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406 Sachenrecht. N° 68. die sie vorher unbeeinflussst von solchen Erwägungen abgegeben hatte, nicht alteriert werden. Aus dem gleichen Grunde kann auf die allfälligen Bemerkungen des früheren Anwaltes der Kläger, Rebsamen bei seiner Anwesenheit in Luzern nichts ankommen, weil sie mit der Haltung, die die Kläger selbsi von Anfang eingenommen, im Wider- spruch stünden und nicht feststeht, wie weit er überhaupt in der Sache orientiert war. Hatte die Beklagte den Klägern den Kaufgegenstand noch nicht übergeben und ist sie ferner, wie sie eventuell nicht bestreitet, in der Unmöglichkeit, ihn noch zu liefern, so folgt daraus aber ohne weiteres auch ihre Pflicht zur Rückerstattung der ohne Grund empfangenen Gegen- leistung, des Kaufpreises und ist deshalb die Klage mit der Vorinstanz gutzuheissen.

3. - Zu Unrecht glaubt die Beklagte dieser Folge mit dem Hinweise darauf begegnen zu können, dass nach Art. 185 OR die Gefahr der Sache mit dem Kaufabschlusse und unabhängig von der Tradition auf den Klägern geruht habe. Der in der angeführten Gesetzesbestimmung über- nommene gemeinrechtliche Grundsatz (4 periculum esf emtoris !) bezieht sich nur auf den zufälligen Untergang oder Verlust der Sache in der" Zeit zwischen dem· Ab- schlusse und dem Vollzuge des Kaufes, nicht auf einen Verlust, der auf ein schuldhaftes Verhalten des Verkäu- fers, d. h. auf von ihm zu vertretende Umstände zurückrn- führen ist. Hier hat man es aber mit einem Falle der letzteren Art zu tun. Denn der Grund des Entzuges des Kaufobj€ktes liegt nicht etwa, wie die Beklagte behaupten will, in einem von einem Dritten verübten {( Diebstahl ", sondern darin, dass sie in ihrer Stellung als blosse un- selbständige Besitzerin des Holzes mit ihrem Besitzes- rechtSanspruch gegenüber einem dritten Besitzer, der seine Stellung als solcher aus einem mit dem Eigentümer selbst abgeschlossenen Veräusserungsgeschäft herleitete, nicht durchzudringen vermochte. Wer eine fremde Sache in· eigenem Namen verkauft, kann sich aber nicht auf Obligationenrecht. N° 69. Art. 185 OR berufen, wenn eI' sie nachträglich infolge- einer anderweitigen Verfügung des Eigentümers nicht zu liefern vermag, sondern hat die Unmöglichkeit der Er- füllung, in der er sich befindet, ausschliesslich seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Dass der Verlust nicht eingetreten wäre, wenn die Kläger die Ware rechtzeitig abgenommen hätten, vt"rmag daran nichts zu ändern, weil der Annahmeverzug des Käufers den Verkäufer nicht von der Verpflichtung entbindet, jenem das Eigen- tum an der Kaufsache zu verschaffen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und· das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern 1. Kammer vom 23. Mai 19i8 bestätigt. V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

69. Orteil der L Zivila.bteilung vom 27. September 1918

i. S. Strobha.ndelsgesellscha.ft, Klägerin gegen lIollstein, Beklagte. Schuldnerverzug zufolge Nichtleistung eines Akkreditivs. - Art. 214, Abs. 2 OR. Sofortige Rücktrittserklärung : wenn sie nach der ersten Mahnung zur Erfüllung versäumt wurde, kann der Verkäufer neuerdings mahnen und d1Uln die Erklä- rung a.bgeben. Betreibung «auf S(:hadenersatz wegen Nicht- erfüllung» ist Rücktrittserklärung. . A. - Die Klägerin, die Strohhandelsgesellschaft in Bern, hatte an die Beklagtschaft, das Delikatessenhaus Hollstein in WeissenfeIs an der Saale, 5 'Vagen Orangen in Körben und 3 Wagen in Kisten verpackt verkauft. Bezüglich dieser Kistenorangen kam das Geschäft nich! i08 Obligationenrecht. N° 69. zur Ausführung, weil die Beklagtschaft. trotzdem die Klägerin die Orangen in Basel als dem Erfüllung~, versandbereit hielt, das ausbedungene Akkreditiv nich1 leistete. Nachdem nämlich die Klägerin den Beklagten verschiedentlich zur Leistung des Akkreditivs gemahnt, und nachdem sie ihm im Anschluss an eine derartige Mahnung per Postkarte vom 13. Januar 1917 geschrieben hatte, sie mache ihn für allen Schaden, «( der uns durch Ihre verspätete Erfüllung entstehen sollte .. , verantwort- lich, telegraphierte der Beklagte am 18. Januar 1917 von Frankfurt aus, es sei eine neue Verordnung erlassen worden, die die Einfuhr von Orangen verbiete, die bereits gelieferten 5 Wagen seien schon beschlagnahmt worden. Am gleichen Tage hatte die Klägerin auf ein Guthaben des Beklagten in Schaffhausen für eine Forderung von 2000 Fr. aus Schadenersatz wegen Nichterfüllung eines Vertrages einen Arrest auswirken lassen. Gegen den Zahlungsbefehl vom 22. Januar erhob die Beklagte Rechtsvorschlag, worauf die Klägerin delI vorliegenden Prozess auf Anerkennung ihrer Arrestforderung einleitete. Sie bezifferte die Summe des ihr zugefügten Schadens auf 6600 Fr., indem sie erklärte, sie hätte an den insgesamt 1200 Kisten je 5 Fr. 50 Cts. verdient. Sie mache im Prozess aber nur den eingeklagten Betiag geltend, den sie ihrer- seits ihrem Lieferanten ersetzen müsse. Der Beklagte verlangte Abweisung der Klage indem er ausführte, ein deutsches Einfuhrverbot habe die Abnahme der Ware unmöglich gemacht. Zudem sei die vorher ge- lieferte \Vare verdorben gewesen, weshalb er die streitige nicht mehr .habe abnehmen müssen. Uebrigens werde der Schaden der Klägerin bestritten, eventuell sei er selbst verschuldet. Endlich habe die Klägerin eine Nach- frist zur Erfüllung nicht angesetzt. B. - Das Bezirksgericht Schaffhausen hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin die Ansetzung einer Nach- frist und die Anzeige des Rücktrittes gemäss OR 107 und 214 unterlassen habe. _ Ollligatianenrecht. Na 69. 409 Mit Urt~il VOIIl 12. April HH8 hat das 'Obergericht des - Kantons Schaffhausen,.· an das die Klägerin das Urteil weitergezogenhatte, denerstinstanzlichen· Entscheid bestätigt. Es ging,davonaQs, dass die Klägcrin di~: Oran- gen dem Beklagten am 11. Janaur 1917 gehörig angeboten, ' und dass der letztere die Anna.hme ungerechtfertigter- weise verweigert habe. Das deutsche Einfuhrverbot bedinge keine Unmöglichkeit der Vertragserfülhmg;':da die Ware in Basel abzuliet,.ern gewesen sei. Auch sei eint· Fristansetzung- zur nachträglichen Erfüllung angesichts des Art. 214 nicht nötig gewesen. Dagegen. müsse das Begehren der Klägerin abgewiesen wemen, weil sie die in Art. 214 Abs. 2 vorgesehene Rücktrittsanzeige liicht ah- gegeben habe. ' . C. -'- Gegen diesen Entscheid der Vorinstanz ergriff die Klägerin unterAufrechterhaltung ihrer Begehren um Zuspruch von 2000 Fr. die Berufung an das Bundesgericht. In der Berufungsbegründ,ung führte sie aus, die Unter- lassungder Rücktrittserklärung mache den Unterlassen- den nur schadenersatzpflichtig (FICK Note 14 zu Art. 214)~ beraube ihn aber nicht des Rücktrittsrechtes. Zudem sei die Erklärung angesichts der Annahmeverweigerung des Beklagten vom 18. Januar 1917 unnötig gewesen. Even- tuell sei die Rücktrittserklärung früh genug in Gestalt des Arrestbefehles erfolgt. Der Beklagte hat auf Bestätigung des YOrillstanzlichen Urteils angetragen. Das Arrestbegehren sei keine Rück..: trittserklärung, weil es sich an den Richter, nicht an den Käufer gerichtet habe, eventuell sei es zu spät erfolgt. Eventuell werde der Schaden bestritten, und es müssh- daher auch bei Annahme des klägcrischen Standpunktes eine Rückweisung der Akten an die Vorinstanz erfolgen. Das Bundesgericllt zieht in Erwägung:

1. - Der Beklagte ist nicht in der Lage die Nichtan- nahme der streitigen Orangen zu rechtfertigen. Insbe- sondere kann er sich nicht auf das deu.tsche Einfuhrverbot 410 Öbligatione~echt. N"69. berufen. Nach deni Vertrag war er zur Abnahme in Basel verpflichtet~. was ihm trotz des. fraglichen Einfubrv(}rooteß. möglich gewesen ware. . War demnach seine Annahmeverweigeru~ ~p.~recht­ fertigt.· so wurde er durch die ~hnung der Klägerin. die Ware zU beziehen, in Annahmsverzug gesetzt. Er wurde' aber von der Klägerln durch die Mahnung zur Leistung des Akkreditivs überdies auch in Schuldner-c verzug gesetzt. Zwar ist· e~ richtig~ dass Akkreditiv und Kaufpreis nicht genau· übereinstimmen, und dass dieser letztere überhaupt noch nicht genau festgestellt worden war, allein auf alle Fälle sollte doch die Deckung an den Kaufpreis angerechnet werden, so dass ihr alSQ materien die Bedeutung einer AnzahlWlg zukam. Ihre Nichtleistung seitens des Beklagten bezw. die Mahnung der Klägerin haben dieser also zweifelsohne die Rechte aus Art. 107 und Art. 214 OR gesichert, und zwar stand ihr das Wahl- recht aus Art. 214 ohne eine Nachfristansetzung offen .. Dagegen war die Klägerin allerdings verpflichtet, wenn sie. wie sich das aus ihrer Stellungnahme im Prozess ergibt. vom Vertrage zurücktreten wollte, dies dem :Beklagtcn sofort mitzuteilen. Ob eine solche Rücktrittserklärnng erfolgt, und eventuell wann, ist daher im nachfolgenden zu untersuchen. . Zunächst ist der Vorinstanz beizustimmen, dass eine solche Erklärung nicht in der Karte vom 13. Januar gesehen werden kanp., wird' doch in· derselliCn gegenteils zur Vertragserfüllung gemahnt und eventuell die Geltend- machung von Schadenersatzanspruchen wegen verspä- teter Erfüllung angedroht. Zweifelhaft mag dagegen erscl1einen, ob im Arrestbefehl eine solche Erklärung zu erblicken ist. Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben,. denn ganz unzweifelhaft liegt die· M;itteilung des Rück- trittes in der Anhebung der Betreibung für eine Schaden- ersatzforderung (I aus Nichterfüllung eines Vertrages ». Diese Rücktrittserklärung war nun aber nur gültig, wenn sie sofort, d. h. unmitteIha~ nach der InveItUg;" Ql>ligatiorienrecht. N° 69. 411 -setZWlg. bezw. der Mahnung zur Erfüllll11ß abgegeben wurde. Dies ist nicht der Fall, wenn man ausgeht von den ersten Mahntelegrammen auf Leistung des Akkreditivs: -oder der Karte vom 13. Januar: Allein die Unterlassung -der Rücktritt~erklärung im Anschluss an diese Mahnungen beraubte die Klägerilinicht des Rechts, später dennoch noch vom Vertrag zurüc~treten. Zwar hat die Vorinstanz mit Recht darauf abgestellt, dass die Bestimmung des Art. 214 Ahs. 2 aufgestellt wiIrde, um den Verkäufer an Spekulationen auf Kosten des Käufers zu verhilldem .. Allein hieraus folgt noch nicht, dass der Verkäufer für immer seines Rücktrittsrechtes beraubt sein soll, wenn er nach der ersten Mahnung keine entsprechende Erklärung -abgibt. Vielmehr ist seine Situation dann die, dass er ent- weder den Schuldner auf Erfüllung und Schadenersatz. wegen Verspätung einklagen, oder von vorne beginnend ihn wiederum zur Erfüllung mahnen und im Anschluss an diese Mahnung VOll seinem Wahlrecht Gebrauch ma- dlen kann. Diese Lösung entspricht der ratio legis. Denn durch die erneute Mahnung wird dem Käufer die Mög- lichkeit gegeben, einer allfälligen Spekulation des Ver- käufers dadurch zu begegnen, dass er seinerseits leistet. Sie allein entspricht aber auch der Billigkeit. Würde man doch sonst an einen biossen Formfelller, ohne dass das Gesetz dazu zwingt, weitestgehende Verwirkungsfolgen knüpfen, und zwar zu Gunsten desjenigen Teils, der durch seinen Vertragsbrucll die für ihn ungünstige Situation seIher heraufbeschworen hat. Endlich würde man dadurch auch den Verkäufer, der seinem säumigen Käufer noch etwas zuwarten will, zwingen, sofort nach der ersten Mahnung die äusserstell Konsequenzen tu ziehen. tm vorliegenden Falle nUll hat der Verkäufer, nachdem er zunächst die erste Rücktrittsgelegenheit versäumte, in der Tat VOll vorne angefangen. Seine Betreibung ist zwei- fellos als eine Ileue Mahnung anzusehen. Gleichzeitig mit dieser Mahnung, also· rechtzeitig, hat er aber diesmal auch seinen Rücktritt erklärt, denn. wie bereits oben festge-.. 412 Obligationenrecht. N° 7(). steUt \VUrde. mJ1l1~ aus der Betreibung auf Zahlung einer Schadenersat~mme wegen Nichterfüllung eines Vertra- ges auf einen solchen Rücktritt geschlossen werden.

2. -' Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die formellen Grundlagen einer Schadenersatzklage gegeben sind. Nun hat aber der Beklagte die materielle BegrÜlldetheit, das Bestehen eines Schadens, bestritten und eventuell Gegen- ansprüche aus der ersten Orangenlieferung gehend ge- macht. Diese Einwendungen hat die Vorinstanz nich1 geprüft. Die Akten sind daher zur Beurteilung dieser Fragen an sie zurückzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird unter Aufhebung des Urteils des Obergerichts SchafIhausen vom 12. April 1918 gutge- heissen und die Streitsache im Sinne der Motive zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

70. Auszug aus dem 'Urteil der I. ZiviiabteUung 'Vom U. Oktober 1918 i. S. Barre gegen Schweiz~r IN Oie. D ie n s t ver t rag. Auflösung aus einem in der Person des Dienstherrn liegenden wichtigen Grunde. Rechtsfolgen. Art. 353 Abs. 2 OR. Die Klägerin Witwe Bertna Barre stand seit 1913 im Dienste der Beklagten, Firma Schweizer & Oe in Luzern. als Directrice der Abteilungen für Schneiderei und Mode. Nach der Neuregelung des Verhältnisses vom 15. Januar 1914 hatte sie einen Monatslohn von 500 Fr., %% Pro- vision auf den Geschäften der Schneiderei und Mode, und 5 YoAnteilam Nettogewinn beider Abteilungen. Die AllsteI- lungsollte bis Ende 1915 dauern und sich von da auf wei- tere zwei Jahre erneuern, falls keine Partei sechs Monate vor 31. Dezember 1915 die Auflösung verlangte. Letzteres geschah nicht. Dagegen kündigte die Beklagte den ·Ver- ObligaUonenrecht. N° 70. trag am 30. November 1915 auf 31. Mai 1916, und sodanll am 6. März 1916 auf den folgenden Tag. Letztere Kündi- gung begründete sie unter Hinweis auf Art. 352 OR, indem sie unter anderem behauptete, sie sei gezwungen, vom

25. März an die zwei Abteilungen Schneiderei und Mode wegen des schlechten finanziellen Ergebnisses zu liqui- dieren. Die Klägerin erhob darauf Klage auf Bezahlung . des Lohnes bis 31. Dezember 1917 mit 11,000 Fr., ferner einer UmsatzproviSion von 1000 Fr., eines Gewinnanteils von 1000 Fr., sowie von 3000 Fr. für weitere materielle und moralische Schädigung infolge der Entlassung. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, soweit die klägerische Forderung 480 Fr. 50 Cts. (Lohn vom 1. bis

7. März = 125 Fr., Umsatzprovision = 482 Fr. 55 Cts., abzüglich 127 Fr. 5 Cts. für Bezüge) übersteige. Die kantonalen Instanzen (Amtsgericht Luzern-Stadt und Obergericht Luzern) haben die Klage in einem reduzierten Umfange geschützt : das Amtsgericht hat die Entschädi- gung auf 5480 Fr. 50 Cts., das Obergericht auf 3480 Fr. 50 Cts. festgesetzt. Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit. dem Antrag. es sü die klägerische For- derung mindestens in der Höhe des erstinstanzlichen Urteils zu schützen. Die Beklagte hat sich innert Frist der Berufung angeschlossen; mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage, soweit sie den von Anfang an anerkannten Betrag von 4~0 Fr. 50 Ct~. über- steigt. Das Bundesgericht hat die Hauptberufung m dem Sinne geschützt, dass es die Entschädigung auf 4480 Fr. 50 Cts: erhöhte. Erwägungen: Mit den kantonalen Instanzen ist der Beweis als er- bracht anzusehen, dass die zwei Gelichäftszweige, für welche die Klägerin angestellt worden war, infolge ,:on Umständen, die der Beklagten Jücht zur Last fallen, lt~me Rendite mehr abgeworfen haben und auch keine AusSlc~t auf . eine baldige Besserung· bestanden habe. Ferner 1st