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Obligationenrecht, N° 89.
gerin verpflichtet, sondern zur Ausrichtung eines Teiles
des Kaufpreises für "die vom Anweisenden erworbene
Sache. Das setzt voraus, dass der Kauf zustandegekom-
men und der Beklagte Eigentümer jener Sache und Schuld-
ner des Kaufpreises geworden ist, Macht aber, wie hier, der
Angewiesene geltend, dass der Anweisende seine Ver-
pflichtungen aus dem Kaufvertrage nicht erfüllt habe, so
kann diese Einrede nicht als eine solche aus dem.Deckungs-
verhältnis zwischen Anweisenden und Angewiesenen
bezeichnet werden; vielmehr handelt es sich um eine
Einrede, die sich aus dem Inhalt der Anweisung selbst
ergibt und des11alb vom AngeWiesenen auch dem Anwei-
sungsempfänger entgegengehalten werden kann. Der
Beklagte war als Angewiesener der Klägerin als Anwei-
sungsempfängerin gegenüber nur soweit verpflichtet, als
Cl' infolge des Kaufes von Fahrni dessen Schuldner wurde;
die Anweisung war also, wie alle Anweisungen auf Schuld,
eine bedingte. Ist der Beklagte nicht Kaufpreisschuldner
Fahrnis geworden, so kann er sich weigern, die Anweisung
zu vollziehen und einen allfällig bereits an die Anweisungs~
empfällgerill bezahlten Betrag zurückfordern (vergl.
HAFNER, Komm., Anm. 3 und 5 zu Art 409 aOR, SCHNEI-
DER & FICK, Anm. 5 eod., OSER, Anm. II 1 b zu Art. 468,
FICK Anm. 23 eod., sowie BGE.17 493 Erw. 7, 21 1149
Erw.6).
"
Durch den Vergleich vom 2. März 191511at nun Falu'ni
die Gegenstände, die er durch" den Vertrag vom 24. No-
vember 1913 an den Beklagten verkauft hatte, nochmals
an die Klägerin veräussert. Letztere wäre daher zum
Schaden des Beklagten bereichert, wenn sie trotzdem die
VOll jenem erhaltenen 2500 Fr. behalten würde. Dass
. Fahrni sich im Vertrag vom 24. November 1913 das Eigen-
tum an den Kaufgegenständell bis zur gänzlichen Be-
zahlung des Kaufpreises (die nicht erfolgt ist) vorbehalten
hatte, ändert daran nichts; denn wenn er von seinem
Rücktrittsrechte Gebrauch machen wollte, so hätte er
gt'mäss Art. 227 OR die empfangenen Leistungen, also
Markenschutz. N° 90.
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auch den vom Beklagten für seine Rechnung an die
Klägerin gezahlten Kaufpreisanteil von 2500 Fr., zurück-
erstatten sollen. Dadurch, dass er dies unterliess und die
Gegenstände weiter verkaufte, hat er den Vertrag vom
24. November 1913 verletzt; folglich war der Beklagte
von der Bezahlung des Kaufpreises enthoben Ulid zur
Rückforderung jenes Kaufpreisanteils von der Klägerin
berechtigt.
3, -
Da das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien
als Anweisung anzusehen ist und die Widerklage nach dem
Gesagten auf Grund von Art. 468 OR gutgeheissen werden
muss, braucht nicht untersucht zu werden, ob sie auch dann
als begründet erschiene, wenn das Rechtsverhältnis als
Schuldübernahme aufgefasst würde, wie denn auch die
Klägerin selber vor den kantonalen Instanzen den Stand-
Jlunkt eingenommen hat, es liege eine Anweisung vor.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der
L Appellationskammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 23. Mai 1917 bestätigt.
V. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
90. Urteil der I. ZlvilabteUung vom 19. Oktober 1917
i. S. Societ6 frangaise de cotons a couäre, Klägerin,
gegen I. Kettler-KüUer, Beklagten .
.M a r k e n r e c h t. Genügende Unterscheidbm'kcit von Mar~
kCl1 ? MSchG Art. 6 Abs. 1 H. 2 und Art. 24 lit. a.
A. -
Durch Urteil vom 3. Mai 1917 hat das Kantons-
gericht des Kantons St. Gallen die Klage, die dahin
geht, es sei zu erkennen :
6iR
Markenschutz. No !JO.
« 1. dass die beklagtischen Sternmarken des schwei-
l) zerischen Markenregisters N° 32,216, 36,346 und 36,795
» sowie die beklagtischen Sternmarken des interna-
)} tionalen Markenregisters No 17,448 und 17,453 uner-
)} laubte Nachahmungen der klägerischen Sternmarke
)} seien;
l} 2. dass diese schweizerischen und internationalen
»Markenregistereintragungen der in Ziff. 1 enthaltenen
) Nummern zu löschen seien;
I) 3. dass der Beklagten der Gebrauch und die Ver-
»wendung dieser Sternmarke verboten sei;
» 4 ....
» 5. dass die Beklagte zu einem Schadenersatz von
» 10,000 Fr. zu verurteilen sei, unter Vorbehalt der
l) Nachklage;
» 6 ....
abgewiesen.
B. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Beru-
tung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag
auf Gutheissung der Klage in vollem Umfange, eventuell
auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Beweisergänzung und neuen Beurteilung. Namens der
\'
Klägerin hat Advokat Charles Vuille in Genf ein Rechts-
gutachten von Dr. Philippe Dunallt, Advokat in Genf,
eingelegt.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
1. -
Die Klägerin, Societe fran«;aise de cotons ä
eoudre in Paris, hat am 18. April 1898 im internatio-
!laIen Markenregister in Bern unter der Nummer i367
zum Schutz ihrer Fabrikate eine Marke eintragen lassen,
welche einen fünfzackigen Stern darstellt, dem die
Buchstaben C B (Cartier-Bresson, Rechtsvorgänger der
Klägerin) beigefügt sind. Die Marke enthält ausserdem
in einer runden Umrahmung die Aufschrift « A l'Etoile
Bleue» « rin am 6. Dezember 1902
die \Vortmarke N° 3115 «A l'E t 0 i I e, cotons rer
tors I), und am 4. November 1914 eine weitere, einen
fünfzackigell Stern darstellende Bildmarke mit der
Beifügung «Fils de coton » unter N° 16,490 in das inter-
nationale Markenregister eintragen.
Der Beklagte, welcher sich ebenfalls mit der Fabri-
kation von Faden und Garnen befasst, hat am 11. No-
vember 1912 unter N0 32,216 in das schweizerische
Markenregister eine Marke aufnehmen lassen, die in
der Mitte 3 kleine fÜllfzackige Goldsterne aufweist;
die Sterne sind von einem breiten Band umgeben, das
in grossen Buchstaben die Aufschrift
« Goldstern)
trägt; auf der Rückseite befinden sich die Worte (l Beste
Qualität, Mettler, 500 . Yards ».
Der Beklagte führt ferner für seine Fabrikate eine
Marke « Silberstern I). die in der Mitte auf violettem
Grunde 3 kleine fünfzackige Silbersterne zeigt; einer
der Sterne ist von den beiden anderen durch ein weisses
Band mit der Aufschrift « Silberstern » getrennt. Das
Bild ist von einer Warenbezeichnung eingeschlossen
und trägt auf der Rück&eite die gleichen Worte wie
die Marke « Goldstern)}. Diese Marke wurde am 25.
November 1914' unter N0 36,346 im sch",eizerischee
und am 29. April 1916 unter N° 17,448 im'internationalen
Markemegister eingetragen.
Eine weitere Marke « Albion)} des Beklagten weist
in der Mitte einen Frauenkopf auf; darunter befindet
sich ein kleiner Schild mit einem weissen Stern; das
Bild ist umrahmt mit der Aufschrift « fabrication suisse I).
Die Rückseite der :Marke enthält Qualitätsbezeichnungen,
sowie in roten, hervorstehenden Buchstaben das Wort
« Albion 1). Diese l\IIarke hat· der Beklagte am 23. April
1915 unter N° 36,795 in das bchweizerische und am
29. April 1916 unter N° 17,453 in das internationale
Markenregister aufnehmen lassen. Am 7. August 1916
ist sie auf Begehren des Beklagten selber im schweizeri-
Markenschutz. N° 90.
sehen Markenregister gelöscht worden; dagegen liess
dieser am 18. November 1916 unter N° 39,145 eine
neue Marke eintragen, die sich von der gelöschten
• dadurch unterscheidet, dass der Stern am Fuss des
Frauenkopfes durch das Wort « Mettler)} ersetzt ist.
Die Klägerin behauptet nun, dass die schweizerischen
Marken 32,216, 36,346 und 36,795 sowie die internatio-
nalen Marken 17,448 und 17,453 des Beklagten uner-
laubte Nachahmungen ihrer eigenen Marken darstellen,
was der Beklagte bestreitet. Dieser wendet ferner ein,
dass der Stern als solcher Freizeichenqualität besitze,
dass die internationale Marke N° 1367 der Klägerill
wegen mangelnder Prioritä~ nichtig sei, dass eventuell
nur die Verwendung des Sternes, nicht aber des Wortes
~(Silberstern » beanstandet werden könnte, dass das
Löschungsbegehren auf das Gebiet der Schweiz zu be-
schränken wäre, usw. Das Kantonsgericht St. Gallen hat
die Klage abgewiesen, weil keine unerlaubte Nachahmung
yorliege.
2. -
Der Vorillstanz ist ohne weiteres darin beizu-
pflichten, dass das Klagebegehren 2, mit dem die Lö-
schung der beklagtischell Marken verlangt wird, mit
Bezug auf die Schweizermarke 36,795 als gegenstandslos
erscheint, da ja diese auf Verlangen des Beklagten selbst
SChOll vor EinreicllUug der Klage gelöscht worden war.
Die Löschung ist zwar nach dEm Akten nur im schwei-
zerischen Markenregister erfolgt, und es ist daher anzu-
nehmen, dass die entsprechende internationale Marke
17,453 bei Einleitung der Klage noch eingetragen war.
Wie dem sei, konnte aber die Löschung den Beklagten der
Verantwortlichkeit für die Herstellung und bisherige
Führung dieser Marken nicht entheben, da eine Marken-
rechtsverletzung auch in der Verwendung nachgeahmter
:Yfarken, die im Register nicht oder nicht mehr einge-
tragen sind, zu erblicken ist, wie die Vorinstanz richtig
ausfiihrt. Die Prüfung der Frage, ob eine unerlaubte
Markenschutz. N° 90.
6'11
Nachahmung vorliege. hat sich deshalb auf alle in der
Klage aufgeführten Marken des Beklagten zu erstrecken.
3. -
Unerlaubt ist nach Art. 24 lit. a MSchG die
Nac~ahmung der Marke eines anderen dann, wenn das
PublIkum durch sie irregeführt wird, und nach Art. 6
Abs. 1. muss eine zUr Hinterlegung gelangende neue
Marke hlch durch wesentliche Merkmale von den bereits
eingetragenen unterscheiden. Es frägt sich also, ob das
für die Marken des Beklagten, im Vergleich zu denjenigen
der Klägerin, zutreffe. Da jene ge",isse figUlative EIe':
mente der klägerischen Marken - so jedenfalls das Stern-
bild und die Umrahmung durch 2 konzentrische KrE'ise
-
wiedergeben, sind sie nach Art. 6 Abs. 2 MSchG nur
dann zulässig. wenn sie sich von den Marken der Kiä-
gerin in hinlänglichem Mass unterscheiden und, als
GanLeb betrachtet, nicht leicht zu einer Verwechslung
Anlass geben können.
a) Von diesem Gesichtspunkt aus lassen sich die
schweizerische Marke 36,795 des Beklagten (Albion) und
die entsprechende internationale Marke 17,453 nicht
beanstanden, und die Argumentation der Vorinstanz ist
in dieser Hinicht nicht anfechtbar. Denn hier kann von
einer auch nur entfernten Wahrscheinlichkeit der Irre-
führung des Publikums nicht gesprochen werden, weil
das in die Augen springende Mittelbild im Gegensatz zu
der klägerischen Marke nicht etwa eine Stern figur. son-
dern einen Frauenkopf darstellt. Dass unter diesem ein
kleiner Schild mit einem Stern angebracht ist und auch
der Kragen der Mittelfigur Sternchen aufweis1, ändert
hieran nichtb; diese Beigaben treten im Gesamtbild zu
sehr zurück, als dass sie zu Venwchslungen führen
könnten. Die Marken 36,795 und 17,453 bilden daher keine
unerlaubte Nachahmung der klägerischen Marken, und
es 1st mit Bezug auf sie die Klage, in Bestätigung des
kantonalen Urteils, endgültig abzuweisen.
b) Anders verhält es sich mit den iibrigen Marken des
Al' 4S 11 -
Hl!7
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Markenschutz. N· 90.
Beklagten -
N0 32,216 (<<Göldstern.), 36,346 und 17,448
(t Silberstern,) -, von denen die Vorinstanz denn auch
ohne weiteres zugibt. dass sie der klägerischen Stern-
• marke schon näher kommen und eine gewisse Ver-
weehslungsgefahr begründen. Sie ",eisen, ",ie jene, im
Mittelbild die Sternfigur auf: der grosse fünfzackige
Stern isf. aber durch 3 kleine, ebenfalls fünfzackige erSetzt.
wozu bei der Marke. Silberstern, noch ein Querband mit
der entsprechenden Aufschrift kommt. Allein da& Bundes-
gericht hat bereits ausgesprochen, dass die Verdoppelung
des Bildes nicht als markenrechtlich wesentliches, die
verschiedene Herkunft der Ware kenntlich machendes
Unterscheidungsmerkmal angesehen werden könne (BGE
39 II N0 62 Erw. 3). An diesem Grundsatz ist festzuhalten,
und es genügt, auf die Begründung jenes Entscheides zu
ver'VVeisen. Frägt es sich weiter, ob abgesehen von dei'
Vermehrung des Sternbildes die Marken « Goldstern /) und
« Silbers-Lern» hinreichende, markenrechtlich erhebliche
Unterscheidungsmerkmale gegenüber den klägerischen
Marken aufweisen, und ob sie, als Ganzt's betrachtet.
nicht leicht zu Ver'VVechslungen Anla&s geben können, so
ist dabei nach Ieststehender Praxis auf die Aufmerksam-
keit abzustellen, welche die als Kä~fer in Betracht kom-
menden Personen beim Einkauf anzuwenden pflegen.
Wenn aber die Vorinstanz ausführt, dass jeder Abnehmer
gewöhnlich eine Reihe verschiedener Marken im Gebrauch
habe und deshalb ge'VVohnt sei,·das Markenbi~d, das ihm
bei der Auswahl als Wegleitung diene, genauer ins Auge
zu fassen, als bei anderen Waren, wodu1'ch sich dieses
Bild so scharf in sein Gedächh1is einpräge, dass er die
dm'einen Marken auch dann zu unterscheiden vermöge,
,,,enn sie gewisse Aehnlichkeiten aufweisen, so kann das
beim Detailverkauf nur für eine beschränkte Anmhl VOll
Abnehmern und Abnehmerinnen zutreffen, und geht
jedenfalls, so allgemein aus~esprocheu, 7U weit. Denn die
Fadenmarken sind in der Hauptsache nicht sowohl für
Grosshändler, als für Detailkäufer bestimmt, die auf ein
MarkentehutL N0 90.
613
Stichwort hin ihre Einkäufe zu machen gewohnt sind und
bei denen eine besondere Aufmerksamkeit in der Prüfung
der Markenunterschiede erfahrungsgemäss nieht voraus-
gesetzt werden darf (vergl.BGE36 II 261.38 1I 710,39 II
358). Nun ist die Verwendung des nämlichen Kernbildes
wenn auch in etwas abgeänderter AU&gestaltung, gewiss
geeignet. namentlich bei den Detailkäuferinnen Irrtümer
und Verwechslungen herbeizuführen, und sie erfüllt in
keiner Weise den Zweck, dem Publikum die Herkunft des
eigenen Fabrikates deutlich ab eint' von derjE:nigen der
Konkurrenzprodr kte verschiedene erkennbar zu machen.
Auch das weitere Argument der Vorinstanl. hält nicht
s1 ich, dass die Unterscheidung n<:ch dadurch erleichtert
"erde, dass es sich bd der Marke deI Klägerin um eine
Ware französischen Fabrikates handle und auch die Auf-
schriften auf beiden Seiten der Marke französisch seien,
während die Marken des Beklagten die ziemlich hervor-
tretende und daher nicht zu übersehende deutsche Auf-
schrift «(Goldstern » oder « Silberstern » trügen. Gerade
durch diese Aufschriften werden die Käufer nachdrück-
lich darauf hingewiesen, dass es sich um eine Stern-
marke handle, und die streitigen Marken vollends
zu Sternmarken gestempelt, was die Verwechslungsgefahr
noch wesentlich 'erhöht. Dass die Aufschriften deutsch
abgefasst sind, während die beiden Marken der Klägerin
französisch lauten, ist demgegenüber von untergeordneter
Bedeutung. Danach besteht eine erhebliche Verwechs-
lungsgefahr, und diese genügt nach Gesetz und Praxis
zur Annahme einer unerlaubten Nachahmung, ohne dass
eine Täuschungsabsicht beim Beklagten vorzuliegen
braucht. Dieser hätte mit Leichtigkeit für seine Fabrikate
ein anderes Markenbild wählen können, welches jede
Täuschungsmöglichkeit ausgeschlossen hätte. Das vorin-
stanzliehe Urteil ist deshalb, soweit die Marken (1 Gold-
stern» und « Silberstern » betreffend, aufzuheben und die
Sache zur Behandlung der übrigen vom Beklagten erho-
benen Einreden, insbesondere der Einrede der Freizei-
684
Mal'kellschulz. ~o 90.
ehen qualität des Sternbildes und der mangelnden Prio.
rität der klägelischen Marke N° 1367, an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird teilweise begründet erklärt. Demge-
mäs~ wird das Urteil des Kantonsgerichts von St. Gallen
vom 3. Mai 1917, inso",eit es auf die sch\\eizerischen
Marken N° 32,216 und 36,346 und die internationale
Marke N° 17,448 Bezug hat, aufgehoben und die Sache zu
neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen. Mit Bezug auf die schwei-
zerische Marke N° 36,795 ünd die internationale Marke
N° 17.453 hat es bei dem die Klage abweisenden Urteil
des Kantonsgerichts von-St. Gallen vom 3. Mai 1917 sein
Bewenden.
Eisenhahntransport. fO 91.
{i8S
VI. EISENBAHNTRA~SPORTRECHT
TRANSPORT PAR CHEMIN DE FER
91. Urteil der L Zivilabteilung vom 12. Oktober 1917
i. S. Schweizerische :BundesbaJmen,Beklagte u. Widerkläger,
gegen Nicolai, Kläger und Widerbeklagten.
Art. 24 des Internationalen Uebereinkommens über den
Eisenbahnfrachtverkehr und Art. 24 der für den italienisch-
schweizerischen Güterverkehr geltenden Zusatzbestim-
mungen dazu. Klage der Bahn gegen den Absender auf
Zahlung von Lager- und \Vagenstandsgeldern für das
infolge Annahmeverweigerung des Empfängers bahnamtlieh
versteigerte Gut. Kompetenz des Bundesgerichts. Einrede
des Beklagten, dass die Bahn das Gut wegen der Gefahr,
dass bei längerem Zuwarten die Kosten dessen Wert über-
steigen würden, schon früher, ohne seine \Veisung abzu-
warten von sich aus hätte verkaufen sollen bezw. nach
Empfang des Verkaufsauftrags zu lange mit der Steigerung
zugewartet habe.
A. -
Der Kläger Nicolai gab am 20. März 1915 auf
derGÜterexpedition Basel-St. Johaml zwei Wagen Kohlen
«Nuss IV», mit Nachnahmen von je 700 Fr. belastet,
an die Adresse des Ettore Alpini in Crema (Italien)
auf. Am 12. April 1915 teilte ihm die Güterexpedition
St. Johann unter Beilegung zweier von der Station Crema
ausgefertigter Ablieferungshindernis-Anzeigen mit, dass
der Empfänger die Abnahme der Sendung verweigert
habe. Der Kläger gab darauf vorerst keine Antwort. Auf
Veranlassung der Italienischen Staatsbahn nochmals um
Erteilung von Weisungen ersucht, liess er der Station
Crema durch Vermittlung der Güterexpedition St. Johann
am 12. Mai 1915 telegraphieren, die Wagen nochmals der
Firma Lambertini & Oe in Mailand, die ihm die Bestel-
lung erteilt hatte, zur Verfügung zu stellel!. Nachdem