auf den lVIiteigentumsaIiteil Schmlds er- streckte blieb die Bank ohne Deckung, indem die von der Ersteig:rerin, Witwe Wyss, bez~hlten ~aufp.:ei~ d~e vorgehenden Lasten nicht überstIegen. Dle GlaubJgerm wandte sich darauf, d. h. noch bevor die Verwertung gegen Schmid durchgeführt, an den Bürgen ~arbach, der i~r 11,228 Fr. 65 Cts. bezahlte. Gestützt hIerauf stellte SIe ihm unterm 3. März 1917 eine Urkunde aus, laut welcher sie ihm da er sie für die « Kapitalanteile ») der Schuldner Kipfer ~nd Schmid befriedigt habe, ihre G~ä.ubigerrech~e abtrat, während sie ihre Ansprüche gegen dIe Schuldnenn 5 Ai; 45 U - 1919

ObHgationenrecht. N0 10. Wyss bezüglich (I des noch unbezahlten Dritteils» sich vorbehielt. Ferner verpflichtete sie sich, im Grundbuch für die Eintragung des Gläubigerwechse]s besorgt zu sein. Am 24~ Dezember 1917 sodann zedierte sie Marbach ihre Rechte aus den in der Betreibung gegen Schmid erhalte- nenPfandausfallscheinen und die im Konkurs Kipfer auSgestellten Verlustscheine lautend je auf einen Drittel der betreffenden Schuldbriefforderung. Am 29. Dezember 1917 endlich übergab sie ihm die vier Schuldhriefe selber, die jedoch schon am 30. Mai 1917 mit Rücksicht auf die erfolglose Verwertung in der Betreibung Schmid und im Konkurs Kipfer in der Weise reduziert worden waren, dass das Grundbuchamt auf Begehren der Betreibungsbehörden im Grundbuch und auf den Titeln das Pfandrecht und die Schuldsumme, ohne bei der Kantonalbank auf Wider- stand zu stossen, je um 2/3 abgeschrieben hatte. Mit der vorliegenden Klage verlangt Marbach von der Witwe Wyss als der Erbin des Schuldners Wyss Ersatz der an die Bank bezahlten Summe, indem er sich auf Art. 505 OR und die Abtretungen der Kantonalbank stützt, und geltend macht, die drei Hauptschuldner haben sich solidarisch für die Schuldbriefschulden verpflichtet. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage antragen lassen mit der Begründung, _sie hafte nicht solidarisch sondern nur pro rata, während der Bürge dell· auf sie entfallenden Schuldteil nicht geltend mache, und zudem sei sie nicht verpflichtet auf .ein reduziertes Wertpapier und trotz der Löschung im Grundbuch zu zahlen. B~ - Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen. Sie nahm zwar Im. die teilweise Löschung im Grundbuch und die Reduktion der Titel sei ungerechtfertigt gewesen und könne daher von den Schuldbriefschuldnern nicht ange- rufen werden. dagegen fehle der Nachweis eines Solidar- verhältnisses unter ihnen. der Bürge könne daher die für Kipfer und Schmid bezahlten Beträge von Frau Wyss mcht ersetzt verlangen. C. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Zu- sprechung der Klage eventuell Rückweisung der Streit- sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. Die Beklagte hat auf Abweisung der Berufung antra- gen lassen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Da mit der Errichtung der Schuldbriefe das alte Forderungsverhältnis noviert wurde (Art. 855 ZGB), so beantwortet sich die Frage. ob die Schuldbriefschuldner solidarisch haften oder nicht, in erster Linie aus den Pfandtiteln selber. Hievon ausgehend ist der Beklagten zunächst zuzuge- ben, dass die Schuldbriefe selber lediglich die Mehrheit der Schuldner feststellen, dass es sich ferner um eine teilbare Leistung handelt, und dass dementsprechend eine biosse Teilverpflichtung der Briefschuldner durchaus möglich ist. Allein damit ist der Parteiwille, bezw. das, was bei vernünftiger Auslegung nacll den im Verkehr geltenden Grundsätzen als Parteiwille erscheint, noch keineswegs festgestellt. Es ist zu berücksichtigen, dass im Verkehr, auf einem Wertpapier, das von Hand zu Hand gehen soll, die Verpflichtung Mehrerer besonders streng aufgefasst zu werden pflegt. Das Wertpapier soll die Garantie bieten möglichst rascher und sicherer Wert- beschaffung. Dieser Zweck ist ihm derart inhärent, dass der Erwerber eine Formulierung, die hinsichtlich der ihm gebotenen Garantien Zweifel offen lässt, an sich schon eher zu seinen Gunsten auslegen darf. Ergibt sich hieraus schon ein gewichtiges Moment dafür, dass die drei Brief- schuldner (die sich allerdings für eine teilbare Schuld, aber ohne jeden Vorbehalt gemeinsam verpflichtet haben), als solidarisch haftbar anzusehen sind, so kommt nun aber hiezu weiter, dass die gemeinsame Verpflichtung durch ein gemeinsames Pfand gesichert worden ist, obschon dies Pfand im Miteigenturn der Hauptschuldner sich befand. Die so vorgenommene einheitliche Verpfändung eines im

68 Obligationenrecht. N° 10. Miteigentum Mehrerer stehenden Grundstückes schafft nämlich analoge Verhältnisse wie die Gesamtverpfändung mehrerer Grundstücke. Zum mindesten gilt das insoweit, als bei der gesamten Verpfändung von Miteigentumsan- teilen die gleichen Gründe für die Aufstellung des Requi- sites der Solidarhaft unter den mehreren miteigentums- berechtigten Pfandschuldnern sprechen, ",ie das beim eigentlichen Grundpfand der Fall ist (Art. 798 ZGB). Auch für die gesamthafte Verpfändung von Miteigentums- anteilen für blosse Teilforderungen muss insbesonders gelten, dass der einzelne Anteil viel zu sehr belastet und daher entwertet würde. Erl. 234, WIELAND zu Art. 798 N. 1, LEEMANN ibid. N. 13 und 25. Die yorliegende Ver- pfändung wäre somit ungültig, wenn nicht eine solidare Haftbarkeit der mehreren Schuldner angenommen werden dürfte. Nach bekannter Auslegungsregel ist nun aber im Z'weifel diejenige Auslegung zu wählen, die das in Frage stehende Rechtsverhältnis bei Bestand lässt. Auf alle Fälle aber gilt diese Auslegung für die Bank als zweite Schuldbriefeigentümerin, indem sie sich darauf berufen kann, sie hahe sich mit Rücksicht auf die gesamthafte Verpfändung der MiteigentumsanteiIe auf die solid are Hatt der Briefschuldner verlassen dürfen. Art. 865/6 ZGB. Dagegen ist allerdings das Verhalten der zweiten Schuldbriefinhaberin, der Kantonalbank, gegenüber den Solidarschuldnern ein sondetbares gewesen. Sie hat ruhig zugesehen, wie im Konkurs Kipfer und in der Pfandver- wertung Schmid das ganze Schuld-und Pfandverhältnis auf einer ganz unrichtigen Basis liquidiert wurde. Sie hat es zugelassen, dass die Schuldner nur anteilsmässig belangt, und dass gar nicht das, was verpfändet worden,

d. h. nicht die Grundstücke als solche, sondern die Miteigentumsanteile verwertet und dementsprechend die Grundbucheinträge teilweise gelöscht und auf den Schuld- briefen Pfand- und Forderungsrecht reduziert wurden. Nicht mit der Solidarhaft stimmt sodann auch zusammen, wenn die Bank in ihrer Abtretung zu Gunsten des Bürgen von est ni inattendueni nouvelle, que Ja personne menacee peut se rendre compte qu'il s'agit d'une vaine menace et que l'in- timida.tion n'a pu d'ailleurs avoir Me exercee dans le hut et dans l'idee d'obtenir sans droit Je consentement de Ja victime ni d'exploiter sa gene pour Jui extorquer des avantages excessifs. A. - Afin de doter l'Universite de Fribourg de deux nouvelles facultes, sans faire appel au..x ressources de l'Etat, le gouvernement fribourgeois avait accorde par arrete du 22 fevrier 1892 a la Societe A. Normand & CIe, a Paris, la concession d'un droit d'emission de bons ou billets de Ioterie jusqu'a concurrence d'un montant total de six millions. L'entreprise ayant echoue, la Direction de l'Instruction pubJique du canton de FIibourg recourut le 26 juillet 1898 a la combinaison suivante que lui proposait la Banque d'epargne Eggis & oe, a Fribourg: Emission d'un em- prunt a lots de deux miHions, soit de 100 000 obliga- tions a primas de 20 fr. chacune, munies en marge d'un talon de 20 numeros representant 20 billets des series V et VI de Ja loterie. Ce talon devait participer avec les quatre premieres series a deux tirages supplementaires. Le produit escompte de l'emprunt constituerait le fonds necessaire a ces tirages. La banque Eggis & Oe se reservait le monopole de remission et prenait a sa charge tous les frais, risques et perils de I'operation.,Dans la suite, par lettre du 1 er decembre 1898, la pirection de l'Instruction consentit a ce que la moitie du montant des obligations ou lots perimes fut mise a la