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ObUgationenreeht. N° 102.
102. Urteil der I. Zivilabteil'llng vom 7. Dezember 1917
. i. S. Xrayer-Bamsperger, A.-G., Beklagte, Berufunsgsklägerin
und Anschlussberufungsbekl~gte,
gegen A. Zivy, Kläger, Berufungsbeklagter
und Anschlussberufungskläger .
. Ist ein W e i t e r ver kau f von War e, für die ein e
Aus f uhr b e will i gun g b e s t e h t, zulässig?· Bun-
des rat s ver 0 r d nun g vom 1 O. A u g u s t 1 9 1 4
g e gen die Ver t e u e run g von Leb e n s m i t-
tel n: unterstehen ihr auch für die Aus f uhr b e-
s tim m t e War e n? Kann ein Kauf, der nicht wegen
Verletzung dieser Verordnung oder der Bestimmungen
über die Ausfuhrbewilligungen als «widerrechtlich ~ nach
Art. 20 OR anfechtbarer ist, unter dem Gesichtspunkte
eines «Ver s tos ses g e gen die gut e n S i t t e n ~
angefochten werden ? -
E r füll u n g s u n m ö g 1 i c h-
k e i t ? -
Sub s t a n z i e run g s p f I ich t und B e-
w eis las t bei der Schadensersatzforderung des Käufers
wegen N ich t e r füll u n g. Verpflichtung des Käufers
zur Ein d eck u n g ? -
Herabsetzung der Ersatzforde-
rung nach Art. 43 Abs. 1 OR; mangelndes Verschulden
und besonderer C h ara k t erd e s Kau f g e s c h ä f t e s
(hier eines Risiken bietenden und volkswirtschaftlich zu
beanstandenden
f Kriegsgeschäftes ») als Herabsetzungs-
gründe.
.
1. -
Am 27. März 1916 verkaufte die Beklagte, die in
Basel ein Lebensmittelgeschäft betreibt, dem Kläger, der
vor dem Kriege Rolladenfabrikant war, einen Wagen
Chokolade, Ringmarke Menage, zu 5 Fr. das Kg.,
franko Schweizergrenze « mit Ausfuhrbewilligung nach
Deutschland I), sofort lieferbar gegen beim Bankhaus
Ehinger & Oe in Basel zu stellendes Akkreditiv und Be-
zahlung des Preises bei Uebergabe des bahnamtlich ab-
gestempelten Frachtbriefduplikates. Trotz Leistung des
Akkreditives und Zahlungsbereltschaft lieferte die Be-
klagte nicht. Sie hatte von dem Kolonialwarenhändler
Paul Widemann in Zürich laut dessen brieflicher Bestä-
tigung vom 23. März 1917 einen Wagen Chokolade gleicher
Obligationenrecht. N° 102.
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Sorte für 4 Fr. 75 Cts. das Kg. franko Schweizergrenze
* mit Ausfuhr nach Deutschland)} netto comptant
gekauft, wobei sie Widemann mitteilen sollte, an wen die
Ausfuhrbewilligung für den Wagen zu giriren sei. Mit
Karte vom 28. März stellte dann zwar Widemann die
Absendungdes Wagens für den 29. März in Aussicht: am
1. April schrieb er jedoch der Beklagten, sein Lieferant
berichte ihm nun, dass er trotz Bemühungen die Ausfuhr-
bewilligung in Bern noch nicht habe erhalten können,
weil das März-Kontingent erreicht sei.
Am 3. und 7. April setzte der Kläger der Beklagten
Nachfristen zur Erfüllung an und am 13. April erklärte er
ihr, dass er sein Akkreditiv zurückgerufen habe, eine
nachträgliche Lieferung ablehne und seine Schadenersatz-
ansprüche geltend machen werde: Von all'dem gab die
Beklagte jeweilen ihrem Verkäufer Widemann Kenntnis.
Dieser vollzog indessen auch jetzt die Lieferung nicht.
hn vorliegenden Prozess belangt nunmehr der Kläger
die Beklagte auf Bezahlung einer Schadenersatzsumme
von 10,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Sep-
tember 1916 (Klageeinreichung). Zur Begründung bringt
er an: Der Marktpreis der Schweizer Haushalt-Chokolade
sei in Deutschland zur Zeit, da die Beklagte hätte
liefern sollen, auf wenigstens 7 Fr. 30 Cts. das Kg. ge-
standen. Das Steigen des Preises werde denn auch von
der Beklagten in der Korrespondenz zugegeben. Der
Kläger wolle sich immerhin mit dem Ersatz des (ge-
ringern) konkreten Schadens begnügen, der ihm da-
durch entstanden sei, dass er den gekauften Wagen am
30. März 1917 an Isidor Bol1ag in Frankfurt a. M. für
6 Fr. das Kg. unverzollt ab Basel und unter Garantie
des Preises durch die Schweizerische Kreditanstalt in
Basel weiterverkauft habe· und dass dieses Geschäft
nun dahingefallen sei. Dadurch sei ihm nachweisbar
ein Gewinn von 1 Fr. per Kg., also von zusammen
10,000 Fr. entgangen. Ein ferneres Begehren des Klägers,
ihm die Geltendmachung weiterer Ansprüche für den
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ObJigationenrecht. N° 102.
Fall, dass Bollag ihn Schadenersatzpflichtig erkläre, vor-
zubehalten, ist vor Bundesgericht nicht mehr erneuert
worden. Zu bemerken ist noch, dass der Kläger laut
• der Verkaufsbestätigung vom 30. März sich gegenüber
Bollag ausbedungen hatte, dass das Geschäft ohne gegen-
seitige Ansprüche auf Schadenersatz hinfällig werden
solle, falls der 'Vagen nicht die Grenze passiere.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage aus
folgenden Gründen : Der zwischen den Parteien abge-
schlossene Kaufvertrag sei, weil rechtswidrig und gegen
die guten Sitten verstossend, ungültig. Er verletze nämlich
die bundesrätliche Vorschrift, wonach zur Vermeidung
des sog. wilden Handels pur die Fabrikanten selbst
Chokolade ausführen dürften. Der streitige Vertrag wolle
diese Vorschrift umgehen und einem Händler zum Export
verhelfen. Sodann könne der Kläger die Beklagte auch
deshalb nicht für den ihm aus dem Geschäfte mit Boliag
entgangenen Gewinn verantwortlich machen, weil nicht
nur der Ankauf der Chokolade durch den Kläger, sondern
auch der Weiterverkauf an Bollag verboten gewesen sei.
Der Gewinn aus dem letzte rn Geschäfte von 10,000 Fr.
sei ein unerlaubter und das Geschäft sei sogar nach der
bundesrätlichen Verordnung vom 10. August 1914 gegen
die Verteuerung von Nahrungsmitteln strafbar, und zwar
sowohl nach litt. a als nach litt. c des Art. 1 dieser Ver-
ordnung. Die erste dieser Bestimmungen treffe zu, weil
der vom Kläger erzielte den üblIchen Geschäftsgewinn um
das vierfache übersteige, die andere, weil der Kläger
Rolladenfabrikant sei und der Einkauf eines ganzen
Wagens Chokolade also sein gewöhnliches Geschäfts- und
Haushaltungsbedürfnis erheblich übersteige. Eventuell
könne nur für den erlaubten entgangenen Gewinn von
circa 5 % = 2500 Fr. Ersatz verlangt werden. Eine Er-
satzpflicht der Beklagten bestehe endlich auch deshalb
nicht, weil sie keine Schuld treffe an der Nichterfüllung.
Sie sei von ihrem langjährigen Lieferanten Widemann, der
sie sonst stets gut bedient habe, im Stiche gelassen worden;
Obligationenrecht. N° lU~.
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auch habe sie, weil nicht Fabrikantin, keine Ausfuhr-
bewilligung erhalten können. Sie sei so wegen Unmöglich-
keit der Leistung frei geworden. Endlich werde verneint,
dass der Marktpreis in Deutschland zur fraglichen Zeit
7 Fr. 30 Cts. betragen habe.
Der Kläoer hat diese Ausführungen als unzutreffend
o
d'
bestritten u.nd dabei zur Begründung dafür. dass
le
beiden Verträge den bundesrätlichen Verordnungen über
den Handel und die Ausfuhr von Chokolade nicht zu-
widerlaufen, ein Privatgutachter des Prof. Dr. Zürcher
in Zürich eingelegt.
Die beiden kantonalen Instanzen, das Appellations-
gericht des Kantons Basel-Stadt durch Urteil vom 1. Mai
1917, haben die Klage in einem Betrag von 4000 Fr. samt
entsprechendem Verzugszil1s geschützt. Vor Bundes-.
gericht verlangt die Beklagte·als Berufungsklägerin deren
gänzliche Abweisung, der Kläger aber durch Anschluss-
beru.fung deren völlige Zusprechung.
.. .
2. -
Als rechtswidrig und aus diesem Grunde ungültig
ficht die Beklagte sowohl den vom Kläger mit ihr abge-
schlossenen Kauf als den Weiterverkauf durch den Kläger
an Bollag an; weil diese Geschäfte gegen eine die E r-
t eil u n g von Aus f 11 h r b e will i g 11 n gen b e-
t r e f f end e Ver bot s b e s tim m u n g verstossen,
nämlich gegen die angebliche Vorschrift, dass Bewilli-
gungen für die Ausfuhr von Chokolade nur al~ Fabrikante.ll
solcher erteilt werden dürfei}' Diese VorschrIft, macht dIe
Beklagte geltend, werde umgangen, wenn man einem
Händler von Chokolade dadurch zum Export verhelfen
wolle dass man die Ware « mit AusfuhrbewilIigung ~
verbufe. Dem gegenüber bemerken die beiden Vorin-
stanzen übereinstimmend: Allerdings erteile das eid-
genössische Volkswirtschaftsdepartem~nt Ausfuhrbewil-
ligungen für Chokolade nur an Fa~rikanten. Dagege~
verbiete keine Bestimmung den WeIterverkauf der mit
Ausfuhrbewilligung versehenen 'Vare an Händler. Viel-
mehr sei ein solcher Weiterverkauf, wie für die Vorinstan-
AS 43 H -
HH7
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71'8
Obl1gatlonenrecbt. N° 102.
zen aus früheren Prozessen notorisch sei, erlaubt, weshalb
auch sehr oft Händler Chokolade ausführten. Das Bundes-
gericht pflichtet dieser Auffassung bei, deren Richtigkeit
durch seine eigene Erfahrung in Fällen dieser Art bestätigt
wird (vergl. z. B. die Urteile i. S. Compagnie Suisse POUi
la fabrication des Chocolats c. Kahn vom 20. Mai 1916,
BE 42 II Nr.34 S. 219 ff., und in Sachen SchÜfeh c. Burg
vom 29. Dezember 1916). Das Verbot der Uebertragung
einer Ausfuhrbewilligung, das sich in Art. 3 Abs. 2 der
Verordnung des Bundesrates vom 11. August 1916 be-
tteffend Bestrafung der Uebertretung der Ausfuhrver-
bote, fmdet, kann nicht rückwirkend auf das im März
1916 abgeschlossene Geschäft angewendet werden. Es ist
daher nicht zu prüfen ob überhaupt eine Uebertretung
zur absoluten, vom Gerichte von Amtes wegen zu be-
achtenden Nichtigkeit, führen würde.
3. -
Im weiteren beruft sich die Beklagte auf die Straf-
bestimmungen unter den litt. a und c der b und e s r ä t-
l ich e n Ver 0 r d nun g vom 1 O. A 11 g U s t 1 9 1 4 i
gegendie Verteuerung von Nahrungs-
m i t tel n und andern unentbehrlichen Bedarfsgegen-
ständen. Dabei macht sie nicht sowohl geltend, dass der
von ihr selbst mit dem Kläger abgeschlossene Kauf als
ein durch die genannten Besti.nmmngen unter Strafe
gestelltes Wuchergeschäft zivilrechtlieh nach Art. 20 OR
nichtig sei -
in welcher Hinsicht der Vorwurf wuche-
rischen Verhaltens sie selbst träfe -, sondern sie be-
hauptet : der Weiterverkauf durch den Kläger an Bollag
habe diesen Charakter der Wucherhaftigkeit, entbehre
daher auch der zivilrechtlichen Gültigkeit und mithin
könne der Kläger von ihr nicht Ersatz des unerlaubten
Gewinnes beanspruchen, den er gemacht hätte, falls die
Be,klagte ihrer Lieferungspflicht nachgekommen wäre.
Vor allem fragt es sich nun aber, ob überhaupt Verträge
wie die zwei vorliegenden, wonach die War e mit Au s-
f uhr b e. will i gun g v e I kau f t wird, unter die
hundesrätliche Verordnung vom 10. August 1914 fallen,
Obligationenrecht.,N0 1,,2.
::,~,
Diese bezweckt, wie ihr Titel besagt, einer « Verteuerung
der Nahrungsmittel und der andern unentbehrlichen
Bedarfsgegenstände)} entgegenzutreten und sie ist erlassen
worden gestützt auf den Bundesbeschluss vom 3. August
1914 als eine Massnahme « zum Schutze des Landes)}.
In sachliclwr Hinsicht sodann liegt die Annahme nahe,
ein Staat woUe solche Massnahmen zur Hebung oder
Milderung der durch die Kriegszeit verursachten wirt-
schaftlichen Notstände nur hinsichtlich seines Gebietes
und seiner Einwohner treffen, es dem Nachbarstaat
überlassend, die Interessen seiner eigenen Angehörigen
und Einwohner in der ihm gutscheinenden Weise zu wah-
ren. Das alles führt zu der Auffassung, dass die Verord-
nung vom 10. August 1914 die darin erwähnten, eine
Verteuerung bewirkenden Handlungen nur soweit straf-
rechtlich ahnden will, als die Verteuerung dem inländi-
schen Verbrauch dienende Ware hetrifft, und dass also
insoweit diese Strafsanktionen nur territoriale Geltung
beanspruchen. Gegen die Annahme eines allgemeinen,
über das Staatsgebiet hinausreichenden strafrechtlichen
Interessenschutzes spricht au,ch, dass man es mit der
Bekämpfung nicht des gewöhnlichen, sondern des Sozial-
wuchers zu tun hat, also nicht sowohl damit, die bei den
einzelnen 'Varentransaktionen beteiligten Privaten zu
schützen, -
wozu viehnehr in erster Linie die ordent-
lichen Bestimmungen des Straf- und Zivilrechtes üher
wucherische Uebervorteilung dienen -, sondern damit,
die Al~emeinheit gegen in bestimmten Bevölkerungs-
kreisen sich geltend machende Auswüchse des persön-
lichen Egoismus zu verteidigen, deren Ucl:>erhandnahme
das Gemeinwohl gefährdet. Geht man aber hievon aus3
so lassen sich Geschäfte, die Waren {l mit Ausfuhrbe-
willigung » zum Gegenstand haben, nicht als unter die
Verordnung fallend ansehen. Ware, die -
zulässiger
Weise -
für die Ausfuhr bestimmt wurde, ist eben
dadurch und so lange sie dieser Bestimmung nicht wieder
entfremdet wird, dem inländischen Konsum entzogen und
700
Obligatlonenreebt. N. 102.
insoweit kann sie auch nicht mehr Gegenstand der Erzie-
lung eines übermässigen Gewinnes oder einer uner-
laubten Aufstappelung zum Nachteil der inländischen
. Verbraucher bilden. Dabei beruht ihre Entziehung aus
dem inländischen Verkehr auf einem rechtmässigen
Akt der Staatsgewalt, der Ausfuhrbewilligung, und sie
erfolgt zum Schutze überwiegender öffentlicher Inte-
ressen, in der Regel, um vom Auslande Kompensations-
ware zu erhalten, die notwendigen Zwecken der heimi-
schen Volkswirtschaft, häufig gerade wiederum 'drin-
genden Bedürfnissen des allgemeinen Verbrauches dient.
Hiernach steht man in Beziehung' auf die Anwend-
barkeit der fraglichen Strafvorschriften bei den für die
Ausfuhr bestimmten Waren tatsächlich und rechtlich
einer andern Sachlage gegenüber, als bei den Waren, die
dem inländischen Verbrauch zuzuführen sind. Allerdings
bewirkt uuter Umständen auch der Handel mit Aus-
fuhrware durch deren Wegnahme aus dem einheimischen
Verkehr und durch ihren erhöhten Preis eine Verteuerung
der Ware des inländischen Konsums, und ferner mag
dieser mittelbaren verteuernden Wirkung vielfach dann
noch Vorschub geleistet werden, wenn der Ausfuhrhandel
in einer wirtschaftlich zwecklosen. Weise betrieben wird,
wie es namentlich dann der Fal' sein kann, wenn Ver-
käufe über Waren mit erst noch zu erwi'rkender Aus-
fuhrbewilligung abgeschlossen werden oder wenn sich
zwischen dem die Bewilligung Erhaltenden und dem die
Ware Ausfülu'enden eine Reihe von Mittelspersonen
einschiebt. Allein diese Fälle werden durch die hier
angerufene Bundesratsverordnung nicht getroffen. Viel-
mehr könnte es sich bei ihnen nur um die Anwendung
von Vorschriften,handeln, die den Auswüchsen des Aus-
fuhrhandels als solchen und den Missbräuchen, die das
System der Ausfuhrbewilligungen mit sich bringen kann,
begegnen sollen. Solche Vorschriften kommen aber laut
dem in Erwägung 2 Gesagten hier nicht in Betracht.
Heute hat sich die Beklagte freHich noch auf die Aus-
Obligationenrecht. Ne 102.
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führungen des bundesgerichtlichen Entscheides in Sachen
Lieblich (BE 013 I S. 135) berufen, wonach ein Verstoss
gegen die litt. c der Bundesratsverordnung darin gefunden
wird, dass eine Ware (j an Personen abgegeben werden
will, die ihrerseits darauf ausgehen, sie dem inländischen
Konsum (durch Verbringung ins Ausland) ganz zn ent-
ziehen ». Allein dieser _. für die damalige Entscheidung
übrigens unwesentlichen -
Aeusserung lässt sich keine
präjudizielle Bedeutung beimessen, indem sie zu den
obigen Darlegungen, namentlich soweit sie die volks-
wirtschaftliche Nützlichkeit und die rerhtliche Erlaubt-
heit der auf Grund einer Bewilligung vorgenommenen
Ausfuhr als solcher betreffen, nicht Stellung nimmt. Nach
dem allem ist also davon auszugehen, dass die angeru-
fenen litt. a und c der bundesrätlichen Verordnung vom
10. August 1914 hier deshalb nicht zutreffen, weil sie
sich nicht auf geschäftliche Transaktionen mit zur Aus-
fuhr bestimmten Waren beziehen (in gleichem Sinne das
vom Kläger eingelegte Rechtgutachten von Prof. Dr.
ZÜRCHER, ebenso zwei Urteile des z Ü I' ehe r i s ehe n
o bel' ger ich t s, resumiert wiedergegeben in der
«(Neuen Zürcher Zeitung I) Nr. 602 und 794 von 1917,
H. REICHEL in der Deutschen Strafrechtszeitung, 1917
Heft 9, und für das deutsche Recht LEIIMANN in der
Juristischen 'Vochenschrift, 1917 S. 368, im Gegen-
satz zu dem dort abgedruckten Urteile des Reichsge-
richtes).
Damit werden alle a n der n S t I' e i t fra g e 11 ge-
genstandslos, die von den Parteien in Hinsicht auf die
Anwendbarkeit der beiden Strafbestimmungen aufge-
worfen wurden: ob das Merkmal übermässigen Gewinnes
im Sinne der litt. a gegeben sei, ob das gekaufte Quantum
das «(gewöhnliche Geschäftsbedürfnis)} deS Klägers über-
schritten habe und insoweit litt. c zutreffe, ob, wenn
letzteres zu bejahen ist, der Kläger mit Fug geltend
mache, seine Strafbarkeit beurteile sich auf Grund der
ihm günstigern, aber erst nach dem streitigen Kauf
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ObligaUonenrecht. N° 102.
erhlssenen litt. c des Bundesratsbeschlusses vom 18. April
1916, der die Verordnung vom 10. August 1914, beson-
ders auch in ihrer litt. c abgeändert hat. Ebenso ist
nicht zu prüfen, ob die Uebertretung eines Verbotes
wir das in den gedachten Bundesratsverordnungen auf-
gestellte, schlechthin Nichtigkeit des bezüglichen Ge-
schäftes zur Folge habe.
4. -
Zu Unrecht auch glaubt die Beklagte die beiden
Käufe oder doch den zwischen dem Kläger und Bollag
abgeschlossenen aIr:. g e gen die gut e n S i t t e n
verstossend anfechten zu können. Ist davon auszugehen,
dass es keinem die Erteilung von Aus f uhr b e w i l-
Ii gun gen betreffenden Verbotsgesetze zuwiderlief,
wenn die streitige Ware von Händlern verkauft und
gekauft wurde, so muss ferner ein solcher Kauf insoweit
nicht nur als keine rechtswidrige (gegen eine Rechtsnorm
verstossende) Handlung gelten, sondern auch als kein
unter dem Gesichtspunkte der Unsittlichkeit anfecht-
bares Rechtsgeschäft. Ebenso entfällt die Möglichkeit
einer derartigen Anfechtung, was die behauptete W u-
ehe r h a f t i g k e i t des mit Bollag abgeschlossenen
Kaufes anlangt, nachdem die gegen den Preiswucher
erlassenen Strafnormen der bundesrätlichen Verordnung
vom 10. August 1914 sich als 'unanwendbar erwiesen
haben. Hält ein Vertrag vor den zum Schutz gegen
Wucher aufgestellten Rechtsnormen des Straf- oder
Zivilrechtes stand, so kann er nicht trotzdem mit der
Begründung zu Falle gebracht werden, das& er immerhin
für das &ittliche Gefühl sich als wucherisch darstelle und
dass ihm aus die sem Grunde vermöge des Art. 20 OR
die Rechtsbeständigkeit abzuerkennen sei. Fragen liesse
sich nur, ob der angeblich wucherische Charakter des
Kaufes mit Bollag (- beim andern Kaufe hätte die Be-
klagte selbst die Bewucherung begangen -) zu einer
Anfechtung nach Art. 21 OR führen könnte. Allein das
hat die Beklagte -
und wohl mit Grund -
selbst nicht
behauptet und daher braucht auch nicht auf die weitere
Obl1gationenrecht. N° 102.
79:3
Frage eingetreten zu werden, ob sie, obwohl .ll.icht Ver-
tragspartei, zur Anfechtung befugt wäre.
..
5. -
Die fernere Behauptung der Beklagten, SIe seI
wegen. Unmöglichkeit der Erfüllung :on
ihrer Lieferungspflicht befreit worden und sonach lUcht
schadenersatpflichtig, wird damit begründet, dasr:. ihr
Lieferant sie im Stiche gelassen habe. Nun handelt es
sich aber um einen Gattungskauf -
Kauf eines Quan-
tums Chokolade einer gewissen Sorte - und Leistungsun-
möglichkeit, selbst bloss subjektive, hätte daher für die
Beklagte erst vorgelegen, wenn sie nicht nu.r ausser S:ande
gewesen wäre, die zu liefernde War~ sIch v~n Ih~~m
Käufer zu beschaffen, sondern auch, SIe sonstwIe erhalt-
lieh zu machen (vergl. die Entscheidung des Bundesge-
richtes vom 29. Juni 1917 in Sachen Munzinger & Oe
gegen Adler). Einen Beweis in diesem Sinne aber hat sie
nicht anerboten, geschweige denn erbracht.
6. -
Heute ist die eingeklagte S c h ade ne r s a t z-
f 0 r der u n g endlich noch aus dem Grunde bestritten
worden, weil ihr eine gesetzlich gültige Sub s t a n z i e-
run g mangle. Hiefür hat sich die Beklagte .auf den
Bundesgerichtsentscheid in Sachen Lederfabnk Dur-
lach, Hermann und Ettler gegen S. Heim & Söhne
(EB 41 11, speziell auf S.680) berufen, wonach das Bun-
desgericht die Auffassung des zürcherischen. Oberge-
richtes als nicht hundesrechtswidrig erklärte: dIe dama-
lig~ Klägel in habe weder die Unmöglichkeit einer ander-
weitigen Eindeckung behauptet, noch irgend welche
Angaben über die Preislage der (zum Zwecke der Verar-
beitung in ihrem Betriebe) gekauften Ware gemacht und
ihre Ersatzforderung sei daher als nicht genügend sub-
stanziiert abzuweisen. Allein damit will das Bundes-
gericht nicht besagen, der Käufer einer Gattungssache
müsse sich im Falle der Nichtlieferung unter allen Um-
ständen eindecken, um überhaupt einen Schadenersatz-
anspruch gegen den Verkäufer erlangen zu können.
Vielmehr ~ird damit der Unterlassung eines Deckungs-
794
Obligationenrecht. N° It1~.
kaufes nur in dem Sinne Bedeutung beigelegt, dass
andernfalls die erforderlichen Anhaltspunkte für eine
• zuverlässige Schadensberechnung (unter Umständen)
vorhanden gewesen wären, während sie nunmehr fehlen,
nachdem der Käufer auch sonst nicht irgend welche
Angaben über die Preislage der Ware zur fraglichen Zeit
gemacht habe. In seinen späten Entscheiden in Sachen
R. & E. Huber c. Bencsak und MetaUpapierwerke A.-G.
c. Kohlrausch (BE 43 II S. 179-180 und 221-222) hat
denn auch das Bundesgericht unter näherer Begründung
eine solche allgemeine Ver p f I ich tun g zur Ei n-
d eck u n g, die eine notwendige Voraussetzung des
Rechtes auf Schadenersatz bilden würde, verneint. Sich
dnzudecken ist der Käufer nicht schlechthin gehalten,
sondern nur in der Meinung und insoweit, als es ihm
obliegt, das ihm nach den Umständen Zuzumutende von
sich aus vorzukehren, damit der infolge der Nichterfül-
lung sonst zu gewärtigende Schaden vermieden werde
oder sich doch tunlich verringere. Unterlässt er solches,
so kann der auf Schadenersatz belangte Verkäufer
ihm entgegenhalten, die vom Käufer zu yerantwortende
Untätigkeit habe den Schaden entweder ausschliesslich
verursacht oder doch zu dessen Entstehung mitverur-
sachend beigetragen -
neben dem jll der Nichterfüllung
liegenden ursachlichen Verhalten des Verkäufers -, und
daher müsse er, der Käufer, de!l Schaden ganz oder teil-
weise auf sich nehmen, (so nun auch SCHULTZ, in der
Schweizerischen Juristenzeitung, Heft 1 von 1918, S.202).
Geht man aber hievon aus, so muss die E r s atz f 0 r-
der u n g des Klägers nicht nur als gen ü gen d s u b-
g ta n z i i e r t, sondern auch mit der Vorinstanz als
für den ganzen eingeklagten Betrag von 10,000 Ft.
na c hg e wie sen gelten. Unbehelflich ist es aller-
dings, wenn der. Kläger in erster Linie anbringt, der
Verkaufspreis
für
schweizerische
Haushaltungscho-
kolade habe im massgebenden Zeitpunkt in Deutschland
7 Fr. 30 Cts. das Kg. betragen. Der Kläger hatte nämlich
0hligationenrecht. N0 102.
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bereits z .. 6 Fr. an Bollag verkauft und war also ver-
pflichtet, die Ware zu niedrigerm Preise nach Deutsch-
land weiterzugeben, so dass ein allfällig höherer Markt-
preis für . die Berechnung des entgangenen Gewinnes
ausser Betracht fällt. Der Einkaufspreis des Klägers
betrug nun 5 Fr.; seine eigene Preisforderung war·durch
Bankakkreditiv garantiert und die Weiterexpedition
nach Deutschland bot für ihn keine Risiken, da in Basel
zu erfüllen war. Unter diesen Umständen muss ihm aus
der Nichtlieferung der Beklagten in der Tat ein Schaden
von 10,000 Fr. erwachsen sein, sofern nicht im Sinne des
oben Gesagten anzunehmen ist, die Unterlassung eines
Deckungskaufes sei rechtlich die eigentlicheSchadensur-
sache oder doch als Mitursache in Betracht zu ziehell. In
dieser Hinsicht hat man aber mit der Vorinstanz (vergl.
auch SCHULTZE, a. a. 0.) die Be hau p tun g s- u 11 d
B ewe i s las t als im Grundsatze dem seine Ersa tz-
pflicht bestreitenden Verkäufer obliegend anzusehell.
Denn er hat durch seine Nichtlieferung die Lage g('-
schaffen, die zum Schadenseintritt führen musste, sofern
und soweit dieser nicht allfällig noch durch die Gegen-
massnahme eines Deckungskaufes abgewendet werden
konnte. Und daher soll nunmehr auch er dartun das
di~sc: Ma.ssnahme, zu der er auf Grund eigener Verb.ags-
WIdrigkeIt den Käufer verhalten wissen wollte, wirksam,
als geeignetes Mittel der Schadensabwendung, hätte vor-
geno~men werden können und dass sie, ungeachtet der
damIt verbundenen Bemühungen, Kosten und Risiken,
dem Käufer nach der Sachlage billiger Weise habe zuge-
mutet werden dürfen. Zum mindesten muss die Frage
dann auf diese Art gelöst werden, wenn, wie hier, infolge
der ausserordentlichen wirtschaftlichen Verhältnisse die
~are nicht mehr in der gewöhnlichen Weise gehandelt
WIrd und unverhältnismässig grossen und unerwarteten
Preisschwankungen bei dauernder Tendenz zur Preisstei-
~rung unterliegt. Den Gegenbeweis der Möglichkeit
emes der Schadensvermeidung dienlichen, vom Kläger zu
796
Obligatinnenrecht. N° 102.
verlangenden Deckungskaufes hat aber die Beklagte
nicht erbracht, sie hat nicht einmal in Abrede gestellt,
• dass die Ware seit dem Verkaufe an den Kläger wirklich
im Preise gestiegen ist.
7. -
Zu prüfen ist endlich, und zwar auf Grund von
Art. 43 Abs. 1 OR (vergl. BE 43 II S. 177-178) in we 1-
ehe m U m fan g e die Beklagte für den eingetretenen
Schaden von 10,000 Fr. er s atz p f 1 ich ti g sei. In
dieser Hinsicht ist zunächst gestützt auf die zutreffende
Würdigung der Verhältnisse im angefochtenen Ent-
scheide anzunehmen, dass die Beklagte kein Ver-
s c h u 1 d e 11 an der Nichtlieferung trifft. Durch den
Vertragsabschluss mit Widemann, welch letzern sie nach
ihren bisherigen Erfahrungen als zuverlässigen Liefe-
ranten betrachten durfte, hatte sie mit der gehörigen
Umsicht das erforderliche vorgekehrt, um sich die Erfül-
lung ihrer eigenen Lieferungspflicht zu sichern, und als
dann Widema11l1 nicht rechtzeitig lieferte, tat sie das
ihrige, um doch noch baldigst Erfüllung zu erhalten.
Wenn sodaIlIl auch als denkbar noch die Möglichkeit
verblieb, die Ware hinterher von anderswo innerhalb der
vom Kläger angesetzten Erfüllungsfrist zu beschaffen, so
kam doch dieser Möglichkeit angesichts der Unsicherheit
und Erschwerung rascher Erhältlichmachun,g von Er-
satzware kaum genügende praktische Bedeutung zu, um
sie zu Ungunsten der Beklagten in Betracht ziehen zu
können. Wesentliche Momente für eine Herabsetzung
der Ersatzpflicht liegen auch in den nach Art. 43
ferner zu berücksichtigenden Ums t ä n den des Falles
U11d zwar ergeben sie sich aus dem Charakter des strei-
tigen Kaufes und der daraus abgeleiteten Schadenersatz-
forderung. Es handelt sich um ein « Kriegsgeschäft » und
bei solchen sind erfahrungsgemäss die der richtigen
Erfüllung entgegenstehenden Risiken und Hemmnisse im
Verhältnis zu den normalen Geschäften bedeutend grösser.
was beim Fehlen besonderer gegenteiliger Vereinbarungen
eine gewisse Milderung der Haftung des Schuldners recht-
Obligationellrecht. N° 102.
fertigt (BE 43 II S.178). Dem Kläger ist ferner durch die
Nichterfüllung kein positiver Schaden erwachsen, son-
dern nur ein Gewinn entgangen. Er erklärt dabei selbst
(Protokoll des Appellationsgerichtes S. 5), dass dieser
Gewinn ein hoher gewesen wäre, und in der Tat müsste
er, vom Standpunkte der normalen Rendite solcher Ge-
schäfte aus hetrachtet, als ein ausserordentlich grosser
gelten, da er 20% des Einkaufpreises betrüge und damit
das handelsübliche Mass um ein mehrfaches überschreiten
würde. Sodann wäre er erzielt worden auf unentbehr-
lichen Bedarfsgegenständen, (zu denen bei der herr-
schenden Lebensmittelknappheit auch die Chokolade
gehört), in einer Zeit wirtschaftlichen Notstandes weiter
Konsumentenkreise. Wenn auch das Geschäft, aus dem
er resultieren sollte, Ausfuhrware betrifft und daher
durch die geltenden Bestimmungen gegen den Sozial-
wucher strafrechtlich nicht verpönt ist, so hat es mit den
unter diese Bestimmungen fallenden Geschäften doch
wirtschaftlich insoweit eine gewisse Aehnlichkeit, als
auch Geschäfte mit Ausfuhrware in Ansehung des In-
landsbedarfes preissteigend wirken können. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass der fragliche Kauf nur das End-
glied einer Kette von Mittelsgeschäften bildet, die sich
z,,,,ischen die Erzeugung der Ware und deren geplante
Ausfuhr eingeschoben haben und von denen jedes zur
Verteuerung der \Vare beizutragen vermochte. Dessen
musste sich auch der Kläger-bewusst sein, da er sich, wie
namentlich aus dem wegen Nhhrungsmitlelwucher gegen
ihn ausgefällten Strafurteil hervorgeht, in Kriegshandels-
geschäften vielfach betätigt. Alle diese Momente volks-
wirtschaftlicher und sozialethischer Natur betreffend den
Charakter des streitigen Kaufes sprechen für eine Ab-
schwächung der vom Kläger in Anspruch genommenen
strengen Schadenshaftung der Beklagten (vergl. auch
BE 43 II S. 323). Bei Würdigung dessen und unter Berück-
sichtigung der oben der Verschuldensfrage gegebenen
Lösung erscheint es als der Sachlage angemessen, die
798
Obligationenrecht. Ne 103.
Beklagte zum Erzatz eines entgangenen Gewinnes von
8%. also mit der Vorinstanz zur Bezahlung von 4000 Fr.
zu verhalten, wozu, wie an sich nicht bestritten, Ver~
zugszins zu 5% seit dem 28. September 1916, dem Zeit-
punkte der I).lageeinreichung, kommen. Unter diese
Summe herabzugehen, wie die Beklagte mit ihrem even-
tuellen Begehren auf Zusprechung von nur 2500 Fr. ver-
langt, rechtfertigt sich nicht, auch nicht aus dem von der
Beklagten namentlich angeführten Grunde, dass der
handelsübliche Gewinn nur 5 % betragen würde. Darauf
koplmt es angesichts der vertraglichen Gebundenheit der
Beklagten und ihrer daraus folgenden Ersatzpflicht nicht
an, sobald einmal das Geschäft einer Anfechtung wegen
wucherhaften Gewinnes unzugänglich ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden
abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt vom 1. Mai 1917 wird bestätigt.
103. tTrteil der I. Zivllabteilung vom 14. D .. mber 1917
i. S. Greminger, Beschwerdeführerin
gegen Bekurskammer des' Zirch. Obergerichts.
Am 0 r ti s a. ti 0 n von In hab er pa pie ren: Art. 849 ff
OR. Bankobligation ist Inhaberpapier trotz Namensver-
merk und Uebertragungsrubrik, wenn sie eine klare und
bestimmte Inhaberklausel enthält.
A. - Auf Antrag des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abtei-
lung, hat die Rekurskammer des zürcherischen Oberge-
richts mit Beschluss vom 20. Oktober 1917 der Beschwer-
deführerin den von ihr verlangten Aufruf einer Obligation
der Schweizer. Bodenkreditanstalt verweigert. Hiegegen
hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 86 Ziff. 4 OG
>.
·Obligationenrecht. N° ·103.
799
die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht
ergriffen.
B. -
Aus dem Text der fraglichen Obligation sind für
den Prozess folgende Stellen erheblich:
«Die Schweizerische Bodenkreditanstalt bekennt hie-
mit,
Frau Bertha Greminger
Fünf tau sen d Fr a n k e n
schuldig zu se~n. ~
(I Diese Obligation wird zu 5% für das Jahr und zwar~
halbjährlich je auf ...... durch Einlösung der beigege-
benen Coupons verzinst und dem jeweiligen Vorweiser.
nach erfolgter Kündigung zurückbezahlt. »
Auf der Rückseite :
(, Uebertragungell)} .
ltan .... .
,. den .... .
,. Unterschrift:
. . .
I;
Das Bundesgericht zieht
inErwägung:
1. -
Die Vorinstanz hat den Aufruf der in Frage
stehenden Obligation mit der Begründung verweigert, es
handle sich um eine Namensobligation und nicht um ein
Ordre- oder Inhaberpapier. für welch letztere das OR
allein die Amortisation zulasse.
Die Beschwerdeführerin hat hiegegen eingewendet, der
streitige Titel sei ein amortisationsfähiges Wertpapier
an Ordre bezw. auf den Inhaber.
2. -
Das OR· sieht drei ver~phiedene Verfahren vor
für die Kraftloserklärung von Schuldurkunden, je nach-
dem es sich handelt um schlichte ~weisurkunden (Art.
90) oder Ordrepapiere (Art. 844' in Verbindung mit
Art. 793 ff.) oder Inhaberpapiere (Art. 849 ff.).
Nach den. Ausführungen der Beschwerdeführerin kommt
für den streitigen Titel in erster Linie das Amortisations-