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50 Obligationenreeht. N° 8. der Wendung, die Söhne Stücheli seien (sc. bereit), «als Bürgen einzutreten », eine Stütze, sofern nicht etwa bei dem Wort « einzutreten » ein Schreibfehler vorliegt. Allein selbst wenn man als festgestellt betrachten wollte, dass die Unterzeichnung damals bereits erfolgt war, wofür auch die Zusicherung Schiltknechts, alle Ver- trä?e binnen 2 Tagen dem Verwaltungsrate vorzulegen, spncht, so wäre die Sachlage doch noch nicht genü- gend abgeklärt, da ja der Beklagte schon am 29. Sep- tember volljährig geworden war, und nachzuweisen ist, dass er die Bürgschaft erst nach diesem Datum unter- schrieben hat. Ein sicherer Schluss hierauf lässt sich aber auch aus den übrigen Umständen nicht ziehen, insbeson- dere nicht aus der Tatsache, dass der Beklagte im Sommer und Herbst 1908 unmittelbar nacheinander mehrere Militärschulen (Rekruten-, Unteroffiziers- und Aspiranten- schule) bestanden hat. Da letztere erst Mitte August begonnen und 106 Tage gedauert hat, wie sich au, der Bescheinigung des thurgauischen Kreiskornmandos vom

25. Mai 1918 ergibt, kann sie erst in den letzten N ovember- tagen, je~enfaUs nach dem 10. November, zu Ende ge- g~ngen sem. Es kann deshalb nicht eingewendet werden, die Unterzeichnung habe erst nach der Entlassung des Beklagten aus dem Militärdienste erfolgen können, viel- mehr muss dies entsprechend der in der Antwort auf die Klage enthaltenen Darstellung anlässIich eines Urlaubes geschehen sein. Ebensowenig geben die Aussagen Schilt- knechts und die Deposition von Vater Stücheli in der Strafuntersuchung einen zuverlässigen Anhaltspunkt. Walten aber hinsichtlich des Zeitpunkts der Unterzeich- nung begründete Zweifel ob, so müssen sie nach dem Ge- sagten zu Ungunsten der Klägerin ausgelegt werden, umsomehr als es ein grober Fehler Schiltknechts war, die Urkunde nicht zu datieren, mit anderen Worten: die Klägerin hat den ihr obliegenden Nachweis hinsichtlich des Zeitpunktes der Eingehung der Bürgschaft nicht geleistet. Obligationenrecht. N° Y. 51 Dem Beklagten kann auch nicht entgegengehalten werden, er habe die Bürgschaftsverpflichtung nachträglich dadurch anerkannt, dass er während nahezu 4 Jahren sich stillschweigend verhalten nnd die Kasse im Glauben gelassen habe, dass eine Beanstandung wegen mangelnder Volljährigkeit nicht erfolgen werde. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben kann hierin deshalb nicht erblickt werden, weil der Beklagte offenbar über die finanzielle Lage seines Vaters nicht orientiert war und nicht daran dachte, dass ihm aus der eingegangenen Bürgschaft eine Verantwortlichkeit erwachsen werde. Zudem durfte den Organen der Gläubigerin zugemutet werden, dass sie sich über den wichtigen Umstand, ob der Beklagte das Voll- jährigkeitsalter erreicht habe, erkundigen und eventuell dafür besorgt sein würden, ihn zu veranlassen, die erteilte Unterschrift nach erlangter Volljährigkeit zu bestätigen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird abgewiesen.

9. Urteil der l Zivila.bteUung vom G. Februar 1919

i. S. A.-G. für StickstoffdÜllger gegen Weinmann. S u k z e s s i v I i e f e run g s g e s c h ä f 1. Lieferungsver- zug im Zeitpunkt der Nachfristsetzung durch den Käufer? Uebernahme einer rechtlichen Verpflichtung oder blosse unverbindliche Absichtsäusserung? Hinfall der Lieferpflicht hinsichtlich einzelner Raten infolge höherer Gewalt. Voraus- setzungen für den Rücktritt des Käufers vom ganzen Vertrage, wenn der Verkäufer nur mit einzelnen Raten im Verzuge ist. . A. - Der Beklagte Weinmann besass eine Carbidfabrik in Chavornay, und war im Jahre 1913 im Begriff, eine sol- che in Kallnach zu bauen. Um sich den Absatz des Carbids zu sichern, schloss er mit der Klägerin, A.-G. für Stickstoff- dünger in Knapsack-Köln, folgenden Vertrag ab :

52 Obligationenrecht. No 9. « Der Beklagte liefert an die Klägerin in den Jahren I) 1912 bis 1916 Carbid franko Kalscheuren in Emballage, I) welche ihm von der Klägerin franko in seine Fabrik zu » stellen ist : » 1. Für das Jahr 19131000 T., nach Wahl des Be- » klagten eventuell mehr. »2. Für die Jahre 1914,15 und 1916 2000 bis 3000 T., »eventuell mehr, wobei der Beklagte im Laufe des ersten » Quartals (bis 1. April) jeweils mitzuteilen hat, ob er » 2000 oder 3000 T. liefern will. I) 3. Körnung nach Wahl des Beklagten, Stücke bis »Kinderkopfgrösse, unter 15/25 im Maximum 5%.)} 4. Die Lieferung soll möglichst gleichmässig über das »ganze Jahr verteilt stattfinden, jedoch hat der Beklagte »das Recht, das gesamte Quantum in der Zeit vom I} 1. April bis 1. November zu liefern und zwar in mo-

l) natlich annähernd gleichen Partien, kleine Verschie- »bungen bezüglich des Ablieferungstermins stehen der I) Klägerin zu. »5. Fälle von force majeure, zu denen auch Streik, » Krieg und Aufruhr zählen, entbinden insoweit von der >} Lieferungspflicht, als die Klägerin verpflichtet ist, I) sowie die Ursachen der force majeure behoben sind, den » Lieferungsausfall sukzessive nachzubeziehen, während » der Beklagte im Falle von force majeure auf seiner Seite »zur Nachlieferung der ausfallenden Quantitäten nicht »verpflichtet ist. » 6. Preis: 12 Mk. 15 Pf. per 100 kg franko Station »Kalscheuren, Zahlung je am 15. des der Lieferung » folgenden Monats, franko Zürich in deutscher Währung » ohne jeden Abzug. » Das Carbid ist nur zu Azotierungszwecken zu ver- »wenden und als solches im Frachtbrief zu deklarieren.» Gleich anfangs kam es zu verschiedenen Reibungen. zu deren Beseitigung der Bekiagte Ende Januar 1914 nach Köln reiste, wo eine Besprechung mit der Kläge- rin stattfand. Ueber die getroffenen Abmachungen geben Obligationenrecht. N° U. drei Briefe vom 2., 6. und 18. Februar (act. 113-115) Aufschluss. Aus dieser und der folgenden Korrespondenz ist ersichtlich, dass das Interesse an den Lieferungen damals mehr auf Seite des Verkäufers lag. Das dauerte bis zum April, wo die Klägerin tägliche Quantitäten ve.r- laIlgte, die addiert 3000 t überschreiten würden, immerhm ohne Verpflichtung, 3000 t bedeutend überschreitend~ Mengen anzunehmen. In einem Briefe vom 16. Apn} (act. 125) erklärte der Beklagte, er h~be ~ich in Köln verpflichtet, für 1914 nach MöglichkeIt bIS 3000 t zu liefern. Im Anschluss an eine zweite Zusammenkunft der Parteien schrieb die Klägerin am 28. April dem Beklagten (act. 128), er habe ab 1. Februar 1914, einschliesslich der a conto des Abschlusses pro 1913 noch abzunehmenden 350 t, bis Ende 1914 insgesamt 3350 t zu liefern, mithin per Monat 305, mehr nach Möglichkeit, worauf ~er Be- klagte mit Zuschrift vom 1. Mai (act. 129) erklarte, er werde verabredungsgemäss versuchen, ausserhalb der per Mai normal zu liefernden ca. 300 t ein weiteres Quantum bis zu 500 t zu liefern, welche Menge alsdann ausserhalb des im Januar fixierten Gesamtquantums per 1914 be- trachtet würde. Am 31. Juli 1914 ersuchte die Klägerin den Beklagten, mit Rücksicht auf die politische Lage bis auf weiteres sämtliche Lieferungen einzustellen. Es scheint auch, ~ass der Beklagte selbst anfangs August infolge der schweIZe- rischen Mobilisation seinen Betrieb einstellen musste. Am 17. August aber schrieb er an die. Klägerin, e~ werde in nächster Zeit wieder in der Lage sem, den Betneb auf- zunehmen und Lieferungen zu machen, deren Abnahme er verlangen müsse. Die Klägerin antwortete, ~a~ sie v?r- derhand kein Carbid gebrauchen könne. Mit Ihrer Em- willigung wurden dann aber gegen Ende September die Lieferungen wieder aufgenommen. Es entstanden jedoch bald wieder Anstände weg~n ungenügender Zustellung von Verpack~ngsmatenal durch die Klägerin. Diese antwortete auf die Reklama-

54 Obligationenrecht. N° 9. tionen, die Verzögerung sei auf die durch den Krieg geschaffenen 'Y erhältnis~e zurückzuführen. Der Beklagte k~ dann ~ederholt rn den Fall, in seinen eigenen Buchsen CarbId zu liefern. Am 26. November 1914 reklamierte die Klägerin wegen ungen~gender Lieferungen und verlangte sukzessive Nachlieferung der Rückstände bis spätestens 31. März 1~15. ?er Beklagte antwortete am 5. Dezember, er habe ?ie Li~ferunge~. einstellen müssen, weil die Klägerin Ihrers~Its das n~tige Packmaterial nicht geliefert habe - was diese bestntt - und er seine eigenen Büchsen zu a~deren Zwecken brauche. Am 6. Januar 1915 erging erne neue Mahnung zur Nachlieferung des monatlichen V:ertra~sq~ant~~ .von ~50 t binnen 14 Tagen, ansonst die Klagenn genobgt SeI, das Carbid von anderer Seite zu beschaffen und den Beklagten mit der Preisdifferenz zu belasten. Der Beklagte beharrte jedoch auf seinem S~andpunkte. Die Korrespondenz dauerte in ähnlichem ~lllne f.~rt. Am 2?. Februar 1915 liess die Klägerin durch l~re ~olne: AI:walte dem Beklagten schreiben (act. 51), SIe SeI bereIt, dIe Rückstände bis zum Schluss des Jahres 1916 zu verteilen: der Beklagte hätte daher in diesen 23 Monaten ausser dem monatlichen Quantum von 250 t noch 56,52 t, also monatlich je 306,52 t zu liefern; für das Betre~nis .vom Februar 1915 werde gemäss § 326 DBG:~ FrIst bIS zum 10. März 1915 angesetzt, mit der Erklarung, dass die Klägerill die Annahme der Leistung nach dieser Frist ablehne; und zwar erstrecke sich die A~lehnung anf den gesamten Vertrag, also auf die ganzen Llef~rungen bis Ende 1916. Der Beklagte liess diese Zu- schrIft unbeantwortet, worauf die Klägerin ihm am ~8. März schrieb, dass sie bezüglich der gesamten noch rn Frage stehenden Lieferungen aus dem Vertrage Scha- denersatz wegen Nichterlüllung verlange. Am 23. März forderte sie ferner Rückzahlung eines aus Versehen doppelt bezahlten Betrages von 4492 Mk. 19 Pf. für zwei Wagen Carbid, deren Preis der Beklagte einerseits per Obligationenrecht. N° 9. 55 Nachnahme bezogen, andrerseits der Klägerin in Rech- nung gestellt habe. Ferner forderte sie de~Bekla~te~ auf, die ihr gehörenden, noch in seinem BeSItze befindlichen Büchsen an die Lonzawerke in Thusis zu s~nde~: D~r Beklagte antwortete am 31. März (act. 57) : die Klagenn sei nicht berechtigt, ihm Frist anzusetzen; er habe aber nun von dem Verzicht der Klägerin auf weitere Lieferun- gen Kenntnis genommen und seine Dispositionen getrof- fen; er lehne jede Schadenersatzpmc~t ab und behalte sich vor, seinerseits die Klägerin für selllen Schaden ver- antwortlich zu machen; im Monat J ull 1914 habe er 251,4 t geliefert, im August und September. habe wegen d~r Kriegswirren und der AnnahmeverweIger~ng. der Kla- gerin nicht geliefert werden können, und fur dIe Monate November und Dezember habe letztere die von~ ~ief~ru~ dadurch verunmöglicht, dass sie nicht rechtzeItIg die no- tige Verpackung gelieferthabe; für di~ Janu~- und Feh- ruarlieferungen aber habe deswegen keme Fns~ angesetzt werden können, weil es ihm laut Vertrag freIStehe, e~t am 1. April mit den Lieferungen zu beginnen, und er SIch erst bis dahin erklären müsse, ob er 2000 oder 3000 oder mehr Tonnen liefern wolle. Die Trommeln, welche der Be- klagte noch auf Lager hatte, sp~dierte er in. der Fo~ge gemäss dem Auftrage der Klägenn nach ThuSlS. EndlIch anerkannte er, den Betrag von 4492 Mk. 19 Pf. doppelt erhalten zu haben, machte aber eine Gegenforderung von 607 Mk. 75 Pf. geltend. .' B. _ Im übrigen fordert die Klägenn mIt der vor- liegenden Klage wegen Nichterfüllung des Vertr~.es seitens des Beklagten: 105,000 Mk. 'Schadenersatz ~afur, dass ihr Werk in Gross-Kayna in den Monaten April ~nd Mai 1915 nur die HäUte seiner normalen Produktion erreicht habe, sowie 1121500 Mk. Schadenersatz aus der Nichtlieferung von 5000 t Carbid in den Jahren 1915116, berechnet unter Annahme einer Differenz von 22 Mk. 50 Pf. zwischen Abschluss- und Marktpreis zurZeit des Verzichts auf die Lieferung.' Ferner werden verlangt:

56 ObligaUonenreeht. N0 9. 3000 Mk. als Entschädigung für in unbrauchbarem Zu. stande zurückgegebene Trommeln, 600 Mk. Fracht- spesen für diese Trommeln und 300 Mk. Vernichtungs- kosten. C. - Durch Urteil vom 6. Juni 1918 hat das Handels- gericht,des Kantons Zürich die Klage im Betrage von 3942 Mk. 99 Pf. (= 4492 Mk. 19 Pf. weniger 549 Mk. 20 Pf. Guthaben des Beklagten) nebst 5 % Zins seit 23. März 1915 gutgeheissen und die Mehrforderung abgewiesen. D. - Gegen die~es Urteil hat die Klägerin die Berufung an das BU~desgencht erklärt und beantragt:

1. GuthelSsung der Schadenersatzklage im Betrage von 211,400 Mk. nebst 5 % Zins seit 2. Oktober 1915; 2 .. Abweisung der im Betrage von 549 Mk. 20 Pf. gut- gehelssenen Verrechnungseinrede;

3. eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiterer Beweisabnabme. ~~e Klägerin hat ferner ein von Appellationsgerichts- prasldent Dr. Börlin in Basel eingezogenes Rechtsgut- achten eingelegt. ' D~ Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Mit Recht hat die Vorinstanz die Sache nach schweizerischem Recht beurteilt. Einmal haben sich die Parteien selbst auf dieses Recht berufen, und auch die ~mstände des Falles sprechen für dessen Anwendung, 111s~e~ondere di~ Tatsache, dass der Erfüllungsort der streItigen Verpflichtungen, welcher sich nach dem Wohn- ort de~ Schul~ners zur Zeit der Eingehung der Verpflich- tung nchtet, 111 der Schweiz liegt. . . 2. - Die materiell zu entscheidende Hauptfrage ist dIe, ob zur Zeit der Nachfristsetzung durch die Rechts- a~wälte der Klägerin (20. Februar 1915) der Beklagte im LIeferungsverzuge gewesen sei. Und zwar ist nur die Fälligkeit der Forderung streitig; diese hängt wiederum davon ab, ob überhaupt eine Forderung der Klägerin an den Beklagten im Zeitpunkt der Mahnung oder der Nach- fristsetzung bestanden habe. Obligationenrecht. N° 9. 57 Nach Ziffer 2 des Vertrages hatte der Beklagte jeweilen im Laufe des ersten Quartals der Klägerin mitzuteilen, ob er im betreffenden Jahre 2000 oder 3000 t Carbid~ eventuell noch mehr, liefern woUe. Nun nimmt die Klä- gerin den Standpunkt ein, der Beklagte habe im Laufe des J abres 1914 sein Wahlrecht getroffen und sich - abge- sehen von der Nachlieferung von 350 t pro 1913 - zur Lieferung von 3000 t für 1914 verpflichtet. Dass er nach seiner Rückkehr von der Konferenz mit der Klägerin in Köln im Sinne hatte, ein Quantum von 3000 t pro 1914 zu liefern (ca. 250 t. perMonat), lässt sich nicht bestreiten; fÜr eine solche Absicht sprechen alle Briefe, in denen von diesem Quantum die Rede ist. Es frägt sich aber, ob damit eine verbindliche Verpflichtung über den Vertrag hinaus habe geschaffen werden wollen, oder ob darin nur eine unverbiDdliche Meinungsäusserung gelegen habe; in welchem Falle es an der zum Begriff der Obligation ge- hörenden ernstlichen Bindung fehlen würde (vergl. OSER, Komm. z. OR, Vorbem. IX S. 8). Dass es sich dabei,. entgegen der vom Anwalt des Beklagten vertretenen Auffassung, um eine Rechts- und nicht um eine Tatfrage ., handelt, liegt auf der Hand. Sodann ist mit dem Gutachten Börlin anzunehmen,. dass wenn einmal' der Beklagte sich verpflichtet hatte, 3000t zu liefern, er an diese Zusage gebunden war. Denn es lag darin die im Vertrag vorgesehene Ausübung des Wahlrechtes de·: Schuldners. Ein vorzeitiger Verzicht auf das Wahlrecht ist indessen nicht zu vermuten, weil in den Verhältnissen nicht begründet und als Aufgabe eines Rechtes nic}1t zu präsumieren. Andererseits hatte natür- lich die Klägerin ein wesentliches Interesse daran, zum voraus zu wissen, auf welche Menge Carbid sie rechnen könne. Dem entspricht. die Lösung im Vertrage, dass der Verkäufer zwar die Quantität 'imi6l'halb gewisser vernünftiger Grenzen bestimmen konnte, aber auf der anderen Seite gehalten war, jeweilen im Lauf~ des ersten Quartals zu erklären, wie viel er zu Hefern gedenke,

58 Obligationenrecht. No 9. wodurch die vorher unbestimmte Verpflichtung alsdann auf das angegebene Quantum festgelegt wurde. Wollte man annehmen, dass der Verkäufer nichtsdestoweniger die Freiheit behalten habe, die grössere oder die kleinere Menge zu liefern, so wäre die Bestimmung für die Ab- nehmerin wertlos, und es hätte keinen Sinn gehabt, eine derartige Vorschrift in den Vertrag aufzunehmen. Auch entspräche es den Gepflogenheiten eines seriösen kauf- männischen Verkehres nicht, dass eine Partei bezüglich einer so wichtigen Bestimmung, wie es der Umfang der Vertragsleistung bedeutet, sich ganz dem Belieben der Gegenpartei ausliefern würde, da sie ja ihrerseits die nötigen Dispositionen über Aufbewahrung, Absatz usw. zu treffen hat. Nach § 2 des Vertrages durfte denn auch die ~bne~merin vom Verkäufer verlangen, dass er bis 1. April eme bmdende Erklärung über das Quantum der Lieferung abgebe; sie brauchte sich nichtmit unbestimmten Zusagen zu begnügen, und nichts spricht dafür, dass sie im kri- ~schen Moment darauf verzichtet habe, eine KlarsteIlung lß Bezug auf den Umfang der Lieferung zu erlangen.

3. - Hievon ausgehend sind die verschiedenen Aeusse- rungen auszulegen, aus denen die Klägerin auf eine Festlegung des Verkäufers, dieser aber auf eine blosse ~nver?i~dliche Absichtsäussermig mit Aenderungsmög- lichkelt Je nach Konvenienz sehliessen wilL Dabei sind,verschiedene Etappen zu unterscheiden., Aus den drei Briefen vom,2.,6. und 18. Februar 1914 <a.ct. 113, 114 und 115), welche die Kölner Abmachung Wiedergeben, kann eine Verpflichtung des Verkäufers nicht abgeleitet werden.,Im April sodann hat der Beklagte auf die Reklamatio- nen der Klägerin zwar anerkannt, er sei an der Konferenz in Köln auf 3000 + 350 t (Rückstand pro 1913) festgelegt worden, immerhin nicht schlechthin, sondern « nach meiner Möglichkeit », « vorbehältlich Fabrikationsmög- lichkeit I). . Ende April fand dann eine neue Zusammenkunft der Obligationenrecht. N° 9. 59 Parteien statt. Die getroffene VereinbarUJlg wurde von der Klägerin mit Brief vom 2.8. April (act. 128) wie folgt bestätigt: «Sie haben unS ab 1. Februar dieses Jahres, einschliesslich der a conto' des Abschlusses pro 1913 noch abzUJlehmenden 350 t, in diesem Jahre insgesamt 3350 t zu liefern, mithin per .Monat 305 t - (mehr nach Mög- lichkeit).) Der Beklagte hat dies in seiner Antwort vom

1. Mai (act. 129) nicht etwa in Abrede gestellt, sondern wörtlich erklärt: ({ Wir haben uns verständigt, dass ich versuchen werde, ausserhalb der per Mai normal zu lie- fernden ca. 300 t ein weiteres Quantum bis· zu 500 t zu liefern, welches Quantum alsdann ausserhalb des im Ja- nuar fixierten Gesamtquantums per 1914 hetrachtet würde.)} Diese monatlicheNormallieferung entspricht aber mit Rückstandseinrechnung einem Jahresquantum von 3350 t. Damit hat der Beklagte die übernommene Pflicht, per 1914 3350 t zu liefern, vorbehaltlos anerkannt, woraus nach dem Gesagten eine rechtliche Verpflichtung abzu- leiten ist, gemäss Ziff. 2. des Vertrages und früheren Besprechungen sich auf 3000 plus 350 t Rückstand,fest- zulegen~ .. Diese Festlegung hat der Beklagte in der weiteren Korrespondenz vom September 1914 bis März 1915 nicht bestritten;' seinen AeusserUJlgen ist ni<;hts ~u ent- nehmen, woraus sich ergäbe, die gedachte Verpflichtung sei für ihn nicht rechtlich bindend gewesen, oder auch nur, er habe sie als nicht bindend angesehen. Die Vorinstanz konnte zu der gegenteiligen Annahme, es habe für den Beklagten eine Verpflichtung. zur Liefe- rung von 3350 t nicht bestanden, nur dadurch g.elangen, dass sie unterlassen hat, die zwischen den P~t~len nach Februar 1914 gewechselte Korrespondenz ~n~t(l~acht zu ziehen und zu würdigen.". ' . .' .

4. - Es frägt sich weiter, ob und e\r~ntuen inWieWeIt die'VerpflichtUJlg des Bekl~~eIi durch.,spätere Tatsachen abgeändert worden sei. Mit (ler Vorinstanz. und d~m G~~­ achten Börlin ist anzuneilluen, dass die Lleferpfhcht fur

60 Obligationenrecht. N° 9. den Monat August und die erste Hälfte September dahin- g~faUen ~i; ~denn die Klägerin wollte infoJge der Kriegs- WIrren mchts mehr beziehen, und nach Ziff. 5 des Vertra- ges war der Beklagte zur Nachlieferung info1ge höherer Gewalt. ausfallender Quantitäten nicht verpflichtet. Das monatlIche Durchschnittsbetreffnis betrug 280 t. Allein ~s wäre dem Beklagten unbenommen gewesen, mehr zu h~fern, :wie denn auch in den vorausgegangenen Monaten d~.e ~elie!erte ~enge einen höheren "Betrag erreichte, namhch 1m April 478,1 t, im Mai 421,4 t, im Juni 355 t. De~. Monat ~uli mit 251,4 t kann schon durch die Kriegs- geruch~ebeeInfl~sstworden sein. Es rechtfertigt sich daher, das ~~ttel aus Jenen drei Monatslieferungen zu ziehen, was fur August und erste Hälfte September 1 % mal 418 t = 627 t ausmacht, welche zu dem im Jahr 1914 tatsächlich gelieferten -Quantum von 2320 4 t hiuzuzu- z~hI~n sind. Danach war der Beklagte End~ 1914, vorbe- haltlich Erwägung 5 hiernach, im Verzug mit der Liefe- rung von 3350 weniger 2947 = 403 t. . Was ~agegen die Lieferungen für 1915 betrifft, so hat die Vonnstanz mit Recht angenommen, dass der Be- ~~gte vo: de~ 1. April nicht in Verzug habe kommen konnen; In dieser Hinsicht ist den Ausführungen im angefochtenen Urteil beizupflichten. . 5 .. -. Auf die weiter zu beantwortenden Fragen kann Im JetzIgen Stadium nicht eingetreten werden weil das ~andelsgericht sie angesichtß des gegenteiIig;n Ergeh- ms~, zu dem ~ in der Verzugsfrage gelangt ist, nicht gepruft hat. Dl~ Sach~ ist daher zur Fortsetzung des ~ e~ahre~s . an dIe Vormstanz zurückzuweisen. Es frägt SIch dabeI m erster Linie, ob der Verzug pro 1914 dem Beklagten zur Last falle, oder ob nicht der Umstand d:ss die Klägerin mit der SteUung der Verpackung i~ Ruckstand war, geeignet sei, die Verzugsfolgen für ihn zu b~eitigen oder doch abzuschwächen. Die Vorinstanz hat SIch begnügt, zu konstatieren, dass er zeitweise keinen Obligatlonemecht. N° 9. 61 genügenden Büchsenvorrat gehabt habe, ohne zu unter- suchen, ob diese Tatsache der Klägerin zur Last falle, eventuell in welchem Umfange, und welches der Einfluss dieses Rückstandes auf die Lieferungsmöglichkeit des Beklagten gewesen sei. Auch spricht sie sich über die Folgen eines angeblichen Zahlungsverzuges der Klägerin nicht aus. Weiter hat sie die Frage nicht beantwortet, ob der Teilverzug des Beklagten den Rücktritt vom ganzen Vertrag erlaubt habe, und endlich hat sie die Schadens- berechnung nicht erörtert.

6. _ Ueber die Rücktrittsfrage ist immerhin jetzt schon zu bemerken: Beim Sukzessivlieferungsgeschäft ist ein Rücktritt des Gläubigers bei Verzug mit einzelnen Raten nur dann gerechtfertigt, wenn aus dem Rückstand gesch!os~n werden kann, dass auch die künftigen nicht rechtzeItIg geleistet werden (vergl. OSER, Komm., Anm. IV 4 ad Art. 107 OR). Dies trifft dann zu, wenn die Voraus~tzungen von Art. 108 OR gegeben sind.

a) Hier lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass ~o~e des Rückstandes mit den früheren Raten auch dIe LIe- ferung der späteren unmöglich wurde. ~enn. auch der Beklagte im Jahr 1914 nicht genug CarbId gelIefert hat, so stand nichts ini Wege, dass er wenigstens für 1915 den vertragliclien Verpflichtungen nachkam. .

b) Ebensowenig geht aus der früheren NichtleISt~ng hervor, der Beklagte woll e auch spätere Raten mcht liefern. Damit ein solcher Schluss gezogen werden könnte, müsste eine ernstliche Weigerung vorliegen. Der Schuld- ner ist nicht verpflichtet, sich schon jetzt darüber zu .äUS:- sern ob er die erst später fällig werdenden Raten leISten werde; er kann die Absicht haben, nicht zu erfüllen, diese AbSIcht aber bis au,fErfüllungszeit wieder ände~. Deshalb darf eine Ansichtsäusserung nicht schlechthin als Willensäusserung ausgelegt und aus konkludenten Handlungen nicht leicht auf definitive Weigerung ge-

Obligationenreeht. N° 9. schlossen werden, noch nicht fällige Raten zu liefern woraus hervorgehen würde, die Ansetzung einer Frist erweise sich schon vor eingetretener Fälligkeit im Sinne von Art. 108 Ziff. 1 OR als unnütz. Nun lässt sich aus den Zuschriften des Beklagten und seinem übrigen Verhalten auf die Mahnungen und Fristansetzungen der· Klägerin nicht der Schluss ziehen, er habe auch die weitere Er- füllung des Vertrages verweigern \Vollen; denn er hat die Lieferpflicht hinsichtlich der späteren Raten nie in Ab- rede gestellt - auch dann nicht, als die Klägerin ihm den Rücktritt vom ganzen Vertrag androhte -, sondern nur deren. Fälligkeit bestritten, weil seine Lieferpmcht erst mit dem 1. April beginne.

c) Aber a~ch die Voraussetzungen von Art. 108 Ziff. 2 OR sind nicht erfüllt: die Lieferungen für 1915 und 1916 sind mcht nutzlos geword-en, weil die für 1914 geschuldete Menge nicht geleistet worden ist. 'Var somit der Rücktritt vom ganzen Vertrag seitens der Klägerin verfrüht, so kann immerhin diese Erwägung nicht zur Abweisung der ganzen Schadenersatzforderung führen. Die Klägerin hat die Ablehnung späterer Leistun- gen zugleich für die rückständigen und für die zukünftigen Lieferungen angedroht. Für die Rückstände war die Massnahme gerechtfertigt, nicht aber für die erst später fällig werdenden Lieferungen. Aus der Unbegründetheit letzterer Massregel darf jedoch nicht auf die Unwirksam- keit :;ßer ersteren geschlossen. werden. Sie sind logisch und juristisch teilbar, und denn auch im Androhungs- briefe der Klägerin faktisch getrennt worden. Dagegen ergibt sich aus dem Gesagten, dass der Be- klagte nicht für die Folgen des Wegfalles des ganzen Ver- trages aufzukommen hat, sondern höchstens für die Fol- gen der Nichtleistung der zur Zeit der Androhung des Deckungskaufes bereits fälligen Raten, also von 403 t, sofern die übrigen, von ihm erhobenen und von der Vor- instanz noch zu prüfenden Einwendungen sich als unbe- gründet erweisen. Obligationenrecht. N° 10. Demnach erkennt das Bundesgericht: Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Juni 1918 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

10. Urteil,der I. Zivila.btei1ung vom 6. Februar 1919 . i. S. Marbach gegen Wyss. Ha f tun g m ehr e r e r S e h u I d brie f s eh u I d n er, wenn Solidarhaft nicht ausdrücklich vorgesehen. Sol i dar e Ver- pflichtung zu schliessen aus der g es amt h a f t e n Ver- p f ä n dun g m ehr er e r Mit e i gen t ums a n t eil e. Art. 798ZGB. - Ver z ich t auf die Solidarhaft durch nichtentsprechendes Verhalten des Gläubigers im Betrei- bungsverfahren? - Geltendmachung der Solidarhaft seitens des zahlenden B ü r gen gegenüber einem Briefschuldner, nachdem die Gläubigerin es zugelassen, dass in der Betrei- bung gegen zwei Ha.uptschuldner trotz der gesamthaften Ver- pfändung der Lieg"enschaft je nur ein Miteigentu~santeil ve~­ wertet und die Wertpapiere entsprechend reduzlert bzw. die Grundbucheintragungen teilweise gelöscht worden sind. - Geltendmachung von Wer t p a pie rf 0 r der u n gen nur unter Vorlegung des Papiers. - Ist u n ger ee h t f e r t i g t im Sinne von Art. 975 ZGB eine Lös c h u n g, die sich auf eine unrichtige, aber in Rechtskraft erwachsene Betreibungs- handlung stützt? A. - Am 14.August 1908 gewährte die Spar- &Leih- kasse in Thun dem Liegenschaftenhändler Hadorn ~!\len Kredit von 30,000 Fr. gegen Errichtung eines Schadlos- briefes"a~seiQ.er im Ried bei Thun gelegenen Liegenschaft und ferne-rgegenBürgschaft. welch letztere der Ehemann der Beklagten Wyss, sowie ein Ernst Kipfer und ein Fried- rich Schmid solidarisch übernahmen. Ferner verpflichtete