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Obliptienenrecht. Ne 42 •.
jener Auffassung anerkannt, denn es ist klar, dass sie
sich im eigenen Interesse des heutigen Beklagten gegen ..
über . der « Saphir l). so gut als möglich wehren musste,
weshalb es nahe lag, dass sie auch diesen Standpunkt
~innahm. Wenn das Bundesgericht damals den Einwand
als unbegründet erklärt und infolgedessen die Klägerin
zur Bezahlung von Schadenersatz an die «Saphir,.
verurteilt hat, so hindert dies nicht, die Frage auf Grund
det vorliegenden Akten einer neuen materiellen Prüfung
zu unterwerfen, wobei das Hauptgewicht auf die Gültig-
keit des Kaufes Keim-Munzinger & Oe zu legen ist.
Diese Prüfung, auf Grund des inzWischen besSer abge-
klärten Sachverhaltes, zeigt aber, dass tatsächlich schon
-der erste Kauf gegen Art. 1 litt. c der bundesrätlichen
Verordnung vom 10. August 1914 betreffend Verteuerung
von Nahrungsmitteln undandern unentbehrlichen Be-
-darfsgegenständen verstiess. Nach dieser Bestimmung
macht sich des Wuchers schuldig wer, in der Absicht,
·aus einer Preissteigerung geschäftlichen Gewinn zu ziehen,
im Inland Einkäufe von Nahrungsmitteln oder andern
unentbehrlichen Bedarfsgegenständen macht, die sein
,gewöhnliches Geschäftsbedürfnis erheblich übersteigen.
Diese Voraussetzungen treffen in casu nach der Auslegung,
welche das Bundesgerich t ihnen gegeben hat (vergl.
inshes. Urteil des' Kassationshofes vom 3. Dezember
1918 i. S. Bloch, AS 44 I S. 208 ff.), in allen: Teilen zu.
Denn die gedachte Vorschrift will solche Geschäfte als
illegitim und irregulär ausschliessen, die als volksWirt-
:schaftlich überflüssig und schädlich erscheinen. indem sie
im wirtschaftlichen Leben des Landes keine nützliche
Funktion erfüllen, sondern bloss privatwirtschaftlichen
Spekulationen dienen und daher die Wirtschaftsorgani-
'sation stören, insbesondere durch Herbeiführung von
Preissteigerungen allgemein nachteilig wirken, was gerade
hier der Fall sein musste; und sie umfasst, wie das
.Bundesgericht Wiederholt ausgesprochen hat, den ganzen
.sog. Ketten:handel. Es braucht daher nicht neuerding~
Obligationenrecht. N° 43.
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geprüft zu werden, ob der Kauf Munzinger & eie I
«(Saphir » zum Z'wecke der Ausfuhr erfolgte, und daher
seinerseits dem Art. .4 des Bundesratsbeschlusses vom
27. November 1915 betreffend Verkauf von Butter und
Käse zuwiderlief.
War aber der zwischen den Parteien abgeschlossene
Kauf wegen seines widerrechtlichen Inhalts nach Art. 20
OR nichtig, so ist klar, dass er keine Schadenersatz-
forderung begründen kann. Deshalb ist die vorliegende
Klage abzuweisen, ohne dass auf die übrigen, vom Be-
klagten erhobenen Einwendungen einzutreten ist. Dem
steht auch das Urteil des Bundesgerichts vom 9. Februar
1918 im früheren Prozesse zwischen den heutigen Parteien
nicht entgegen, weil damals die Frage, ob die Klage
nicht wegen Nichtigkeit des Kaufes unbegründet sei,
nicht aufgeworfen und demgemäss auch nicht entschieden
worden war.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Oktober
1918 aufgehoben und die Klage gänzlich abgewiesen.
43. U'rteU der- I. Zivila.bteUung vom U. April 1919
i. S. Schweiz. lfaschinm-Import-A..-G. c. Kihille.
Art. 107 Abs. 2 OR. Schadenersatz wegen Nichterfüllung.
Ausschluss der Haftung? Unzulässigkeit der Geltend-
machung eines SChOll lange vor dem Ablauf der Nach-
frist und der Verzichtserklärung auf die Lieferung liqui-
dierten Schadens.
A. -
Mit Schreiben vom 6. Septe~ber 1916 offerierte
~e Beklagte, Schweiz. Maschinen-Import-A.-G. in Zürich,
d.em Kläger, Charles Mieville in Paris, unter Bezugnahme
auf eine Besprechung: 10 Drehbänke «(Vira) 150 B zum
AS 45 n -
1919
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Obligationenrecllt. N° 43.
Stückpreis von 3275 Fr. ab Zürich, zahlbar zu 1/8 bei
Bestellung und zu 2/3 bei der Absendung gegen Vor-
weisung von Ursprungszeugnis und Ausfuhrbewilligung.
Gestützt auf diese Offerte und eine telephonische Be-
,sprechung vom 8. September 1916 bestellte der Kläger
an diesem Tage bei der Beklagten 5 Drehbänke « au prix
unitaire de 3275 fr. payable en argent suisse»; dabei
erklärte er : « Le delai de livraison est fixe au 10 octobre
au plus tard. » Die Beklagte verdankte diese Bestellung
mit Schreiben vom 12. September an den Bankier
D. Mieville in Montreux, den Vater des Klägers, der für
:ihn bei diesem Geschäft korrespondierte und Zahlungen
vennittelte; zugleich bestätigte sie den Empfang der
vertraglichen Anzahlung (5458 Fr. 30 Cts. = 1/3 des
Kaufpreises).
Am 12. September 1916 telegraphierte der Kläger der
Beklagten: « commande ferme cinq nouveaux Vira
memes conditions delai 20 octobre vous mettre relation
Mieville Montreux.)} Am gleichen Tage bestätigte er die
Bestellung schriftlich, teilte der Beklagten mit, dass er
Mieville in Montreux angewiesen habe, :ihr die verschie-
denen Zahlungen zu leisten, und ersuchte sie, die Lie-
ferung der Drehbänke möglichst zu beschleunigen. Die
Beklagte :ihrerseits bestätigte diese neue Bestellung mit
Schreiben vom 15. September an D. Mieville in Montreux.
Dieser liess ihr am 16. September weitere 5458 Fr. 30 Cts.
als1/a des Kaufpreises der zweiten Serie anweisen.
Auf eine telegraphische Erkundigung des Klägers vom
18. Oktober antwortete die Beklagte am 27. Oktober:
« Tours suivront quelques jours.» Nach wiederholten
Reklamationen seitens des Klägers schrieb die Beklagte
am 21. November an D. Mieville, sie habe nUn die Aus-
fuhrbewilligung erhalten für 5 Drehbänke. welche sie
unverzüglich durch· das Speditionshaus A. Natural, Le
CoUltre & Oe nach Paris sende, und sie hotte. in wenigen
Tagen auch für die übrigen 5 Drehbänke die Ausfuhr-
bewilligung zu erhalten.· Gleichzeitig steHte sie nun
Obligationenrecllt. N° 43.
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Faktura über die 5 am 8. September bestellten Drehbänke.
Am 23. November antwortete:ihr D. Mieville, dass er ihr
dafür 11,066 Fr. 70 Cts. anweisen lasse, und am 2. De-
zember bestätigte sie :ihm den Empfang dieses Betrages
als Saldo der Faktur. Der Kläger schrieb ihr dann am
18. Dezember, er habe ihr eine Bescheinigung zukommen
lassen, dass die letzten 5 Drehbänke für die « aviation
militaire» bestimmt seien, UIp. ihr die Ausfuhr dieser
Drehbänke zu erleichtern; sie solle ihm unverzüglich das
genaue Datum telegraphieren, an welchem die Drehbänke
abgegangen seien. Am 26. Dezember telegraphierte die
Speditionsfirma A. Natural, Le Coultre & oe in Genf
dem Kläger, sie habe, erst 3 Drehbänke erhalten. Mit
Schreiben an die Beklagte vom 8. Januar 1917 stellte der
Kläger fest, dass - entgegen wiederholten Zusicherungen,
wonach 5 Drehbänke abgegangen seien, die weiterenl5
fertiggestellt seien und Anfangs Januar folgen sollten -
erst 3 Drehbä~e in Genf seien, und erklärte ihr, er müsse
nun für jede Drehbank pro Tag Verspätung 20 Fr.
Schadenersatz verlangen. Die Beklagte antwortete am
16. Januar u. a., die von der ersten Serie restierenden
2 Stück seien auch ihr fakturiert worden, sie habe sie
aber wegen Mangelhaftigkeit nicht akzeptieren können
und habe der Fabrik deshalb Auftrag gegeben, sie zu
ersetzen. Am 22. Februar teilte sie dem D . Mieville mit,
sie gehe nun gegen den Fabrikanten der Drehbänke,
John B. Metzler'in Zürich, gerichtlich vor, da es absolut
unmöglich sei, auf gütlichem Wege zu einer Lösung zu .
gelangen. Auf die wiederholten Mahnungen des Klägers
bezw. seines Vaters hin verwies sie jeweilen auf ihren
Prozess gegen Metzler. Am 11. Juni 1917 endlich setzte
ihr D. Mieville zur Ablieferung der 7 letzten Drehbänke
Frist bis 20. Juni. mit der Erklärung, wenn bis zum Ablauf
dieses Tages die Drehbänke nicht mit der Ausfubrbe-
willigung an die erwähnte Speditionsfirma in Genf abge-
liefert seien. werde dieser Rest der Bestellung am;m1liert.
Und habe sie :ihm die d8.für bezahlte Summe nebst Zins
286
Obligationenrecht. N0 43.
zurückzuerstatten. Diese Fristansetzung wiederholte er
mit Schreiben vom 14. Juni 1917. Nachdem endlich
2 weitere Drehbänke in Genf angekommen waren, welche
laut einem Schreiben der Beklagten am 5. Juni abgesandt
worden waren, erklärte D. Mieville mit Schreiben vom
20. Juni der Beklagten, entgegenkommenderweise wolle er
die Frist bis Samstag den 23. Juni verlängern, unter
'Viederholung der AnnuIlierungserklärung für den Fall
des fruchtlosen Ablaufs der Frist. Am 25. Juni telegra-
phierte Metzler dem D. Mieville, er habe diesen Vormittag
die Ausfuhrbewilligung erhalten und die Drehbänke
würden noch gleichen Tags abgehen. D. MieviIle erklärte
aber der Beklagten mit Brief vom 25. Juni, da die Dreh-
bänke am 23. Juni nicht abgeliefert wor~en seien, sei die
Bestellung annulliert, was er auch dem Metzler geant-
wortet habe. Er verlangte gleichzeitig von ihr unter
Vorbehalt von Schadener&atzansprüchen die Rücker-
stattung der Anzahlung für die 5 letzten Drehbänke =
5458 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit der Zahlung.
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt er in erster
Linie Rückerstattung der am 16. September 1916 ge-
leisteten Anzahlung von 5458 Fr. 30 Cts. nebst 6 % Zins
von diesem Tage an. Die zweite Forderung von 15,131 Fr.
setzt sich aus 3 Posten zusammen: 10,000 Fr. verlangt er,
weil er diesen Betrag am 25. Mai 1917 an Paul Vaillant
in Paris, dem er die 10 Drehbänke weiter verkauft hatte
wegen Nichtlieferung der damals restierenden 7 Dreh~
bänke habe bezahlen müssen; 5000 Fr. fordert er als
Gewinnentgang auf den 5 Drehbänken, die bis zum Ablauf
der angesetzten Nachfrist nicht geliefert wurden. Er führt
aus, er habe die Drehbänke an Vaillant zum Preise von
4500 Fr. pro Stück verkauft, für Fracht und Zollspesen
berechne er 225 Fr. pro Stück, sodass sich sein Nettoge-
winnauf 1000 Fr. pro Stück gestellt hätte. 131 Fr. verlangt
er als Zinsverlust auf dem Kaufpreis der im Juni 1917
abgelieferten 2 Drehbänke. Er macht geltend, er habe
die letzten 2/3 des Kaufpreises für diese 2 Drehbänke
Obligationenrecht. N° -43.
('1'/3 yon 6550 Fr. = 4366 Fr. 70 Cts.) statt im Juni 1917
schon an1 23. November 1916 bezahlt, unddie Beklagte
habe ihm daher von diesen 4366 Fr. 70 Cts. 5 % Zins
zu vergüten für 6 Monate.
C. -
Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage
und hat der Firma John B. Metzler in Zürich 1 den Streit
verkündet.
D. -
Durch Urteil vom 19. November 1918 hat das
Handelsgericht des Kantons Zürich die Beklagte ver-
pflichtet, dem Kläger 5458 Fr. 30 Cts. nebst 6 % Zins vom
25. Juni 1917 an und 10,776 Fr. 40 Cts. nebst 5% Zins
vom 1. September 1917 an zu bezahlen, und die Mehr-
forderung abgewiesen,
.
E. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den
Anträgen, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen
soweit sie den Betrag von 5458 Fr. 30 Cts. nebst Zins ..
übersteige.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
(Aktenvervollständigungsbegehren.)
2. -
Mit der Vorinstanz ist die Schadenersatzpflicht
der Beklagten grundsätzlich zu bejahen. Es genügt in
dieser Hinsicht, auf die in allen Teilen zutreffenden Er-
wägungen der Vorinstanz zu verweisen, ohne dass die
verschiedenen vpn der Beklagten im kantonalen Verfahren.
erhobenen Einwendungen im einzelnen erörtert zu werden
brauchen. Dagegen hat die Beklagte heute zum ersten
Mal den Standpunkt eingenommen, die Geltendmachung
von Schadenersatzansprüchen wegen Nichterfüllung sei-
tens des Klägers sei schon durch den Kaufvertrag selber
ausgeschlossen gewesen, indem jener in seinem Bestel-
lungssellreiben vom. 8. September 1916 erklärt habe:
(l Il est entendu que si pour une raison quelconque les
machines ne pouvaient etre exportees, la S. M. J. s'engage
a me rendre le montant du depot fait a la commande,
sans indemnite depart ni d'autre.) Allein, abgesehn
2R8
Qbligationenrecht. N0 43
davon, dass die Beklagte sich heute zum ersten Mal auf
diese Aeusserung des Klägers beruft, um daraus einen
Rechtsschluss abzuleiten, ist der Einwand deshalb un-
begründet, weil der Kläger damit doch jedenfalls nur
sagen wollte, der Vertrag solle als aufgehoben gelten,
wenn aus irgend einem unabwendbaren Grunde die
Drehbänke tatsächlich nicht nach Frankreich ausgeführt
werden könnten; hätte dagegen jede Haftung für Nicht-
erfüllung des Vertrages durch die Verkäuferin von vorn-
herein wegbedungen werden wollen, so müsste dies deut-
lich gesagt und vom Käufer anerkannt sein, was nicht der
Fall ist.
3. -
Ist somit die Beklagte an sich schadenersatz-
pflichtig, so ergibt sich daraus in erster Linie ihre Pflicht
zur Rückerstattung der geleisteten Anzahlung· von
5458 Fr. 30 Cts. Sie hat übrigens diese Pflicht anerkannt
und den Betrag bezahlt. Anders verhält es sich mit dem
weiteren Schadensposten von 10,000 Fr. dem Betrag, den
der Kläger an seinen Unterakkordanten Vaillant wegen
Nichtlieferung der rückständigen 7 Drehbänke auf Grund
des am 20. April 1917 abgeschlossenen Vergleiches bezahlt
hat. Der Einwand, der Kläger hätte es auf ein gericht-
liebes Urteil ankommen lassen 'Sollen, hält nicht sticn.
Wenn die Vorinstanz auf Grund der ihres Erachtens
glaubwürdigen Zeugenaussage Vaillants erklärt, der
Vergleich sei der Sachlage angemessen gewesen und der
Kläger sei damit besser weggekommen, als wenn er
prozessiert hätte, so hat es dabei für das Bundesgericht
sein Bewenden.
4. -
Es frägt sich aber, ob der Betrag von 10,000 Fr.
als Schadenersatz wegen Nichterfüllung vom Klager
geltend gemacht werden könne, trotzdem er im Zeitpunkt
der Nachfristsetzung an die Beklagte, des unbenützten
Ablaufes der Frist und seiner Verzichtserklärung auf die
Lieferung schon seit geraumer Zeit bezahlt worden, der
Schaden somit bereits eingetreten und liquidiert war.
Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 3. April 1919
289
1. S. Mellwig & Oe gegen Luss, in Anlehnung an das
früllere Urteil i. S. Vogel & Oe gegen Liechti (AS 43
II S. 510), ausgesprochen hat, sind, nachdem die nicht-
säumige Vertragspartei von ihrem Wahlrecht nach Art.
107 OR Gebrauch gemacht und auf Erfüllung verzichtet
hat, für die Bestimmung des « aus der Nichterfüllung
entstandenen Schadens» die Verhältnisse in dem Zeit ..
punkte massgebend, in welchem der Verzicht· erklärt
worden ist. Denn unter der {(Nichterfüllung» im Sinne
von Art. 107 kann, soll die Ansetzung einer Frist zur-.
nachträglichen Erfüllung einen Sinn haben, nur die
Nichterfüllung innert derselben gemeint sein. Erfüllt der
Schuldner den Vertrag innert der Nachfrist, so ist der
Gläubiger selbstverständlich gehalten, die Erfüllung noch
anzunehmen. Lässt er aber die Frist unbenutzt verstrei-
chen, so ist der Gläubiger berechtigt, auf die Leistung.
zu verzichten und, unter· bestmöglicher Eindeckung,
Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu fordern, wobei
sich der Schaden nach dem Wert.e des untergehenden
Erfüllungsanspruches, und dieser hinwiederum nach
de~ gegenwärtigen Wert der Ware, d. h. nach dem
Betrage, den der Gläubiger im jet z i gen Zeitpunkt
für einen Deckungskauf aufwenden müsste, bemisst:
Daraus folgt, dass der Kläger hier die schon am 25. Mai
1917 an Vaillant bezahlte Summe von 10,000 Fr. nicht
nachträglich von der Beklagten als Schadenersatz aus
Nichterfüllung d'es Vertrages fordern kann. Da der der
Zahlung zu GrundE: liegende Vergleich mit V ~ant
bereits am 20. April 1917 zustandegekommen war, 1st der
Schaden, den er heute geltend macht, schon damals ei~e
treten. Der Kläger wusste aber schon früher. dass er g~
genüber Vaillant schadenersatzpflichtig sei; denn dieser-
hatte ihm am 19. März 1917 eine letzte fünftägige Frist
zur Ablieferung der noch ausstehenden 7 Drehbänk~
O'esetzt. Damals hätte der Kläger der Beklagten erklären
;ollen, er habe die ausstehenden Drehbänke an Vaillant
weiterverkauft, und ihr eine Nachfrist ansetzen sollen,
290
Obligationenrecbt.'N0 43.
unter der Androhung, dass er bei Nichterfüllung während.
derselben den Schaden geltend machen werde, den er
dUrch die Unmöglichkeit, den Vertrag mit Vaillailt zu
erfüllen, erleide. Mit andern Worten: er hätte sofort
gegen die Beklagte nach Art. 107 OR vorgehen und die
Nachfrist mit der Lieferung an seinen Unterbesteller
Vaillant in Einklang bringen sollen. Statt dessen hat er
bis zum 11. Juni mit der Fristansetzung zugewartet und
sich auch am 25. Juni, als er nach unbenütztem Frist-
ablauf durch seinen Vertreter die Aufhebung des Ver-
trages erklären liess, damit begnügt, seine Schadenersatz-
ansprüche vorzubehalten, ohne von dem konkreten,
längst eingetretenen Schaden etwas verlauten zu lassen.
Dazu hatte er indessen um so mehr Veranlassung, als
es sich um bar ausgelegtes Geld, nicht nur um ent-
gangenen Gewinn handelte. Erst am 20. August 1917 hat
sein Anwalt endlich den eingeklagten Schaden geltend
gemacht.
_
5.- Aus den nämlichen Erwägungen kann auch die-
Ersatzforderung von 5000 Fr. für entgangenen Gewinn,
10 wie sie substantiiert ist, nicht geschützt werden. De~n
das schon am 25. Mai liquidierte Rechtsverhältnis mit
Vaillant 'kann nach dem Gesagten überhaupt nicht,als.
Grundlage für die Berechnung -des dem, Kläger aus der
Nichterfüllung durch die Beklagte entstandenen Schadens
dienen. Selbst wenn letztere dje rückständigen Drehbänke-
innert der am 23. Juni zu En~e gehenden Nachfrist noch
geliefert hätte, hätte der Kläger sie nicht mehr ~it Ge-
wüm an Vaillant weiterverkaufen können, da der Vertrag
mit diesem ja bereits aufgelöst war.
6. -
Fragen könnte sich danach, höchstens. ob dem
Kläger nicht, nach abstrakter Schadensberechnung eine-
Entschädigung zugesprochen werden könnte; diese wäre
nach der Differenz zwischen dem Vertragspreiseund dem
Marktpreis im Zeitpunkt, in dem spätesteris hätte geliefert
Wel-den sollen, d. h. im Zeitpunkt.des Ablaufes der:'Nach-
frist, zu'berechnen. Die Sache ist deshalb an die VorinstaI1z;
9bligationenreeht. N° 44.
2!l1
zurückzuweisen, welche in erster Linie darüber zu en L-
scheiden haben wird, ob auf eine derartige Klagebe-
gründung nach kantonalem Prozessrecht überha~pt ~och
eingetreten und eventuell in welchem Betr~e die DIfI~
renz zwischen Vertragspreis und MarktpreIS (wenn em
solcher im massgebenden Zeitspunkt bestand) gefordert
werden könne. Dabei ist zu bemerken, dass der Vertreter
des Klägers laut Protokoll des Handel~erichts (S. 3) .in
der Referenteriaudienz eventuell BeweIS durch ExpertIse
dafür angeboten hatte, dass die Beschaffung gleichartiger
Maschinen von anderer Seite einen Mehraufwand von
1000 Fr. pro Stück erfordert ~aben würde.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufuqg wird dahin begründet erklärt, dass das
Urteil des .Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
19. November 1918 aufgehoben und die Sache zu neuer
Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz ..
zurückgewiesen wird.
44. Urteil der IL Zivilabtellung vom 6 Kai 1919
'i. S. Durrer gegen Da.rrer.
Art. 1 239 63 A~s. 2 OR. Klagbarkeit einer formlosen münd-.
lichen Zusage des Vaters, dem mehrjährigen So~e zur
Ermöglichung einer gewissen Lebenshaltung bestimmte
Zuschüsse an seinen· Unterhalt «auf Erbrechnung ohne
Zinsvergütung ~ auszusetzen ?
A. -
Der Kläger Louis Durrer hat vom Beklagten
Niklaus Durrer, seinem vermöglichen Vater seit Jahren
Vorbezüge auf sein künftiges Erbe gemacht. Die erhobe-
nen Beträge wurden ihm jeweilen in den Büchern des
Beklagten auf einem dafür eröffneten besonde~en Konto
belastet und der Saldo am Ende des Jahres von ihm unter-