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Familienrecht. N° 99.
Mensch wegen der mit ihr verbundenen Gefahren ohne
weiteres von sich weisen würde, behauptet die Beschwer-
deantwort positiv selbst nicht, sodass die Frage, ob es
• angehe, eine ursprünglich unbegründeterweise auf Grund
des Art. 372 ZGB angeordnete Vormundschaft wegen
später eingetretener Tatsachen wider den Willen des Be-
vormundeten aufrechzuhalten, nicht erörtert zu werden
braucht.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die über Johaml
Baptist Koster bestehende .vormundschaft aufgehoben.
Sachenrecht. No 100.
755
II I. SACHENRECHT
DROITS REELS
100. Urteil der Ir. Zi'rilAbtellung vom as. November 1917
i. S. Xonkursmasse
der Leih- una Sparkaase Esohlikon, Klägerin,
gegen Itonkursmasse Stücheli, Beklagte.
Vor dem 1. Januar 1912 ohne Benachrichtigung des Dritt-
schuldners i. S. von Art. 215 aOR erfolgte Verpfändung
von Forderungen. Konvaleszenz durch Inkraftreten des
neuen Rechtes, wenn dessen Formvorschriften, Uebergabe
des Schuldscheins und schriftlicher Pfandvertrag, erfüllt
sind? -
Perfekte Zession oder blosse Verpflichtung ZUr
künftigen Vornahme einer solchen (pactum de cedendo) 'l
-- Retentionsrecht der Bank an Grundpfandtiteln, die ihr
von einem Kontokorrentkreditkunden zur Sicherung ihrer
Ansprüche aus diesem Verhältniss ohne formgiltigen Ver-
pfändungsakt übergeben worden sind. Konnexität zwischen
Retentionsforderung und Besitz. Unerheblichkeit des Feh-
lens der papiermässigen Legitimation des Retentions-
gläubigers zufolge Art. 898, 2 ZGB. Wertpapiernatur des
Schuldbriefes und der früheren kantonalen Grundpfalld-
titel, die durch das betr. EG i. S. von Art. 33 SchlT zum ZGB
dem Schuldbriefe gleichgestellt worden sind. Ausschluss der
Retention mangels jener Eigenschaft in Bezug auf solche
TItelarten, welche das kantonale EG der Grundpfandver-
schreibung des neuen Rechtes gleichstellt. Behauptung des
angefochtenen Urteils, dass diese Gleichstellung nur als
teilweise, die Wertpapiernatur der Titel nicht berührende
gewollt bezw. die betr. Bestimmung des EG (Art. 209 des
st. gallischen EG zum ZGB in Bezug auf die st. gallischen
Kanfschuldversicherungsbriefe) authentisch dahin interpre-
tiert worden sei. Nacbprüfn.ngsbefugnis des Bundesgerichts
oder verbindliche Auslegung kantonalen Rechts?
A. -
In dem am 9. Juli 1912 eröffneten Konkurse übel'
Konrad Stücheli, Müller in Mörikon, meldete die Leih- und
Sparkasse Eschlikon, bezw. da auch sie am 5. August 1912
AS 43 II -
1917
756
Sachenrecht. N° 100.
in Konkurs geraten war, derenMasse eine Forderung aus
Kontokorrentkredit von 2,961,967 Fr. 53 Cts. an und
beanspruchte zugleich zu deren teilweiser Deckung
folgende «Vorzugsrechte):
1. Abtretung aller am 30. Juni 1912 bestehenden
Buchguthaben des Gemeinschuldners aus Warenliefe-
rungen an seine Kunden im Betrage von über 400,000 Fr.
2. Abtretung der Forderungsrechte des Gemeinschuld-
ners aus den in einer Beilage aufgeführten «Öblighi »,
3. Faustpfandrecht an 25 Grundpfandtiteln gemäss
beigelegtem Verzeichnis im Nominalbetrage von 170,747
Franken.
Forderung und Vorzugsrechte wurden von der Kon-
kursverwaltung Smcheli im Kollokationsplan «mangels.
Ausweis » abgewiesen.
Mit der vorliegenden - Klage verlangt deshalb die
Konkursmasse der Leihkasse deren Anerkennung und
entsprechende Kollokation, wobei sie einerseitf. die Konto-
korrentkreditforderung um 621,839 Fr. 15 Cts. also auf
2,,340,127 Fr. 68 Cts. reduziert, anderseits die Ansprache
unter 3 dahin erweitert, dass sie darein noch weitere
12 Titel im Nominalbetrage von 56,853 Fr. einbezieht,
und eventuell für den Fall der Yerneinung des Faust-
pfandrechtes ein Retentionsrecht nach Art. 895 fi. ZGB
geltend macht.
Der Anspruch auf Anerkennung der Gläubigerrechte
an den Buchguthaben stützt sich auf eine von Stücheli
ausgestellte, nicht datierte Erklärung folgenden Wort-
lauts:
«Der Unterzeichnete tritt anmit an die Leihkasse
Eschlikon zur Sicherheit des derselben schuldenden
Kontokorrentdebets die vorhandenen und bestehenden
Buchguthaben unbedingt zu Eigentum ab. Mörikon ...
(folgt die Unterschrift des Stücheli). »
Die erweiterte Ansprache sub 3 bezieht sich auf 37
Hypothekartikel des früheren st. gallischen und thur-
gauischen Rechtes, nämlich st. gallische Pfandbriefe,
Sachenrecht. N° 190.
757
Kaufschuldversicherungsbriefe,thurgauische Schuldbriefe
Kaufschuldbriefe, Ueberbesserungsbriefe und Kredit:
briefe, welche der Leihkasse zu verschiedenen Malen von
Stiicheli zur Sicherung ihrer Kontokorrentforderung
übergeben worden waren, sich zur Zeit der Konkurs-
eröffnung über jenen in ihren Händen befanden, in der
Folge dann aber von ihr dem Konkursamt Sirnach,
welches den Konkurs Stücheli durchzuführen hatte, aus-
geliefert worden sind. Nach der Darstellung der Klage
hätte darüber eine besondere Faustpfandverschreibung
bestanden, die indessen nicht vorgelegt werden konnte.
Die Klägerin hat sich deshalb für deren: Bestehen auf eine
Reihe von Zeugen berufen, die von den kantonalen In-
stanzen auch teilweise einvernommen worden sind.
Die· beklagte Konkursmasse Stücheli hat im Prozesse
die Kontokorrentforderung von 2,340,127 Fr. 68 Cts. als
solche anerkannt, ihr aber eine Summe von 167,047 Fr.
95 Cts. -
Betrag von vier durch Stücheli «gefälligkeits-
halber » an die Ordre der Leihkasse ausgestellter und von
dieser zum Zwecke der Geldbeschaffung für sich bei
anderen Banken diskontierter Solawechsel, welche nun-
mehr von den Inhabern in bei den Konkursen geltend ge-
macht werden -
zur Verrechnung gegenübergestellt.
Im ferneren hat ·sie an der Bestreitung aller und jeder
Vorzugsrechte, auch des nachträglich beanspruchten
Retentionsrechtes, festgehalten und verlangt, dass die
gesamte nach Vornahme der Verrechnung noch ver-
bleibende Forderung in V. Klasse verwiesen werde.
B. -
Durch Urteil vom 11. September 1917 hat da s
Obergericht des Kantons Thurgau e r k a n n t :
«1. Die Klage wird im reduzierten Betrag von
» 2,340,127 Fr. 70 Cts. gerichtlich geschützt.
» 2. Der Anspruch der Klägerin auf kreditbriefes per 8000 Fr. lautend auf Johann Kaiser
» in Wallenwil als Schuldner. » 4. bis 5. (Kosten- und
Mitteilullgsverfügung.)
Dieses Urteil beruht. soweit die Anerkennung des Re-
tentionsrechtes an den in Dispositiv 3 erwähnten Grund-
pfandtiteln betreffend, auf nachstehenden Erwägungen :
« In letzter Linie macht die Klägerschaft an den Grund-
» pfandtiteln ein Retentionsrecht geltend. Damit kann
,) sie nur durchdringen, wen!). ihnen 'Vertpapiercharakter
,) zueignet (Art. 896 ZGB; WIELAND. Nr.l dazu). Nach
» st. gallischem Rechte haben sowohl der Versicherungs-
» wie der Kaufschuldversicherungsbrief \Vertpapiernatur
» (siehe Amtsbericht des Kantonsgerichts St. Gallen,
»Botschaft des Regierungsrates vom 9. Mai 1913 und
» Bericht der grossrätlichen Kommission vom 26. Mai 1913
f) betreffend die Kaufschuldversicherungsbriefe). Art. 209
»des st. gallischen Einführungsgesetzes zum ZGB hat
» allerdings den Kaufschuldversicherungsbrief der Grund-
,) pfandverschreibuug schlechthin. gleich gestellt. Da
» jedoch Art. 33 SchlT zum ZGB den Kantonen anheim-
,) stellt, die Grundpfandarten des bisherigen Rechtes den-
» jenigcll des neuen Rechtes nur zum Teil gleichzustellen,
)} und da nun der st. gallische Gesetzgeber die Wertpa pier-
» natur des Kaufschuldversicherungsbriefes in authenti-
» scher Interpretation des Art. 209 Einf.-Ges. vorbehält,
» ist dieselbe anzuerkennen. Soweit also st. gallische
» Grulldpfandtitel in Frage kommen, ist ein Retentions-
» recht daran möglich. § 127 des thurg. Einf.-Ges. hat die
» Ueberbesserungs"- und Kaufschuldbriefe den Schuld-
,} briefen und die Kreditbriefe der Grundpfandverschrei-
» bung des neuen Rechtes im vollen Umfange gleich-
.» gestellt. Dementsprechend ist VOll den in Frage kom-
» menden Titeln einzig dem Kreditbrit'fe NI'. 12,408 für
Sachenrecht. N~ 100.
,759
» 5000 Fr. lautend auf Stephan Rossi in Mettlen und dem
,) Ueberbesserungskreditbrief Nt. 14,344 per 8000 Fr.
}) lautend auf Johann Kaiser in Wallenwil die Wert-
» papiernatur abzusprechen.' Hinsichtlich der übrigen
» beanspruchten Titeln sind die Erfordernisse des Reten-
}) tionsrechtes gegeben. Darüber besteht ja kein Streit,
,) dass sie sich mit Willen des Stücheli im Besitze der
» Kasse befunden haben und dass sie ihr gerade zum
» Zweck der Deckung übergeben worden sind. Da es sich
» beiderseits um Kaufleute handelt, erübrigt es sich, zu
» untersuchen, ob eine Konnexität zwischen Forderung
i) und Retentionsbesitz bestehe, (Art. 895 Abs. 2 OR.) »
C. -
Zum Verständnis dieserlAusführungen ist aus
den darin angerufenen Akten (Botschaft des st. gallischen
Regierungsrates an den Grossen Rat vom 9. Mai 1913,
Bericht der grossrätlichen Kommission vom 26. Mai 1913
und im Prozesse eingezogener Amtsbericht des st. gal-
lischen Kantonsgerichtes) FQlgendes hervorzuheben: die
st. gallischen Kaufschuldversicherungsbriefe wurden bis
zum Jahre 1912 in der kantonalen Praxis im \Vesent-
lichen wie Wertpapiere behandelt und unterschieden sich
von den Pfandbriefen und Versicherungsbriefen haupt-
sächlich dadurch, dass Pfandbriefe und Versicherungs-
briefe nur innert der amtlichen Schätzung des Grund-
stückes errichtet werden durften, während die Bestellung
diese überschreitender Pfandrechte nur in der Form des
Kaufschuldversicherungsbriefes zulässig war. In der
Absicht diesen Unterschied festzuhalten, wollte man bei
Erlass des EG zum ZGB beide Titelarten nicht gleich-
behandeln und stellte daher in dessen Art. 209 die Pfand-
und Versicherungsbriefe dem Schuldbrief, die Kauf-
schuldversicherungsbriefe dagegen der Grundpfandver-
schreibung des neuen Rechtes gleich, wobei man nicht
beachtete, dass damit implicite auf die letzteren auch die
Vorschrift des Art. 825 ZGB anwendbar erklärt wurde,
wonach der über die Grundpfandvefschreibung ausge-
stellte Grundbuchauszug nur die Bedeutung eines Be-
760
Sachenrecht. N° 100.
weismittels, nicht eines Wertpapieres hat. Als dann in
der Folge die st. gallischen Banken. welche für über 100
Millionen Franken solcher Kaufschuldversicherungsbriefe
. belehnt hatten. auf die fatalen Folgen der Neuerung .
aufmerksam machten, erstattete der Regierungsrat dem
Grossen Rate am 9. Mai 1913 einen Bericht, worin er
zunächst auf die bisherige Anerkennung des Wertpapier-
charakters dieser Titel hinwies und so dann feststellte,
dass weder der Regierungsrat noch der Grosse Rat bei
Erlass des EG hieran etwas zu ändern beabsichtigt hätten.
Obwohl somit das EG die Kaufschuldversicherungsbriefe
den Grundpfandverschreibungen gleichstelle, habe doch
der gesetzgeberische Wille g~fehlt, ihnen damit die Eigen-
schaft von Wertpapieren zu nehmen. Es sei das tatsächlich
auch nicht geschehen, da die Fortdauer dieser Eigenschaft
mit Art. 209 EG sehr wohl verträglich sei. Der Kauf-
schuldversicherungsbrief enthalte zwei Momente: ein
unter öffentlicher Beurkundung abgegebenes Schuld-
versprechen (obligationenrechtlicher Teil) und die Be-
scheinigung der Pfandsetzung (sachenrechtlicher Teil).
Die Gleichstellung mit der Grundpfandverschreibung habe
nur den letzteren Teil im Auge gehabt, nicht die obli-
gationenrechtlichen Wirkungen. ES,frage sich daher bloss,
ob nicht Massnahmen zu treffen seien, um den allerdings
nicht klar zum Ausdruck gekommenen Willen des Ge-
setzgebers zu verdeutlichen. Als solche fielen in Betracht :
1. Der Rückzug der bundesrätlichen Genehmigung des
Art. 209 EG, ausgehend von der Erwägung, dass er
nach seinem Wortlaute ausgelegt eine mit Art. 1 und 17
SchlT zum
ZGB unvereinbare Alterierung wohler-
worbener Rechte bedeuten würde. Abgesehen davon, dass
diese Begründung nicht einwandfrei erscheine. hätte ein
solches Vorgehen aber etwas Stossendes für den Kanton
St. Gallen.
2. Die RevisioIl des Art. 209 im Sinne der Aufhebung
der Gleichstellung des Kaufschuldversicherungsbriefes
mit der Grundpfalldverschreibung. Dieser 'Weg sei vom
Sachenrecht. N° 1.00.
761
Regierungsrat erwogen worden, sei aber nach einem von
ihm eingezogenen Bericht des eidgenössischen Justiz-
departementes nicht gangbar. weil die Kantone, wenn sie
einmal vom Rechte des Art. 33 SchlT zum ZGB Gebrauch
gemacht hätten, die so getroffene Verfügung nicht mehr
abändern könnten.
3. Die authentische Interpretation des Art. 209 EG
durch den Grossen Rat in dem Sinne, dass die Wert-
papiernatur des Kaufschuldversicherungsbriefes durch die
mehrerwähnte Gleichstellung nicht aufgehoben worden
sei. Auch dieses Mittel sei zu verwerfen. Denn entweder
habe der Art. 209 wirklich den Sinn, der durch die
authentische Interpretation festgestellt werden solle, dann
bedürfe es einer solchen nicht. Oder er habe ihn nicht, dann
könnte daran auch durch die authentische Interpretation
nichts geändert werden, da diese nichts verfügen dürfe,
was dem bestehenden Rechte widersprechen würde.
Dagegen empfehle es sich, das Gesetz betr. die Kraft-
loserklärung von Wertpapieren dahin zu fassen, dass
unter den amortisablen Papieren auch die Kaufschuld.;.
versicherungsbriefe aufgeführt würde. Geschehe dies,
so sei damit klar ausgesprochen, dass der st. gallische
Gesetzgeber diese Titel als Wertpapiere betrachte. Die
vom Grossen Rate eingesetzte Kommission pflichtete
in ihrem Berichte vom 26. Mai 1913 in allen Teilen den
Anschauungen des Regierungsrates bei. Die vorgeschla-
gene Fassung des Gesetzes über die Kraftloserklärung von
Wertpapieren ist dann beschlossen worden: sie ist Ge-
setz geworden.
D. -
Gegen das vorstehend erwähnte Urteil des
thurgauischell Obergerichts haben beide Parteien die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen:
Die K I ä ger i II K 0 n kur s m ass e der Lei h-
und S par k ass e E s chI i k 0 n mit den A n-
t I' ä gen. in Abänderung desselben auch ihre An-
sprüche auf die Buchguthaben und die 9 Oblighi sowie
die Faustpfandrechte an den beiden thurgauischell
762
Sachenrecht. N° 100.
Kreditbriefen zu schützen, eventuell die Sache zur
Abnahme der beantragten weiteren Beweise an die
Vorinstanz zurückzuweisen;
Die b e k lag t e K 0 n kur s m ass e S t ü ehe I i,
mit den Beg ehr e n, es sei die Forderung der
Klägerin um den von ihr zur Verrechnung gestellten
Betrag von 167,047 Fr. 95 Cts. zu kürzen und die Reten-
tionsallsprache an den sämtlichen Grundpfandtiteln,
eventuell wenigstens an den durch die kantonalen EG
der Grulldpfandverschreibung gleichgestellten, insbeson-
dere also den st. gallischen KaufschuldwJ'sicherungs-
briefen, weiter eventuell zum mindesten an denjenigen
Titeln abzuweisen, welche n~cht schon in der Beilage zur
Konkur·seingabe aufgeführt worden seiell.
Das BUl1desgerichl zieht
inErwägung:
1. (Abweisung der zur Verrechnung ver:stellten Gegen-
forderungen aus den vier Solawechseln.)
2. Hinsichtlich des Anspruches auf die zur Zeit der
Konkurseröffnung bestehenden B u c h gut 11 a ben des
Stücheli im Betrage von ungefähr 400,000 Fr. ist nicht
ganz klar, ob die Klägerin behaupten will, diese seien ihr
abgetreten oder bloss verpfändet.worden. In der Konkurs-
l'ingabe wird ein ({ Vorzugsrecht)} also ein Pfandrecht
geltend gemacht, während die Urkunde, aus der der
Anspruch hergeleitet wird, auf eine Abtretung hind-eutet.
Doch kommt darauf nicht an, weil die Ansprache VOll
('inem wie vom anderen Gesichtspnnkte aus unbegründet
ist.
Ein Forderungspfandrecht kaHU deshalb nicht in Frage
kommen, weil die zu dessen Bestellung nach Art. 215 aOR
nötige Benachrichtigung der Schuldner der verpfändeten
Forderungen nicht stattgefunden hat. Dass das neue Recht
diese Benachrichtigung nicht mehr fordert, ist unerheb-
lich. Denn die FormgiItigkeit der vor dem l.Januar 1912
erfolgten Verpfändungen beurteilt sich. ausschliesslich
Sachenrecht. N° 1110.
,-t::
nach dem alten OR. Wenn Art. 16 Abs. 2 SchIT zum ZGB
bestimmt, dass eine unter dem alten Rechte in formen
nicht giltiger Weise errichtete letztwillige Verfügung als
giltig zu betrachten sei, sofern sie den Formvorschriften
des neuen Rechtes entspreche, so handelt es sich hiebei um
eine Aus nah m e von dem Grundsatze der Nichtrück-
wirknng, wonach für die unter dem alten Rechte vorgl-
nommenen Rechtsgeschäfte das alte Recht gilt. Eine
analoge Anwendung dieser Vorschrift auf andere Fälle ist
daher ausgeschlossen.
Was aber die Begründung des Anspruches vom Gt-
sichtspunkte der Abtretung betrifft, so kann dahingestellt
bleiben, ob eine Vereinbarung, wodurch nicht nur die in
einem bestimmten Zeitpunkte bereits begründeten, son-
dern auch alle künftig entstehenden Forderungsrechte
Gebrauch zu machen erklärte, so ist eben mangels eines
auf die sofortige Uebertragung von Forderungen gerich-
teten Willens eine Abtretung, d. h. ein Uebergang der
Forderungen nicht erfolgt. Was vorliegt, ist höchstens ein
paclum de cedendo (Verpflichtung zur späteren Abtre-
tung), das der Klägerin im Konkurse keine Vorrechte zu
verschaffen vermag, weil dadurch die Forderungen nicht
aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden
sind. Anders verhielte es sich nur, wenn Stücheli nachträg-
lich in einem bestimmten Zeitpunkte die bereits schriftlich
Sachenrecht. N0 100.
765
vorbereitete Abtretung im Sinne ihres nunmehrigen
Inkrafttretens bestätigt hätte. Träfe dies zu, so wäre
durch eine solche Erklärung, die zu der bereits vorhande-
nen Schriftform hinzutrat, der Forderungsübergang
offenbar perfekt geworden. Ob eine detartige Best~tigung
in dem Schreiben des Stücheli an die Leihkasse vom
13. Juli 1912 erblickt werden könnte, braucht indessen
nicht geprüft zu werden, weil in jenem Zeitpunkte. der
Konkurs über Stücheli schon eröffnet war und von Ihm
vorgenommene Verfügungen über s~in Vermögen. daher
gegenüber seiner Konkursmasse nIcht mehr WIrksam
waren (Art. 204 SchKG).
3. - (Verwerfung des Vorzugsrechtes an den 90blighi).
4. -
(Inkompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung
der Frage des Vorliegens eines formgiltigen yerpfä~
dungsaktes in Bezug auf die 37 GrundpfandtIte!, weIl
die Verpfändung grundversicherter Forderungen bIS zum
1. JanuaI 1912 dem kantonalen Rechte unterstand).
5. -
Anders verhält es sich mit dem eventuell bean-
spruchten Re te n t ion sr e eh te. Da der Konkurs,
in welchem es geltend gemacht wird, nach dem 1. Januar
1912 ausgebI~ochen ist, beurteilt sich dessen Bestehen,
auch soweit die Retentionsforderung vor jenem Zeitpunkt
. entstanden ist, bezw. die Retentionsobjekte vorher in den
Besitz der Klägerin gekommen sind, gemäss der aus-
drücklichen Vorschrift des Art. 36 SchlT zum ZGB aus-
schliesslich nach neuem Rechte und ist daher in dieseIIl
Punkte materiell auf die Sache einzutreten.
a) Dabei kann zunächst nicht darauf ankommen, dass
die Klägerin im Gegensatz zur Haltung im Prozesse
ursprünglich, in der Konkurseingabe vom August 1912
ein «Vorzugsrecht I) nur an einer kleineren Zahl vo~,
Titeln und nur aus dem Gesichtspunkte des Faustpfand-,
rechts, nicht des Retentionsrechts beansprucht hatt~: '\
Da der Gläubiger bis zum Schlusse de~ Konkursverfahrens
noch Ansprüche anmelden kann, ist es nach ständiger
Praxis auch zulässig, dass er mit der Klage auf Anfech-
766
Saehenrecht. N"100.
tung des Kollokationsplanes die in der Konkurseingabe
geltend gemachten Ansprüche erweitere, bezw. sie: auf
einen anderen Rechtsgrund stütze, als dort angegeben
• wurde (vergl. JAEGER, Kommentar zu Art. 250 SchKG
Nr. 8 und zu Art. 232 Nr. 1). Ebenso ist unelheblich, dass
die Titel, auf welche die AU!;,prache sich bezieht, nach
Konkursausbruch an die Konkursvel waltung heraus-
gegeben worden sind. Hiezu war die Klägerin nach Art.232
Ziff. 4 SchKG verpflichtet. Eine Aufgabe des Besitzes.
welche das Retentionsrecht zum Erlöschen gebracht hätte.
kann darin nicht gesehen, werden, weil die zitierte Vor-
schrift ausdrücklich bestimmt, dass die Aushändigung
ohne Nachteil für allfällige Vorzugsrechte erfolge, die,
I{onkursverwaltung, an welche sie geschieht. also den
Besitz nur für den Retentionsberechtigten ausübt.
h) Da beide Parteien als Kaufleute zu betrachten sind~
das Kontokorrentkreditverhältnis zwischen einer Bank
und ihrem Kunden, aus dem hier die Forderung herge-
leitet wird, sich zweifellos als {I geschäftlicher Verkehr»
nach Art. 895 Abs. 2 ZGB darstellt und nach den Akten
als festgestellt angesehen werden muss, dass die Titel der
Leihkasse im Hinblick auf dieses Verhältnis, d. h. zur
Sicherung ihrer Ansprüche daraus und nicht etwa bloss
zur Verwahrung, d. h. im Sinne eines Hinterlegungs-
vertrages übergeben worden sind, womit de"r notwendige
Zusammenhang zwischen Forderung und Besitz herge-
stellt ist, erscheinen daher di~ Voraussetzungen für die
Retention dann und insoweit gegeben, als die in Frage
kommenden Titel Wertpapiere und nicht etwa blosse
Beweisurkunden über gewöhnliche, unabhängig von ihnen
bestehende Forderungen sind.
~) der Begriff des Wertpapieres nach Art. 895 ZGB ist
ein solcher des eidgenössischen Rechtes. Nachdem Titel
retiniert werden, die unter dem alten kantonalen Rechte
errichtet worden sind und deshalb nach den allgemeinen
Grundsätzen des SchlT zum ZGB materiell von diesem
Rechte beherrscht werden, wäre an sich ~uf Grund der
Sachenrecht. N° 100.
früheren kantonalen Gesetzgebung zu prüfen, welche Ei-
genschaften ihnen hinsichtlich der Uebertragung und Gel-
tendmachung der darin verurkundeten Rechte zukom-
men, Während alsdann nach dem eidgenössischen Rechte
zu entscheiden sein würde, ob jene Eigenschaften ihneil
den Charakter von Wertpapieren zu verleihen vermögen.
Nun ermächtigt aber Art. 33 SchlT zum ZGB die Kantone,
sei es « im allgemeinen» sei es « in bestimmten Bezie-
hungen» eine Grundpfandart des bisherigen Rechtes
einer solchen des neuen Rechtes gleichzustellen. Macht ein
Kanton von dieser Befugnis Gebrauch, so finden die für
die betr. Pfandart des neuen Rechtes geltenden Vor-
schriften auch auf die vor dem 1. Januar 1912 errichteten
kantonalen Grundpfandtitel Anwendung. Damit ist die
Wertpapiernatur derjenigen Titel festgestellt, die durch
das thurgauische und st. gallische EG zum ZGB den
S c h u I d b r i e f endes neuen Rechtes gleichgestellt
worden sind (thurgauische Schuldbriefe, Ueberbe&se-
rungsbriefe, Kaufschuldbriefe, st. gallische Pfandbriefe
und Versicherungsbriefe). Denn der Schuldbrief des ZGB
ist, obwohl es das Gesetz nirgends ausdrücklich aus-
spricht, ohne Frage Wertpapier. Als solches hat ihn denn
, auch das Bundesgericht schon in dem Urteile in Sachen
der Schweiz. Bodenkreditanstalt gegen die heutige Klä-
gerin vom 8.Juni 1916 (AS 42 III Nr.51 Erw.2) behandelt.
Ob er auf den Namen oder Inhaber ausgestellt sei, macht
dabei keinen Unterschied. Unter die Wertpapiere im
Sinne der Art. 895 ff. ZGB fallen, wie aus Alt, 898 Abs. 2
unzweideutig hervorgeht, im Gegensatz zu der den
früheren Art. 224 fi. aOR vom Bundesgericht gegebenen
Auslegung, nicht nur Inhaber- und Ordre- sondern auch
Namenpapiere, sobald ihnen nur die Bedeutung zukommt,
welche allgemein das Wesen der Wertpapiere ausmacht,
d. h. sobald das Recht, auf welches die Urkunde lautet,
so mit ihr verknüpft ist, dass es ohne sie wieder geltend
gemacht noch übertragen werden kann. Das trifft für den
Schuldbrief zu, da das Recht aus ihm gemäss Art. 868
768
Sachenrecht. N° 100.
nur in Verbindung mit dem Besitz des Papieres geltend
gemacht und veräussert werden kann und da es bei Ver-
lust de& Papieres eines Ersatzes desselben durch das die
Kraftlosigkeit erklärende Urteil bedarf. Dazu kommt, dass
der Schuldbrief des ZGB, auch wenn darin eine bestimmte
Person als Glänbiger bezeichnet ist, doch nicht als Rekta- .
papier erscheint, indem die Anmerkung der Uebertragung
auf dem Titel (Indossament) dem gutgläubigen Erwerber
selbständige, von der Person seines Vormannes unabhän-
gige Rechte verleiht, so dass er sich nur die Einreden ent-
gegenhalten lassen muss, die sich aus dem Grundbuch-
eintrag oder der Urkunde selbst ergeben oder dem Schuld-
ll~r ihm persönlich gegenüber zustehen (Art. 866, 867,
868 und 871 ZGB). Gerade in diesem Ausschluss von
Einreden aus der Person der Vormänner, der skriptur-
rechtlichen Wirkung des auf dem Papier angebrachten
Uebertragungsvermerks, liegt aber das entscheidende
Merkmal, welches nach schweizerischem Recht (Art. 811,
843 OR) wie übrigens auch nach allgemeiner Lehre die
Ordre- von den Namenpapieren unterscheidet. Man hat es
demnach mit einer auf den Namen lautenden Urkunde zu
tun, der von Gesetzes wegen die Eigenschaft eines Ordre-
papieres zukommt (so auchWIELAND zuArt.859Nr.2bb).
Sobald aber dies zutrifft, ist die Retention an dieser
Kategorie von Titeln zulässig, ohne dass dafür noch ein
weiteres, nämlich deren Uebertragung seitens des Stücheli
an die Leihkasse durch Indossäment oder besondere Ab-
tretungserklärung verlangt werden könnte. Zur Geltend-
machung des Retentionsrechtes genügt es, dass sie sich
mit Wissen und Willen jenes im Besitze der Leihkasse
befanden, der notwendige Zusammenhang zwischen
Retentionsforderung und Besitz vorliegt und auch keine
Ausschliessungsgründe im Sinne von Art. 896 ZGB be-
stehen. Dass der . Retentionsberechtigte legitimierter
(d. h. durch Indossament oder Abtretung ausgewiesener)
Inhaber des Papieres sei, ist im Gegensatz zu den für die
vertragliche Verpfändung geltenden Vorschriften nach
Sachenrecht. N° 100.
Art. 898 Abs. 2 ZGB nicht erforderlich. Wenn hier be-
stimmt wird, dass ({ bei der Verwertung zurückbehaltener
Namenpapiere in Vertretung des Schuldners der Be-
treibungs- oder Konkursbeamte das Erforderliche vor-
nehme ., so kann dabei nicht an den Fall gedacht sein, wo
auf den Retentionsgläubiger übertragene Namenpapiere
versteigert werden und· nunmehr der Betreibungs- oder
Konkursbeamte die zur Uebertragung der Rechte daraus
von jenem auf den Ersteigerer nötigen Umschreibungen
vorzunehmen hat. Denn in diesem Falle würde er ja bei
deren Vornahme nicht als Vertreter des Schuldners.
sondern des Retentionsgläubigers handeln. An Stelle des
Retentionsschuldners kann er nur tätig werden, wenn wie
hier die Retentionsansprache sich auf Papiere bezieht, die
noch auf den Namen dieses lauten, d. h. von ihm nicht
auf den Retentionsgläubiger papiermässig übertragen
worden sind. Auch dann - das ist der unmissverständliche
Gedanke des Gesetzes -- soll die Retention zulässig sein,
und die fehlende papiermässige Legitimation vom Voll-
streckungsbeamten nachgeholt werden können. Dass
Art. 898 Abs. 2 nur von Namenspapieren spricht, kann
nicht zur Folge haben, die Ocdrepapiere davon aus-
zunehmen. Die Begründung des Retentionsrechtes durch
'den biossen Besitz des Wertpapieres ohne weitere Legi-
timation, lässt sich nur aus der den Wertpapieren eigenen
Verkörperung des Rechtes durch die Urkunde erklären,
kraft deren schon die Aufgabe des Besitzes an der Ur-
kunde ohne damit verbundene Rechtsübertragung ge-
nügt, um dem Retentionsschuldner die Möglichkeit der
Verfügung über das darin verurkundete Recht zu nehmen.
Hat diese Erwägung dazu geführt, sogar bei den eigent-
lichen Namenpapieren von dem Erfordernis der papier-
mässigen Legitimation abzusehen, so muss das nämliche
umsomehr auch für Ordre papiere gelten, bei denen ja die'
Verknüpfung des Rechtes mit der Urkunde, wie bereits
ausgeführt, noch eine weit engere ist als bei den Namen-
papieren. Der Ausdruck Namenpapiere in Art. 898 Abs. 2
TiO
S,:chenr~cht. 1'\0 100.
ist demnach nicht im technischen Sinne von Rektapa-
pieren zu verstehen, sondern umfasst auch die Ordre-
papiere, m. a. W. er gibt lediglich die Unterscheidung
• wieder, die in Art. 901 ZGB für die Verpfändung zwischen
Inhaberpapieren einerseits und (' anderEm Wertpapieren)}
anderseits gemacht wird.
d) Dagegen hat die Vorinstanz die Ansprache mit Recht
abgewiesen in Bezug auf die beiden thurgauischen Titel,
Kreditbrief von 5000 Fr. auf Stephan Rossi und Ueber-
besserungskreditbrief von 8000 Fr. auf Johann Kaiser.
Beide Titelarten werden in § 127 deb thurgauischen EG der
Grundpfandverschreibung des. neuen Rechtes gleichge-
stellt. Sie haben demnach nach Art. 825 ZGB nur die
Bedeutung eines Beweismittels, nicht eines Wertpapieres,
so dass ein Retentionsrecht daran ausgeschlossen ist.
e) Das Gleiche muss auf Grund des Art. 209 des st.
gallischen EG zum ZGB im Gegensatz zur Ansicht des
angefochtenen Urteils auch gelten für die st. gallischen
Kau f s c h u 1 d ver sie h 'e run g s b r i e f e. Ob der
st. gallische Gesetzgeber bei Erlass des EG an diese
Konsequenz gedacht habe oder nicht ist unerheblich.
Xach Art. 33 SchlT zum ZGB hatte er sich lediglich dar-
über auszusprechen, ob er die Grundpfandarten des bis- '.
herigen kantonalen Rechtes einer solchen des neuen .
Rechtes gleichgehalten wissen wolle oder nicht. Das hat er
getan, indem er in Art. 209 EG die Pfandbriefe und Ver-
sicherungsbriefe dem Schuldbiief, die Kaufschuldver-
sicherungsbriefe dagegen der Grundpfandverschreibung
des neuen Rechte& gleichstellte. Die Folgen, welche diese
Gleichstellung nach sich zieht, bestimmt das eid g e -
11 Ö S s i s c he Recht: sie ergeben sich aus den Vor-
schriften des ZGB über den Schuldbrief einerseits,die
Grundpfandverschreibung anderseit&. Eines besonderen
auf deren Eintritt gerichteten Willens des kantonalen
Gesetzgebers bedurfte es hiefür nicht. Es ist daher· be-
deutungslos und trifft den Kern der Sache nicht, wenn die
Botschaft des st. gallischen Regierungsrats vom 9. Mai
Sachenrecht. N° 100.
771
1913 ausführt, dass es nie im Willen der gesetzgebenden
Behörden gelegen habe, durch Art. 209 EG den Kauf-
schuldversicherungsbriefen den Charakter VOll Wert-
papieren zu nehmen. Ebenso hinfällig ist der Hinweis
darauf, dass die Gleichstellung eben nur als « teilweise)
im Sinne von Art. 33 Abs. 1 SchlT gedacht gewesen sei
Wenn hier den Kantonen überlassen "rird, die Gleich-
behandlung mit einer Pfandart des neuen Rechts « all-
gemein » oder nur « in bestimmten Beziehungen I} Yor-
zuschreiben, so ist damit klar ausgesprochen, dass da,
wo nur eine teilweise Gleichstellung beabsichtigt ist, die
Punkte, auf welche sie sich beziehen soll, im EG selbst
genau bezeichnet werden müssen. Erfolgt eine soldw
gesetzliche Beschränkung nicht, so muss eben die Gleieh-
s~ellung als eine aUgemeine betrachtet werden und geht es
mcht an, deren Bedeutung nachträglich du,rch ausserhalb
des klaren Gesetzestextes liegende Erwägungen einzu-
schränken. Im übrigen ist die Erkläruug der Botschaft
darüber, worauf sich die Gleichstellung hier allein habe
erstrecken sollen, auch sachlich offenbar unhaltbar. Alle
unter dem Titel Grundpfandverschreibung aufgestellten
Vorschriften, die sachenrechtliche Bedeutung haben
(Stellung des Eigentümers, Kündigungsbestimmungell
des Art. 831, Wirkungen der Pfandsetzung Art. 832-835)
gelten auch für den Schuldbrief des neuen Rechtes und
finden nach den intertemporalen Bestimmungen des
Schlusstitels (AI·t. 26 Abs. 2), ohne dass dazu eine be-
sondere Unterstellung nötig wäre, kraft eidgenössischt'Il
Rechtes auf a 11 e kantonalen Pfandrechte Anwendung.
Denn soweit in den Art. 827-835 pfandrechtliehe Vor-
schriften enthalten sind, handelt es sich dabei nicht um
Vertragswirkungen im Sinne von Art. 26 Abs. 1 SchlT,
die allein noch vom alten Rechte beherrscht werden. Eiu
Unterschied
zwischen Grundpfandverschreibung und
Schuldbrief besteht nur hin&ichtlich der P fan d f 0 r -
der u n g, d. h. hinsichtlich der Eigenschaften dieser
Forderung und hauptsächlich ihres Verhältnisses zur
AS 43 II -
1917
51
772
Sachenrecht. Na 100.
Urkunde. Die Urkunde über die Grundpfandverschrei-
bung ist biosses Beweismittel, der Schuldbrief dagegen
•
~Wertpapier, der in Bezug auf Pfandrecht und Forderung
dem Erwerber die Vorteile des öffentlichen Glaubens
verschafft. Hat das st. gallische EG eine Kategorie von
Titeln dem Schuldbrief, eine andere der Grundpfand-
verschreibung gleichgestellt, so hat es eben damit (liesen
Unterschied geschaffen, der der einzige ist, der in diesem
Zusammenhang überhaupt in Betracht fallen kann. Auch
die Vorinstanz nimmt denn an, dass die Gleichstellung
der Kaufschuldversicherungsbriefe mit der Grundpfand-
verschreibung an sich deren Wertpapiercharakter aus-
schliessen würde. Wenn sie denselben gleichwohl bejaht,
so geschieht es lediglich deshalb, weil der st. gallische
Gesetzgeber seither durch « authentische Interpretation
des Art. 209 EG)} dessen Tragweite in dem erwähnten
Sinne eingeengt habe. Auch diese Argumentation hält
indessen nicht Stand. Authentische Interpretation ist die
Feststellung des Inhaltes eines Gesetzes durch ein neues
Gesetz, das sich den Charakter einer authentischen Inter-
pretation entweder ausdrücklich oder son~t unzweideutig
beilegt. Sie hätte mithin hier -
~ofern sie überhaupt
zulässig W3r, was dahingestellt bleiben mag -, nur so
erfolgen können, dass im zweit~n Gesetze testgestellt
worden wäre, in welchem Umfange, d. h. in welchen
« Beziehungen I) Art. 209 EG die angeblich bloss teilweise
Gleichstellung enthalte. Das ist aber nicht geschehen. Aus
der Einreihung der Kaufschuldversicherungsbriefe unter
die amortisabeln Schuldurkunden kann höchstens ge-
schlossen werden, dass der st. gallische Gesetzgeber nach
einer bestimmten Richtung diese Titelart als Wertpapier
betrachtet: hierüber entscheidet aber, nachdem eine
Gleichstellung derselben mit einer Pfandart des neuen
Rechtes stattgefunden hat, nicht mehr das kantonale,
sondern das eidgenössische Recht. Eine weitere Bedeu-
tung kann der betreffenden Gesetzesbestimmung nicht
beigemessen werden, Wie denn auch der Regierungsrat
SaChenrecht. N0 100.
773
in seiner Botschaft deren Deutung als authentische
Interpretation des Art. 209 EG ausdrücklich abgelehnt
hat. Es bleibt mithin nur ein Widerspruch zWischen zwei
kantonalen Gesetzen, von denen das zweite, so lange das
erste besteht, gegen Bundesrecht, nämlich gegen Art. 825
ZGB verstösst. Dazu kommt, dass eine solche authen-
tische Interpretation, auch wenn sie vorläge, solange
bedeutungslos wäre, als sie nicht die Genehmigung des
Bundesrates erhalten hat. Denn die zwingende Kraft der
authentischen Interpretation beruht ausschliesslich auf
ihrem Gesetzescharakter . Ist daher die Giltigkeit eines
kantonalen Gesetzes, Wie es für die auf Grund des Art. 33
SchlT erlassenen kantonalen Vorschriften zutrifft, von
der Sanktion durch eine Bundesbehörde abhängig, so
muss die letztere auch für die authentische Interpretation
eingeholt werden. Es geht nicht an, dass ein Kanton von
sich aus einer eidgenössisch genehmigten Vorschrift durch
authentische Interpretation eine Bedeutung beilegt,
welche sich mit dem klaren Wortlaute der genehmigten
Bestimmung nicht vereinbaren lässt.
\Venn die Klägerin einwendet, dass es sich bei diesen
Erörterungen um eine Auslegung kantonalen Gesetzes-
rechtes, nämlich des Art. 209 EG handle, die nach Art. 57
OG der Kognition des Bundesgerichts entzogen sei, so
kann ihr darin nicht beigestimmt werden. Zu entscheiden
ist, ob die rechtlichen Eigenschaften und Wirkungen einer
bestimmten Art von Grundpfandtiteln sich nach dem
kantonalen Rechte, unter dem sie errichtet worden sind,
oder nach dem neuen eidgenössischen Zivilrechte beur-
teilen. Diese Frage ist aber eine solche des Bundesrech-
tes. Der Bundesgesetzgeber, der die in Betracht kommen-
den zivilrechtlichen Vorschriften erlassen hat, ist grund-
sätzlich auch allein zuständig, deren zeitliche Wirksam-
keit zu bestimmen, d. h. darüber zu befinden, inWiefern
durch sie auch vor ihrem Inkrafttreten eingetretene
Tatsachen bezw. R('chtshandlungen betroffen werden
sollen. An dieser Rechtslage Wird dadurch nichts geändert,
774
Sachenrecht. N° 100.
dass der Sc hiT zum ZGB es in Art. 33 den Kantonen über-
lassen hat, in Abweichung von den intertemporalen Kolli-
sionsnonnen der Art. 1, 22, 24, 26 Abs. 1 und 28 ebenda in
• ihren EG Grundpfandarten des bisherigen Rechtes einer
solchen des neuen Rechtes gleichzustellen. Denn die Folge
einer derartigen Gleichstellung ist nicht etwa, dass alsdann
die entsprechenden Bestimmungen des ZGB als subsidiäres
kantonales Recht auch für solche alte Pfandtitel gelten
würden. Vielmehr bestimmt Art. 33 Abs. 2 SchlT aus-
drücklich, dass « soweit dies geschehen sei », d. h. soweit
die Gleichstellung stattgefunden habe, die Bestimmungen
« dieses Gesetzes » (d. h. des ZGB) auch auf die kantonalen
Pfandrechte Anwendung finden, m. a. W. dass dann die
Titel auch in den Beziehungen, in denen sonst noch
kantonales Recht anwendbar wäre, dem neuen Rechte
unterstehen. Ist die Frage, ob ein Grundpfandtitel vom
früheren kantonalen oder vom neuen Rechte beherrscht
werde, eine solche des Bundesrechts, so ist aber das
Bundesgericht auch zuständig nachzuprüfen, ob die
Voraussetzungen, an welche das ZGB d. h. das B und e s-
r e c h t, die Anwendung des neuen Rechtes knüpft, er-
füllt seien. So wenig es daher vor der Erklärung eines
kantonalen Gerichtes, dass eine Gleichstellung im Sinne
des Art. 33 SchlT zwar im EG nicht vorgenommen worden
sei, dass sie sich aber sonst aus dem kantonalen Rechte
ergebe, Halt zu machen hä1te, so wenig kann es umgekehrt
daran gebunden sein, wenn'derimntonale Richter die aus
einer tatsächlich vorgenommenen Gleichstellung sich er-
gebenden WirKungen unter Berufung auf eine angebliche
nachträgliche authentische Interpretation der betreffenden
Vorschrift des EG ablehnt. Auch hier muss es ihm viel-
mehr freistehen zu untersuchen, inwiefern durch die
Vorgänge, in denen jene authentische Interpretation
erblickt wird, die Folgen, welche durch den Erlass des RG
auf Grund des Art. 33 SchlT eingetreten sind, haben
alteriert werden können.
Obllgationenrecht. N° 101.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
775
Die Berufung der Beklagten wird daher begründ~t
erklärt, dass das von der Klägerin beanspruchte Reten-
tionsrecht an den st. gallischen Kaufschuldversicherungs-
briefen abgewiesen wird. Im übrigen wird das Urteil des
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. September
1917 bestätigt.
IV. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
101. Urteil der II. Zivila.btei1uug vom 6. Dezember 1917
i. S. Xühn und KitbeteUigte, Beklagte,
gegen !:lesel und Kitbeteiligte, Kläger.
Kaufvertrag über ein Stück
«(Bauland~. ~nfechtung :vegen
wesentlichen Irrtums i. S. von Art. 24 Zlff. 4 OR, weIl der
Kauf in der dem Verkäufer bei den Vertragsunterhand-
lungen bekanntgegebenen Voraussetzung gesc~ossen wo:-
den sei, dass sich auf dem gekauften Platze emBau mIt
einer bestimmten beschränkten Zahl von Geschossen und
entsprechendem Kostenaufwande e~stellen lasse, .die .Aus-
führung dieses Projektes sich aber mfolge baupolizeihcher
Vorschriften, die für das betr. Quartier eine grössere Zahl
von Stockwerken vorschrieben, als unmöglich erwiesen
nabe. Gutheissung der Anfechtung.
A. -
Am 31. Januar 1914 erschien im Winterthurer
(< Landboten » ein Inserat:
(< Neubauten an schöner
sonniger Lage, mitten in Veltheim werden mit 1500 Fr.
Anzahlung für 12,000 und. 16,000 Fr. günstig verkauft. »
Auf die von den Klägern bei der Expedition des ({ Land-
boten l) eingereichten Offerten meldete sich bei ihnen der
Winterthurer Architekt Bartholome, der als Eigentümer