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Sachenrecht. N° 68.
der Bauten, um die es sich bei der einzutragenden Dienst-
barkeit handelt; das Vorprojekt, dessen Höhe massgebend
.sein soll, ist nicht durch beidseitige Unterschrift oder
sonstwie, durch Aufnahme in den Vertrag zu einem Be-
standteil der Beurkundung gemacht worden. Der Grund-
buchführer müsste es daher ablehnen, einen Vertrag
solchen Inhalts einzutragen und es kann deshalb auch der
Richter einen solchen Eintrag nicht verfügen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage abge-
wiesen.
68. Orten der II. Zivilabteilung vom as. Oktober 1918
i. S. Goll & Oie gegen Erühwiler und Leutenegger.
Art. 922 ff. 933 ZGB, '185 OR. Verkauf einer fremden, vom
Verkäufer auf einem gemieteten offenen Platze gelagerten
Sache auf eigenen Namen. Besitzübergang auf den Käufer?
Wegnahme durch einen Dritten, dem sie in der Zwischenzeit
vom Eigentümer selbst veräussert worden ist. Bestreitung
der Pflicht zur Rückerstattung des Kaufpreises durch den
verkaufenden Nichteigentümer, weH die Gefahr mit dem
Kaufabschluss auf den Käufer übergegangen sei.
A. -
Die Beklagte Firma Goll & Oe hatte im Frühjahr
1916 von den Gebr. Minotti, I:Iolzhändlern in Carasso-
Bellinzona eine Partie Nussbaumholz (ungefähr 36 Ton-
nen) gekauft, nach, Empfang aber wegen nicht vertrags-
gemässer Beschaffenheit den Verkäufern zur Verfügung
gestellt. Diese anerkannten die Begl'Ülldetheit der Be-
anstandung und ermächtigten die Käuferin mit Erklärung
vom Mai 1916, die Ware für sie bestmöglich zu ver-
äussern. Bis dahin lagerte die Beklagte das Holz auf einem
den Erben Schumacher in Luzern gehörenden, mit Ge-
leiseanschluss versehenen Platze, den sie hiezu gemietet
hatte. Da die Bundesbahnen Wagen nur auf Verlangen
der Eigentümer des Anschlussgeleises stellen, war für den
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Abtransport mit der Bahn deren Ein",illigung, bezw.
diejenige ihres Vertreters Architekt Schuma,chernot,;,
wendig. Am 2. August 1916 'verkauf te Walter Gelpke als
Bevollmächtigter der Beklagten und in deren Namen das
Holz an die heutigen Kläger BrühWiler und Leutenegger
um 13 Fr. 50 Cts. «per Quintale ~. An den Kaufpreis
wurden 500 Fr. sofort anbezahlt : der Rest sollte am 15.
August 1916 fällig werden. Für den Fall, dass er bis dahin
nicht beglichen werde, behielt sich, so heisst es im Vertrag,
die Verkäuferin «das Eigentumsrecht ~ am Holze vor.
Massgebend für die Abrechnung sollte das bei der Ver-
ladung sich ergebende bahnamtliche Gewicht sein. Am
1. September 1916 entrichteten die Kläger, von deI
Beklagten durch ~chreiben vom 22. August 1916 unter
Androhung des Vertragsrücktrittes in Verzug gesetzt,
:als ungefähren Rest der Kaufsumme an Gelpke 4500 Fr.
Die r~chtliche Natur dieser Leistung- ob eigentliche
Kaufpreiszahlung oder blosse «Garantiesvmme ») (Depo-
situm) -
ist unter den Parteien streitig. Nachdem am
30. September 1916 eine erste Teilsendung an die Kläger
:abgerollt war, bemerkten diese anfangs Oktober bei einer
Anwesenheit in Luzern, dass von dem noch verbleibenden
Holze durch eine Drittperson auf einen Bahnwagen,ver-
laden werde .. Sie stellten deshalb den Teilhaber der
Beklagten Karl Goll zur Rede, wer das angeordnet habe.
Goll erwiderte, er wisse es nicht und wolle sich erkundigen,
ohne seine Erlaubnis dürfe niemand etwas vom Platze
wegnehmen: er versprach durch seinen Anwalt dafür zu
.sorgen, dass der Wagen nicht anderswohin komme, die
Kläger, so sagte er, hätt€n damit nichts,zu tun. Am
folgenden Tage teilte er ihnen dann aber mit, dass sein
Anwalt den Abtransport nicht habe verhindern können.,
Auf die Frage, wie es sich unter diesen Umständen ·mit
den bezahlten 5000 Fr. verhalte, soll er gesagt haben, die
erhielten die }päger natürlich zurück. Vor Gericht unter
Eid darüber vemommen, erklärte er zunächst ~ « Nein.,
nicht in vorbehaltsloser Form.)) Erst auf die Aufforde.
All "" 11 -1918
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rung, sich bestimmt auszusprechen,
antwortete" et~
schlechthin mit «Nein &;
Am 7. Oktober 1916 schrieben darauf die Kläger dei;
Beklagten, sie hätten alles auf dem Platze liegende ~olz
zu ewern Einheitspreise gekauft und seien nicht gesonnen,
eine Teillieferung anzulu,hmen, zumal dieselbe nur das
minderwertige Dolderholz enthalte, während, die hoch-
wertigen Stämme in Luzern zurückgeblieben Seien;
nachdem die Beklagte ausser Stande sei den Rest zu
liefern, stellten sie ihr deshalb den empfangenen Wagen
zur Verfügung, gäben ihn aber erst herauS, wenn sie für
den Schaden aus der Nichtlieferung, den sie auf 2160 Fr_
bezifferten, gedeckt seien; ausserdem geWärtigten sie
sofortige Rückgabe der 5000 Fr. Die Beklagte erwiderte
zunächst am 10. Oktober-1916, dass ihr die Lieferung der
heiden weiteren Wagen durch Umstände, wofür sie keine
Verantwortung trage, unmöglich geworden sei, indem
« ihl' dieselben widerrechtlich und heimlich entzogen
worden seien)} : sie lehne deshalb die gestellte Schaden-
ersatzforderung ab und proponiere den Klägern, den em-
pfangenen Wagen unter angemessener Reduktion des'
Preises zu behalten, wogegen Sie ihnen den Ueberschuss
der Anzahlung über die entsprechende Summe selbst-
verständlich zurückvergüten wür-de, in der Meinung, dass
damit der Vertrag aufgehoben und die Sache endgiltig
erledigt wäre. Mit Schreibt>n yom 14. Oktober kam sie
dann aber darauf zurück und lehnte alle \md jede An-
sprüche der Kläger mit der Begründung ab, dass im
lnassgebenden Zeitpunkt bereits jene und nicht mehr sie
Besitzer und Eigentümer des Holzes gewesen seien. Wenn
ihnen davon etwas entwendet worden sei, hätten sie sich
demnach dafür an die Urheber, Gebr. Minotti ZU halten.,
Sie, die Beklagte treffe daran keine Schuld, da sit:: von den
Genannten Verkaufsvollmacht gehabt und ihnen auch
sein~~r Zeit von der geschehenen Veräusserung an die
Kläger Mitteilung gemacht habe. Der Brief vom 10. Okto-
ber sei als in diesem Sinne berichtigt zu betrachten.
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Bt>i 00n ~ingezogenen Erkundigungen haUe sich näm~
lic~' herausgestellt, dass Gebr. Minotti nach dem Vertrage
zWISChen den Klägern und der Beklagten das Holz durch
Vermittlung eines gewissen Pellegrini direkt an Spengler-
meister,Schmid in Luzern verkauft hatten, der vom'
Vertreter der Erben Schumacher. Architekt Schumacher,
den zur Abfuhr nötigen Schein zu Handen der Bundes-
bahnen erhalten und es seinerseits an seinen Käufer in
Wasen (Eern) versandt hatte.
Im gegenwärtigen Prozesse verlangen deshalb die
Kläger von der Beklagten Rückerstattung der am 2. Au-
gust und 1. September 1916 bezahlten 500 Fr. und
4500. Fr. aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten
B~relCherung, bezw.der Nichterlüllung desKaufvertrages.
DIe Beklagte anerkennt hievon einen Betrag von 84 Fr.
05 Cts. entsprechend der Differenz zwischen dem effektiven
Kaufpreis, berechnet auf Grund des Ankunftsgt'wichts
in Luzern - auf das mangels Möglichkeit der Ermittlung
des Verladegewichts dort abgestellt werden müsse, -
und den empfangenen 5000 Fr. Im übrigen beantragt sie
Abweisung der Klage, indem sie an der in ihrem Schreiben
vom 14. Oktober 1916 vertretenen Auffassung festhält,
wonach zur Zeit der Wegnahme des Holzes durch Schmid
bezw. die Gebr. Minotti der Kaufvertrag mit den Klägern
bereits durch Uebertragung des Besitzes erlüllt gewesen
wäre. Auch wenn dies nicht der Fall wäre, könnte sie für
den Verlust nicht verantwortlich gemacht werden, weil
die Gefahr der Sache beim Kaufe gemäss Art. 185 OR
mit dem Abschlusse und unabhängig vom Besitzstand an
den Erwerber übergehe. Der behauptete Besitzwechsel
soll sich dabei, abgesehen von anderen Gründen, nament-
lich auch daraus ergeben, dass die Kläger sich einver-
standen erklärt hätten, wegen ihres Annahmeverzuges
vom 15. August 1916 an die Platzmiete zu übernehmen,
wodurch sie mit dem Besitze des Platzes selbst auch den- '
jen~gen am Holze erworben hätten.
fJ,- Durch Urteil vom 23. Mai 1918 hat das Ober-
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gericht des ~ntons Lu~rn 11. Kammer die Klage im
vollen Umfange 'gutgeheissen. und die Kosten der Beklag-
• tenüberbunden.
'",
, '
"
"
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende
Berufung der Beklagten, womit sie das Begehren auf
Abweisung der Klageforderung, soweit sie die antrkamiten
84 Fr. 05 Cts. Übersteigt, erneuert. 'Die Kläger haben Be-
stätigung des angefochtenen Urteils beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Entscheidend für das Schicksal der Klage ist,
ob die Kläger am 3. Oktober 1916, als die Wegnahme des
Restes des verkauften Holzes durch Spenglermeister
Schmid erfolgte, bereits dessen Besitzer waren oder nicht.
Wenn ja, so hätten sie,' weil sie nach der Sachlage die
Beklagte in gutem Glauben als zur Verfügung über den
Kaufgegenstand berechtigt ansehen durften, mit der
Uebertragung des Besitzes auch das Eigentum daran
erworben, obwohl es' der Veräussererin selbst nicht
zustand (Art. 714, 933 ZGB). Die Folgen eines nachher
eingetretenen Verlustes würden deshalb ausschliesslich
sie treffen und vermöchten die Beklagte nicht zu berühren.
Da sie mit der Verschaffung des EigentJlms an der Kauf-
sache ihre Verpflichtungen aus dem Kaufvertrage erfüllt
hätte, könnte sie auch die vereinbarte Gegenleistung, den
Kaufpreis beanspruchen.
2. -
Wird geprüft" ob eine solche Besitzübertragnng
wirklich stattgefunden habe, so ist dies mit der Vorinstanz
zu verneinen. Nach der übereinstimmenden Darstellung
der Parteien steht 'fest, daSs die Beklagte das streitige
Holz nicht etwa den Erben Schumacher -
als Lager-
haltern -
für sie zur Aufbewahrung übergeben, sondern
umgekehrt von jenen deren Platz gemietet hatte, um es
darauf selbst zu lagern. Als Mieterin des Platzes hatte
aber auch sie und, nur sie, nicht der Platzeigentümer den
Besitz an den, darauf verwahrten Sachen. Dass es für
deren Abtransport mit d~rBahn der Erlaubnis der Erbeu
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,Schumacher bedurfte, weil die Bahnverwaltung Aufträge
zur,Abfuhr nur von den Eigentümern d~s Verbindungs.-
geleIses e~tgegennimmt, ist unerheblich, weil dadurch
norh keine Vt.rfügungsmacht dieser über die, Objekte
selbst begründet wurde, wie sie eine solche denn auch
tatsächlich nie beansprucht haben. Da eine Besitzes.-
übertragung durch Anweisung im Sinne von Art. 924 ZGB
unter diesen Umständen ausgeschlosSen war, weil es dafür
an der notwendigen Voraussetzung, nämlich einem Besitz-
verhältnis auf Seite der Angewiesenen, der ErbenSchu-
~cher fehlte, eine eigentliche körperliche Uebergabe
DIcht behanptet ist und auch ein Besitzwechsel durch
Konstitut, d. h. eine Vereinbarung, wonach die Sache
auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses einst-
weilen noch in der Verfügung der Beklagten geblieben
wäre, nicht in Betracht fällt, kann es sich demnach nur
fragen, ob nicht, wie die Beklagte behauptet, der Besitz-
übergang sich dadurch vollzogen habe, dass mit Wirkung
vom 15. August 1916, d. h. vom vertraglichen Tennin
für die Abnahme der Ware an, die Kläger die Miete des
P~at~s übernahmen. Der Beweis dafür, dass ein derartiger
Emtrltt der,Kläger in den Mietvertrag stattgefunden
habe, hätte der Beklagten obgelegen. Er hat indesen
nicht erbracht werden können. Aus dem Zeugnis des
Architekten Schumacher ergibt sich allerdings, dass die
Beklagte ihn -
wann steht nicht genau fest- von der
Veräusserung des Holzes an die Kläger mit dem Bemerken
unterrichtete, dass künftig sie für die Miete aufzukom-
men hätten. Irgendwelche Aussagen oder Handlungen
der Kläger, wodurch sie auch ihrerseits den Willen kund-
gegeben hätten, von nun an die Pflichten des Mieters
gegenüber den Erben Schumacher zu übemehmen sind
nicht nachgewiesen. Der Annallmeverzug, in de~ sie
sich seit 16. August 1916 befanden, konnte sie höchstens
verpflichten, der Beklagten die Kosten der weitHen Lage-
rung bis zur effektiven Abnahme zu ersetzen, keineswegs
aber einen Uebergang des Mietverhältnisses mit den
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Eigentümern· des Lagerplatzes selbst auf sie· bewirJren.
~s kö?nte deshalb auch einer allfälligen Zusicherirng
IhrerseIts, der Beklagten für die Platzmiete aufzukommen
nur die Bedeutung der Anerkennung jener Verzugsrolg~
uu.d nicht der von der Beklagten geltendgema.chte Sinn
beIgelegt werden. Dass sie aber je etwas darüber Hiuaus-
g~hendes erklärt hätten, vefmochte die Beklagte selbst
meht zu behaupten, geschweige denn darzutun. Unbe-
strittenermasseu haben denn aueh die Erben Schumacher
trotz der Anzeige der Beklagten, in der Folge ihr für di~
Platzmiete Rechnung gestellt und damit zu erkennen
gegeben, dass sie nach wie vor sie und nicht die Kläger
als Gegenkontrahenten betrachteten.
An diesel' Rechtslage würde auch dann nichts geändert.
wenn man annähme, die Verhältnisse der Lagerung seien
so gewesen, dass es,für' die Erlangung der Verfügung über
d~e Sacheeincs besonderen Uebertragungsaktes überhaupt
meht b~durft hä~te, wei~ auch ohne solchen dem Zugriff
der Klager auf Jene kem Hindernis entgegengestanden
hütte. A~ch in diesem Falle, d. h. bei der Voraussetzung,
dass es SICh um sogenannte ({ frei lagernde)) Sachen 1m
Sinne von Art. 722 Abs. 2 ZGB gehandelt habe, könnte
die blosse Möglichkeit des Zugriffs -
die sogenannte
Besitzlage -
allein zum BesitzUbergang nicht ausreichen.
so~_dern . ~äre hiezu ausserdem eine darauf gerichtete
WIllensmmgung der Parteien, eine Erklärung der Be-
klagten, wodurch sie den \Villen zur Preisgabe der Ver-
fügung zu Gunsten der Kläger geäussert hätte, nötig.
~nd zwar müsste diese Erklärung den Klägerngeger.-
ub~r abge~eben worden sein : Aeusserungen gegenüber
Dntten, WIe den Erben Schumacher, können dabei nicht
in Betracht fallen. An diesem Erfordernis fehlt es aber
'wiederum. Dass die Beklagte sich in dieser Beziehung
nicht auf die Bestimmung des Vertrages berufen kam;,
wonach die Bezahlung und Abnahme des Holzes bis zum
15. August 1916 erfolgen sollte, d. h. darin nicht etwa
zugleich eine Einigung über den Besitzübergang l~g. zeigt
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"8chon ihr. eigenes Schreiben vom 22. August 1916, Womit
sie cien Klägern andrOl1te, bei weit~rer Säumnis. in der
Entrichtung des Kaufpreises anderweitig über die Ware
zu verfügen. Und der Annahme, dass eine derartige Eini-
gung später, nach der Bezahlung der· Kaufsumme statt-
gcf~Q.den habe, insbesondere dem Versuche, aus der
Zustimmung der Beklagten zur Abfuhr der Teillieferung
vom 30. September eine konkludente Aeusserung des
Besitzaufgabewillens auch für den Rest der Ware herzu-
leiten, steht zwingend die Art entgegen, in der die Parteien
·auf die Verladung desselben durch einen Dritten, Schmid,
reagierten. Nicht nur haben die Kläger es damals als
selbstverständlich erachtet, dass sie, um die Wegnahme
zu verhindern, sich an die Beklagte wenden müssten,
woraus hervorgeht, dass sie immer noch diese und nicht
sich selbst als Besitzer ansahen. Auch das Verhalten der
Beklagten. bezw. ihres Teilhabers Karl Goll ist nur unter
der Voraussetzung verständlich, dass sie diese Auffassung
teilte. Wäre die Beklagte schon damals der Ansicht gc-:-
wesen, dass das weitere Schicksal der Ware sie nicht mehr
berühre, weil sie ihre Verpflichtungen aus dem Kaufe
bereits durch Uebergabe derselben erfüllt habe, so hätte
sie keine Veranlassung gehabt, irgend welche Schritte zur
Verhinderung des Abtransportes zu tun, sondern hätte
die Kläger darauf verwiesen, selbst das Nötige vorzu-
kehreIl. Dass sie jene Schritte nicht etwa nur aus Gefällig-
keit, als Geschäftsführerin der Kläger, sondern in eige-
nem Interesse, zur Wahrung ihrer Rechte an der Sache
unternahm, ergibt sich zwingend aus der Aeusserung des
Karl Goll, ohne seine Einwilligung dürfe niemand einen
Wagen auf den Platz hinstellen, in Velbindung mit der
späteren Aeusserung im Briefe vom 10. Oktober 1916,
das Holz sei « ihr)} -
also nicht etwa den Klägern -
(I widerrechtlich und heimlich)) entwendet worden. Wenn
die Beklagte später, als ihr die rechtlichen Konsequenzen
.dieses Zugeständnisses bewusst wurden, einen anderen
Standpunkt vertrat, so können dadurch die Erklärungen,
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die sie vorher unbeeinflusSst von solchen Erwägungen
abgegeben hatte, nicht alteriert werden. Aus dem gleichen
Grunde kann auf die allfälligen Bemerkungen des früheren
Anwaltes der Kläger, Rebsamen bei seiner Anwesenheit
in Luzern nichts ankommen, weil sie mit der Haltung, die
die Kläger selbst von Anfang eingenommen, im Wider-
spruch stünden und nicht feststeht, wie weit er überhaupt
in der Sache orientiert war.
Hatte die Beklagte den Klägern den Kaufgegenstand
noch nicht übergeben und ist sie ferner, wie sie eventuell
nicht bestreitet, in der Unmöglichkeit, ihn noch zu liefern,
so folgt daraus aber ohne weiteres auch ihre Pflicht zur
Rückerstattung der ohne Grund empfangenen Gegen-'
leistung, des Kaufpreises und ist deshalb die Klage mit
der Vorinstanz gutzuheissen.
3. -
Zu Unrecht glaubt die Beklagte dieser Folge mit
dem Hinweise darauf begegnen zu können, dass nach
Art. 185 OR die Gefahr der Sache mit dem Kaufabschlusse
und unabhängig von der Tradition auf den Klägern geruht
habe. Der in der angeführten Gesetzesbestimmung über-
nommene gemeinrechtliche Grundsatz
«(periculum esf
emtoris ~ bezieht sich nur auf den zufälligen Untergang
oder Verlust der Sache in der' Zeit zwischen dem' Ab-
schlusse und dem Vollzuge des Kaufes, nicht auf einen
Verlust, der auf ein schuldhaftes Verhalten des Verkäu-
fers, d. h. auf von ihm zu vertretende Umstände zurückru-
führen ist. Hier hat man es aber mit einem Falle der
letzteren Art zu tun. Denn der Grund des Entzuges des
KaufobjEktes liegt nicht etwa, wie die Beklagte behaupten
will, in einem von einem Dritten verübten (t Diebstahl i),
sondern darin, dass sie in ihrer Stellung als blosse un-
selbständige Besitzerin des Holzes mit ihrem Besitzes-
rechtSanspruch gegenüber einem dritten Besitzer, der
seine Stellung als solcher aus einem mit dem Eigentümer
selbst abgeschlossenen Veräusserungsgeschäft herleitete.
nicht durchzudringen vermochte. Wer eine fremde Sache
in eigenem Namen verkauft, kann sich aber nicht auf
Obligationenrecht. N° 69.
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Art. 185 OR berufen, wenn er sie nachträglich infolgt'
einer anderweitigen Verfügung des Eigentümers nicht zu
liefern vermag, sondern hat die Unmöglichkeit der Er-
füllung, in der er sich befindet, ausschliesslich seinem
eigenen Verhalten zuzuschreiben. Dass der Verlust nicht
eingetreten wäre, wenn die Kläger die Ware rechtzeitig
abgenommen hätten, vermag daran nichts zu ändern,
weil der Annahmeverzug des Käufers den Verkäufer
nicht von der Verpflichtung entbindet, jenem das Eigen-
tu.m an der Kaufsache zu verschaffen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Luzern I. Kammer vom 23. Mai
1918 bestätigt.
V. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
69. Orteil der l Zivila.bteilung vom 27. September 1918
i. S. Strohha.ndelsgesellschaft, Klägerin
gegen Bollstein, Beklagte;
Schuldnerverzug zufolge Nichtleistung eines Akkreditivs. -
Art. 214, Abs. 2 OR. Sofortige Rücktrittserklärung : wenn
sie nach der ersten Mahnung zur Erfüllung versaumt wurde,
kann der Verkäufer neuerdings mahnen und dann die Erklä-
rung abgeben. Betreibung (lauf Schadenersatz wegen Nicht-
erfüllung & ist Rücktrittserklärung.
A. -
Die Klägerin, die Strohhandelsgesellschaft in
Bern, hatte an die Beklagtschaft, das Delikatessenhaus
Hollstein in Weissenfeis an der Saale, 5 \Vagen Orangen
in Körben und 3 Wagen in Kisten verpackt verkauft.
Bezüglich dieser Kistenoraugen kam das Gt'schäft nielli