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Erbrecht. No 22.
dass er als solcher seine Inforniationen einseitig aus dem
Kreise derjenigen Personen erhalten hatte, von denen der
Widerstand gegen das nach allem nachher Festgestellten
sachlich wohlbegründete Bevormundungsbegehren aus-
ging, und dass er in seinem Urteil notwendig durch das
ihm von Dr. Brand vorgelegte Privatgutachten des
Dr. Walker beeinflusst sein musste, so erscheint es durch-
aus erklärlich, wenn er an die Unterredung mit Frl. Isler
von vorne herein mit einer gewissen Voreingenommenheit
herantrat und ihm infolge dieser optimistischen Stimmung
deren Zustand günstiger vorkommen mochte als er in
Wirklichkeit war. E~ bleibt daher als auffallendes Moment
nur das Zeugnis des Irrenarztes Dr. Walker, der wie
bereits angedeutet auf Veranlassung de!; Fürsprechs
Dr. Brand im Sommer 1910 die Erblasserinauf ihren
Zustand und den Besitz der für die Testierfähigkeit
erforderlichen Eigenschaften untersuchte und sich darüber
in bejahendem Sinne aus~prach. Dieses Zeugnis muss
indessen schon deshalb ausser Betracht fallen, weil ihm die
Vorinstanz als einem reinen Privatgutachten, das zudem
auf unvollständigen und einseitigen Informationen beruhe
und vom Gutachter selbst nur unter allem Vorbehalt'
abgegeben worden sei, die Beweiskraft abgesprochen hat,
bei welcher Beweiswürdigung es für das Bundesgericht
sein Bewenden haben muss. Im-übrigen hat auch Dr. Wal-
ker die Erblasserin nicht als normal bezeichnet, sondern
selbst eine Reihe geistiger' Defekte konstatiert. Eine
Meinungsverschiedenheit zwischen ihm und den gericht-
lichen Experten besteht nur über den Grad der Inten-
sität dieser Störungen. Es ist daher durchaus nicht aus-
geschlossen, dass auch er, wenn ihm dasselbe umfang-
reiche Material für die Untersuchung der Kranken zu Ge-
bote gestanden bätte wie den gerichtlichen Experten zu
einem anderen Schlusse gekommen wäre, wie er denn
als Zeuge vor Gericht diese Möglichkeit selbst nicht in
Abreqe gestellt hat.
SachenreCht. N° 23.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Beklagten Li na, Walter, Karoline
und Martha Seiler wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Aargau vom 1. Dezember 1917
ihnen gegenüber bestätigt. Die Berufung der Kläger wird
dahin gutgeheissen, dass die Klage auch gegenüber den
Beklagten Fürsprech Dr. Brand und Notar Brand gut-
geheissen wird.
11. SACHENRECHT
DROITS REELS
23. Ul'teU aer 1I. Zivilabtei1ung vom 95. April 1918
i. S. Zimmermann gegen Zürcher.
Hypothekarische Schuldübernahme. Kommt eine
sol~!te
dadurch zu Stande, dass der Gläubiger, obschou er erklart
hat den Veräusserer des Unterpfandes als persönlichen
Schuldner beibehalten zu wollen, den Erwerber auf Pfand-
verwertung betreibt und dieser sich betreiben lässt ?
A. -
Durch Kaufvertrag vom 21. August 1911,
gefertigt am 30. Mai 1912 verkaufte der Kläger Johann
Zimmermann in Neuegg dem Bekl~gten Albert Zürcher
in Zug die Liegenschaft Hinterwyden in Unte:ägeri
und liess sich von ihm auf dieser für einen Teil des
Kaufpreises eine Grundpfandverschreibung errichten.
In der Folge verkaufte der Beklagte das Grundstüc~
unter Ueberbindung sämtlicher darauf lastender KapI-
talien an J. Trinkler in Menzingen weiter. Mit Anzeige
vorn 7. März 1913 setzte das Grundbuchamt Zug den
Kläger vor der erfolgten Handänderung und der zwischen
den Kaufskontrahenten verabredeten Schuldübernahme
in Kenntnis. Dieser teilte jedoch dem Beklagten am
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Sachenrecht. N° 23.
7. Juni mit, dass er ihn als persönlichen Schuldner seiner
GrundpfandfQrderung beibehalten wQlle.
Mit Zahlungsbefehl,Nr. 96 de~ Betreibungsamtes Un-
terägeri VQm 26. März 1914 betrieb der Kläger de~ T~n
kleI' für den noch nicht ab}lezahlten Betrag der Hypo-
thekarfQrderung (Fr. 6000 I{ßpital nebst Zins zu 4 % %
seit 13. September. 1913) auf Qnlndpfandverwertung. Der
Betriebeneunterliess es,,Recht vorzuschlagen, o.bschQn
die in Betreibung gesetzte FQrderung nQch nicht fällig
war, und das BetreibungsveIfahren nahm daher seinen
FQrtgang. Die zweite Steigerung der Liegenschaft wurde
auf den 15. April 1915 angesetzt. Zwei Tage vQrher gab
dt>: Kläger dem Beklagten davQI;I.,Kenntnis und fQrderte
ihn zur Wahrnehmung seiner Interessen auf. An der Gant
kam die FQrderung des K!ägt>rs gänzlich zu Verlust und
es wurde ihm. QbschQn die Betreibung, wie aus einer bei
den Akten liegenden Bescheinigung des BetreibuIlf'samtes
Unterägeri erhellt, auf Pfari.dverwertung gegangen war,
ein Pfändungsverlustschein für 6438 Fr. 45 Cts. ausge-
stellt.
Mit der vQrliegenden Klage belangt nunmehr der
Kläger den Beklagten auf Bezahlung dieses Pfandaus-
falls VQn 6438 Fr. 45 Cb.. nebst Zins zu 5 % ~it L Mai
1915. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage ange-
tragen. Beide kantQnalen Instanzen haben die ~ge
abgewiesen,,das Obergericht. des Kantons Zug durch
Urteil VQm 1. DezemPer 1917.
B. -'- Gegen dieses Urteil richtet sich die· vorliegende
Berufung des, Klägers mit dem Antrage auf Gutheissung
der Klage.
, Das Bundesgerithl ziehl', in Erwägung :
Esis1 im vorliegenden Falle davon auszugehen. dass
der Kläger die ihni vom Gruhdbuchverwalter n,amensdes
n~uen Erwerbers gelilachte: Oflerte zum AbschlUf S eine~
Schuldübemabmevertmge$. abgelehnt bat. woraus f()lgt.
dass der, VeräussererSchuldoor . des Klägers geblieben
I
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Sachenrecht. N0 23.
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ist. Dieser hat sich nach wie VQr an ihn zu halten; es
fehlt ihm an jedem Rechtstitel, den Erwerber zu belangen.
Durch die VQm Gläubiger erklärte Ablehnung wird jedQch
keine unabänderliche Rechtslage geschaffen, in der Weise,
dass nunmehr das ZustandekQmmen der Schuldüber-
nahme schlechthin ausgeftchlQssen würde, vielmehr kann
der Schuldnerwechsel nachträglich dQch herbeigeführt
werden, sei es, dass der Gläubiger &einerseits dem Er-
werber den Abschluss eines SukzessiQnsvertrages offe-
riert, sei es, dass er eine VQn diesem erneuerte Offerte
akzeptiert. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Ver-
tragsrechts kann der Abschluss des SukzessiQnsvertrages
auch durch kQnkludente Handlungen der Parteien er-
fQlgen. Es frägt sich nun, Qb nicht in diesem Sinne ein
Schuldnerwechsel dadurch zu~tande gekommen ist, dass
der Kläger gegen den Beklagten Grundpfandbetreibung
angehQben und dieser seiner Behandlung als Schuldner
durch Unterlassung des RechtvQrschlages zugestimmt
hat. Entgegen der Auffassung des Beklagten muss diese
Frage bejaht werden. Damit dass der Kläger dem Trin-
kleI' einen Zahlungsbefehl auf Grundpfandverwertung
hat zustellen lassen, in dem dieser als Schuldner be-
zeichnet war, hat er nicht nur, wie der Beklagte geltend
macht, die Zwangsvollstreckung in das Pfand sQndern
au,ch in das übrigt> Vermögen de& Trinklerverlangt; denn
für den Fall, dass der Pfanderlös zu seiner vQllen Befrie-
digung nicht ausreichen sollte, wird dem Gläubiger ein
Pfandausfallschein au,sgestelH, gestützt auf den er für
den ungedeckten Teil &t>iner FQrderung da& Pfändungs-
bezw. KQnkur&begehren stellen und sQmit die ExekutiQn
in das ganze beschlagsfähige Vennögen de& Betriebenen
fortsetzen kann, Qhne dass ein neues Einleitungsver-
fahren nQtwendig ist (Art. 158 SchKG). Hätte der Kläger,
wie er behauptet, gegenüber TrinkleI' nur die dingliche
Haftung in Auspruch nehmen wQllen, so. hätte er den
Beklagten betreiben müssen. Dem Trinkler wäre aller-
dings von Amtes wegen ein DQPpel des Zahlungsbefehls
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Sachenrecht. N° 23.
zugestellt worden, damit er, weil das ihm gehörende
Pfand in erster Linie das Vollstreckungssubstrat bildete,
• Bestand, Höhe und Fälligkeit der Forderung sowie den
Bestand des J;>fandrechtes bestreiten könne; der Pfand-
ausfallschein hätte jedoch auf den Beklagten lauten
müssen, und es hätte sich die Exekution für den Ausfall
gegen sein Vermögen gerichtet. weil sich die Haftung des
Dritteigentümers des Pfandes auf dieses beschränkt
(AS 41 III S. 258 ff.; 42 III S. 5 ff.; S. 247 ff.; S. 318 ff.).
Hat den;tnach der Kläger das Betreibungsverfahren so
angelegt, dass ihm im Falle der Insuffizienz des Pfandes
für den Ausfall der Zugriff auf das übrige Vermögen des
Trinkler offen stand, während es ihm andererseits in dem
von ihm eingeschlagenen Verfahren an der rechtlichen
Möglichkeit gebrach, hiefür den Beklagten zu belangen.
so hat er damit den Trinkler als persönlichen Schuldner
ins Recht gefasst; denn der Gläubiger einer Grundpfand-
verschreibung oder eines Schuldbriefes kann nur gegen
denjenigen Pfandbetreibung anheben. den er als seinen
per s ö n I ich e n
S c h u I d n er betrachtet. Dass
Trinkler seiner Zeit diese Auffassung teilte,erhellt daraus.
dass er es unterlassen hat. gegen dieses Vorgehen Ein-
wendungen zu erheben. Hat aber der Kläger nach dem
Gesagten den Trinkler als persönlichen Schuldner be-
handelt und hat sich dieser als solcher behandeln lassen.
so ist durch diese konkludenten Handlungen beider der
seinerzeit vom Kläger abgelehnte Schuldübernahmeyer-
trag doch zu Stande gekommen. Dass der Kläger, wie er
behauptet, mit der Anhebung der Betreibung gegen den
Erwerber Trinkler den Beklagten nicht als Schuldner
hat entlassen wollen, ist rechtlich ohne Bedeutung; da
es sich bei der hypothekarischen Schuldübernahme um
eine befreiende Schuldübernahme handelt, wird der altt'
SchuJ.dner von Rechts wegen mit dem Momente bcfn::.it,
wo der Gläubiger den Erwerbel als Schuldner annimmt.
Die Unrichtigkeit dergegt'nteiligen Auffassung ergibt
sich auch aus den rechtlichen Folgen, die sie für die recht-
Sachenrecht. N0 23.
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liche Stellung des alten Schuldnels hätte. Bliebe der
Veräusserer als Schuldner behaftet, trotzdem der Gläu-
biger gegen den neuen Erwerber die Grimdpfandbetrei-
bung ~nhebt und durchführt, so könnte der Gläubiger
auf . dlese~ Wege die Exekution in einer Betreibung
erreIchen, In der der Schuldner gar nicht Partei ist. Nicht
nur wäre. damit der Schuldner ausser Stande gesetzt~
gegen dIe Durchführung der Grundpfandbetreibung
Rechts~orschlag zu erheben, wie dies gerade der streitige
Fall zeIgt, wo der Kläger die Verwertung des Unter-
pfandes für eine gar nicht fälligt' Forderung erwirkte~
sondern es wäre sogar die betreibungsrechtliche Verstei.
gerung des Unterpfandes möglich, ohnt' dass der Pfand-
schuldner davon überhaupt Kenntnis erhielt. Dass im
vorliegenden Falle der Kläger einige Tage vor der Ver-
s:teigerung dem Beklagten davon Kenntnis gab, ist recht-
lIch 9hne Bedeutung, denn auch so ist der Beklagte der
zu Gunsten des Grundpfandschuldners angt'setztell Fris-
ten (Art. 152 Ziff. 1 und 154 SchKG) verlustig gegangen
und durch das Vorgehen des Klägers in die Lage versetzt
worden, entweder binnen wenigen Tagen die nicht fällige
Forderung des Klägers durch Zahlung zu tilgen, oder die
Verwertung des Unterpfandes vor sich gehen zu lassen.
Dies alles steht aber im Widerspruch mit zwingenden
Bestimmungen des Schuldbetreibungsrechts.
Demnach erkennt das B'!ndesgerichl:
Die Berufung wird abgewiesen.