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ObJigatlonenrecht. N0 84. •

52 Säcke kanu schon deswegen nicht in Frage kommen,.

",eil die angefochtene Entschädigungsbemessung auf dem

Wert des unbearbeiteten Kaffees (im Zustande, wie er

eingelagert wurde) beruht und mangels jeden Nachweises

hiefür nicht anzunehmen ist, dass der Kaffee durch die

Verarbeitung trotz dem damit verbundenen «Schwund»

an Wert eingebüsst habe. Und was die vom Kantons-

chemiker beanstandeten 721 Säcke betrifft, ist nach der

für das Bundesgericht verbindlichen BeweisWÜfdigung

der Vorinstanz nicht sicher, dass sie zu dem der Klägerin

zur Verfügung gestellten Kaffee gehört haben; auch i h l'

'''ert kann daher nicht in Abzug gebracht werden.

b) Die Anrechnung eines Gewinns, welcher der Klägerill

zufolge eines Mehrerlöses aus dem ohne ihre Kenntnis

verwerteten Kaffee im Zeitpunkte der Verwertung, gegen-

über dem Wert des Kaffees am Stichtage, zugekommen

sein soll, auf ihren Schadenersatzanspruch ist mit dem

Appellationsgericht ebenfalls abzulehnen. Es geht in der

Tat nicht an, in dieser Weise den bei der unrechtmässigen

Verwertung erzielten Preis mit demjenigen des Stichtages

zu vergleichen, da nicht ohne weiteres angenommen

'werden kann, dass ohne das vertragswidrige Verhalten

Beichells und der Beklagten, das ja eine wesentliche Ver-

hesserung der finanziellen Situ~tion Reichens zur Klä'"

gerin zur Folge gehabt hat, die Verwertung auch erst an

dem "Von der Klägerin nach Entdeckung jenes Verhaltens.

als Stichtag gewählten Tage stattgefunden hätte; viel-

mehr lässt sich der Zeitpunkt der Verwertung für den -

tatsächlich nicht eingetretenen -

normalen Verlauf der

Lagerliquidation, und damit der unter diesen Umständen

!'l'zielte Preis, mit Sicherheit schlechterdings nicht be-

stimmell.

f) Endlich liegt auch zu einer Herabsetzung des Ent-

:-,ehädigungszuspruchs in Würdigung der gesamten Um-

~ tünde des Falles, nach dem von der Beklagten in letzter

1 jnie angerufenen {< richterlichen Ermessen)}, kein Grund

vor. Hiegegen spricht namentlich die unbestreitbar

Obligationenrecbt. N°,-';.-,.

grobfahrlässige Art der Vertragsverletzung der B~­

klagten.

Der Entscheid des Appellationsgerichts ist somit auch

in quantitativer Hinsicht nicht zu beanstanden.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und damit

das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-

Stadt vom 23. April 1917 in allen Teilen bestätigt.

85. Urteil der I. Zivilabteilung von 13. Oktober

i. S. lIofer, Beklagter, gegen Dummel, Kläger.

!vI ä k ] er ver t rag. Rechtliche ~atur des Versprechens.

Bestimmung der Provision für \Veiterverkauf von Bau-

landparzcHen : Brutto- oder Nettoerlös .~

~4. -

Durch Urteil vom 21. :\Iärz 1917 hat die I. Appel-

latiollskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über

die Streitfragen:

!(1. Ist der Beklagte verpflichtet, an den Kläger

') 2614 Fr. samt Zins zu 5 % seit 5. Januar 1906, zu be-

)) zahlen?

» 2. Ist der Beklagte verpflichtet, anzuerkennen, dass

l) er bei einem allfälligen Verkaufe der Parzelle N° 7631

I) im Schimmel quartier 1/6 des Kaufpreises an den Kläger

;) zu bezahlen habe ? l)

,

erkannt:

« 1. Der Beklagte ist schuldig, an den Kläger 2614 FI'.

l) nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 1916 zu bezahlen.

» 2. Auf das zweite Rechtsbegehren wird nicht einge-

»treten. I)

B. -

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung

an das Bundesgericht ergriffen, mib dem Antrag anf Ab-

652

Obligationenrecht. N° 85.

weisung der klägerischen Rechtsbegehren, ganz eventueU

auf Reduktion der in Dispositiv 1 des obergeIichtlichen

Urteils zugesprochenen Summe, mit dem Beifügen, dass

unter «Abweisung der klägei'ischen Rechtsbegehren »

auch verstanden sei die Abweisung des Rechtsbegehrens 1

bloss « zur Zeit, angebrachtermassen ». Der Berufungs-

schrift ist ein Rechtsgutachten des Herrn Prof. Dr. Hans

Reichel in Zürich beigelegt.

Das Bundesgericht zieht \

in Erwägung:

1. -

Der Beklagte Hofer hatte im Jahre 1905 den Lie-

genschaftenhändler Wilhelm Otto in Zürich mit dem Ver-

kauf seiner Liegenschaft an der Peterstrasse in Zürich

beauftragt. Dabei wurde ein Kaufpreis von 395,000 Fr.

in Aussicht genommen und eine Provision von 1 % verab-

redet. otto verkaufte nun, unter Mitwirkung des Klägers

DummeI, die Liegenschaft um 400,000 Fr. an die Kom-

manditgesellschaft Stieger & Oe, bei der ein Otto Car-

pentier, Kaufmann in Zürich, als Kommanditär beteiligt

war. Der Beklagte musste auf Rechnung des Kaufpreises

zwei im Schimmel quartier in Zürich gelegene Parzellen

Bauterrain, nämlich:

1. Kat. N° 6784 = 16 Aren 92,2 m 2 an der alten

Schimmelstrasse;

2. Kat. N° 7631 = 6 Aren 3,4 m 2 an der Werdstrasse,

übernehmen, deren Eigentümer Carpentier war. Die

FertigUNg erfolgte daher auf dessen Namen. Der Wert

beider Parzellen wurde zu 30,000 Fr. veranschlagt.

Im Bestreben, sie zu verkaufen, schrieb der Beklagte

am 22. Dezember 1905 an den Kläger:

{(Für den Fall, dass es gelingt, das Land im SchimmeI-

» quartier Zürich In, welches ich von Herrn Carpen-

» tier, Zürich, gekauft habe, für mehr als 30,000 Fr.

» (Franken dleissigtausend) zu verkaufen, gleichgültig,

» ob der betl. Käufer mir durch Sie zugeführt worden

» sei oder nichi, beabsichHge ich Ihnen 1/3 (einen Drittel)

vuuH,auonenrecu ....

» des die 30,000 Fr. übersteigenden Mehrpreises zu

» bezahlen, aber nur unter folgenden Bedingungen und

» Modifikationen:

» 1. Es steht in meinem vollständigen freien Belieben,

» ob ich überhaupt, und wann und an wen i~h mein

j) Terrain im Schimmelquartier verkaufen

WIll. Ich

) habe also ganz freie Hand, auf eine KaufsofIerte einzu-

) treten oder n:cht.

.

»2. Eine Absicht auf Auszahlung des oben erwähnten

» 11 des Mehrpreises über 30,000 Fr. habe ich auf a~le

» F~ne erst dann, wenn ich für den ganzen KaufpreIs,

;) also auch für den die 30,000 Fr. übersteigenden Betrag

» vollständige Deckung in Händen habe. Die bIo.sse

» Tatsache der notariellischell Fertigung als solche smd

»für mich noch ungenügend.

» 3. Sie anerkennen ausdrücld1ch. dass an dem oben

}) fixierten 1/3 des Mehrerlöses über .3?,?OO Fr. H~lT

)} Wilhelm OUo mit der Hälfte partIZIpIert, und Ich

» behalte mi; das Recht vor, diese Häifte zu Handen

»des Herrn Otto von dem an sie abzuführenden Betrage

» gleich bei der Ausführung .abzuz~ehen.

. _ .

)} 4. Sie sind nicllt berechtIgt, dIese VOll mll Jetzt

» beabsichtigte Auszahlung an DrittpersOne!l abzutreten

» oder zu verpfänden. Im Falle der ZUWiderhandlung

» wäre meine Leisl11ng gänzlich verwirkt und wäre

}) ich zu keinerlei Zahlung an Sie resp. Ihre Zessionare

» oder Pfandgläubiger verpflichtet. .

'"

» 5. Sollte ich das Terrain im SchImmel quartIer ubrr-

»haupt nicht oder nicht über 3~,000 Fr. verkaufen

»können, so haben Sie für allfällIge von Ihnel~ auf-

}} gewandte Bemühungen keinerlei. AI:~~rüche l~:gend

) welcher Art an mich zu stelleil. Diesfalhge Bemuhun-

» gen geschähen deshalb auf Ihr eigenes Risiko und

) Ihre alleinigen Kosten.

.'

» Wollen Sie mir geil. he~tätigen, dass SIe von dIesen

!) meinen Absichten Notiz genommen haben und einem

»eventuellen Verkaufe in diesem Sinne entgegensehen. »

Obligatiollenreeht. No 85.

Der Verkauf war indessen bis 1916 nicht möglich,

weil das neue Trace der linksufrigen Zürichseebabn

noch nicht festgelegt war. Am 1. Februar 1916 wurde

zwischen dem Beklagten und der Stadt Zürich ais Käu-

ferin ein Kaufvertrag gefertigt, wonach die erste der

beiden Liegenschaften an diese zum Preis von 27 Fr.

per m 2 = 45,689 Fr. 40 Cts. überging. Davon wurden

25,689 Fr. 40 Cts. bar bezahlt, der Rest von 20,000 Fr.

durch Uebergabe von 4 Obligationen auf die Stadt

Zürich zu 5000 Fr., verzinslich zu 4%, % und unkündbar

bis 1922, geleistet. Es ergab sich also ein Mehrerlös VOll

15,689 Fr. 40 Cts. über die . für beide Liegenschaften

vom Beklagten bezahlten 30,000 Fr. hinaus. Von dieser

Summe verlangt der Kläger mit der vorliegenden Klage

das versprochene Sechstel, d. h. 2614 Fr. Die zweite

Parzelle dagegen ist noch unverkauft. Der Kläger for-

dert nun gerichtliche Anerkennung der Pflicht des

Beklagten, ihm bei einem allfälligen Verkauf den sechsten

Teil des Kaufpreises zu bezahlen.

2. -

Auf dieses letztere Begehren ist die Vorinstanz

aus prozessualen Gründen nicht eingetreten, wobei es

sein Bewenden hat. Ihr Entscheid entzieht sich umso-

mehr der Nachprüfung durch das Bundesgericht. als

entgegen der Vorschrift des Art. 67 Abs. 3 OG der

Streitwert dieses Beg"ehrens in der Berufungserklärung

nicht angegeben ist. In Betra~ht kommt also nur noch

das Klagebegehren 1.·

3. -

Das Versprechen des Beklagten, das die Grund-

lage der Klageforderung bildet, wird in der Haupt-

sache von den Grundsätzen über den Mäklervertrag

beherrscht. Es stellt sich, da der Kläger sich um den

Verkauf der Liegenschaft bemühen, somit eine Mäkler-

tätigkeit entfalten sollte, nicht als ein Schenkungs-

versprechen dar. Darin, dass dem Kläger eine Provision

auf für den Fall zugesichert wurde, als seine Tätigkeit

mit dem erzielten Erfolge in keinem Kausalzusammen-

hang stehen würde, liegt freilich eine Liberalität, was

Obligationellrecht. N° 85.

zur Folge hat, das!> nach allgemeinen Rechtsgrund-

sätzen das Versprechen im Zweifel nicht ausdehnend,

sondern einschränkend auszulegen ist; dagegen besteht

kein Grund, es etwa als gegen die guten Sitten ver-

stossend zu betrachten (vergl. REICHEL, Mäklerpro-

vision S. 225).

4. -

Frägt es sich nun, ob .der Beklagte aus dieser

dem Kläger gegenüber eingegangenen Verpflichtung

die eingeklagte Provision schulde, so erschiene zwar,

wenn man den Provisionsschein rein wörtlich auslegen

wollte, wie es die Vorinstanz getan hat, die Klage als

begründet. Nach dem Wortlaut des Versprechens haben

die beiden Agenten - der Kläger und Otto - zusammen

Anspruch auf ein Drittel der Differenz zwischen 30,000

Franken und der Summe, welche den vereinbarten

und bezahlten Verkaufspreis darstellt, m. a. W. : für

die Berechnung des Anteils, den der Beklagte den Agenten

schuldet, wäre der Bruttoerlös aus dem Verkaufe mass-

gebend. Auf Grund der rein wörtlichen Interpretation

ist es auch ohne Belang, wann die Grundstücke verkauft

wurden : da der Beklagte eine Befristung nicht gesetzt

hat, käme es nur auf die Tatsache des Verkaufes, nicht

auf dessen Datum, an.

Allein, so wie die Umstände liegen, kann nicht ange-

nommen werden, dass der Beklagte eine Verpflichtung

in der Ausdehnung, wie sie der Wortlaut seiner Erklärung

in sich schliesst, habe eingehen wollen. Denn er hätte

damit die beiden Agenten an einem rein imaginären

Gewinn beteiligt, indem er, wenn der Bruttoerlös den

Betrag von 30,000 Fr. nur unerheblich überstieg, trotz

des erzielten ({ Mehrpreises» faktisch einen Verlust er-

litten hätte; ebenso würde sich der Gewinn in einen Ver-

lust verwandelt haben, wenn -

wie es tatsächlich der

Fall war -

der Beklagte den Mehrpreis erst nach einigen

Jahren hätte erzielen können, weil inzwischen seine Aus-

lagen für Verzinsung des Anlagekapitals weitergelaufen

wären. Das wirtschaftliche Ergebnis des Verkaufes würde

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Obligatlonenreeht. N· 85.

also in der Hauptsache unberücksichtigt gelassen, wenn

man mit der Vorinstanz unter dem « Mehrpreis) oder

«Mehrerlös » einfach den Bruttoerlös verstehen wollte.

• Eine solche Folge kann aber unmöglich im Willen der

Parteien, insbesondere des Beklagten, gelegen haben. Was

er mit dem Abkommen vernünftigerweise bezweckte,

war vielmehr, die beiden Agenten an einem allfälligen

Gewinn aus dem Liegenschaftsverkaufe in der W'eise zu

beteiligen, dass er zwei Drittel davon für sich behielt und

ein Drittel an sie abgab; keinesfalls kann es seine Mei-

nung gewesen sein, ihnen eine Provision auch für den

Fall zuzusichern, dass er selber beim Verkauf zu Verlust

käme. Danach muss unter .dem (Mehrerlös » nicht der

Brutto-, sondern der Nettoerlös verstanden werden,

wobei die Parteien wohl annahmen, dass der Mehrpreis

über 30,000 Fr. hinaus ungefähr auch den Nettoerlös

darstellen werde. Dieser Vertragswille, der sich vollends

daraus ergibt, dass es sich um eine Liberalität des Be-

klagten handelte (die nach allgemeinen Auslegungsgrund-

sätzen in billiger 'Veise, ohne Härte für den Versprechen-

den, zu interpretieren ist) war auch dem Kläger erkenn-

bar; ja dieser konnte nach Treu und Glauben das Yer-

sprechen nicht anders auffassen. _

5. -

Nun ist nach den für das Bundesgericht verbind-

lichen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen In-

stanzen ein Nettoerlös hier überhaupt nicht erzielt wor-

den, trotzdem der Bruttoerlös den Betrag von vollen

45,689 Fr. 40 Cts. erreicht. Denn zwischen der Abgabe

des Provisionsversprechens und dem Verkaufe sind mehr

als 10 Jahre verstrichen. Die Zinsen des Anlagekapitals

von 30,000 Fr. allein machen nach der unbestrittenen

Berechnung der ersten Instanz 13,651 Fr. 65 Cts aus.

Dazu kommen weiter die Verzinsung der einzelnen Zin-

annuitäten, die bei Ausrechnung des Betrages, auf den

die Liegenschaften den Beklagten im Zeitpunkt des Ver-

kaufes zu· stehen gekommen sind, nach kaufmännischen

Grundsätzen mitzuberücksichtigen ist, ferner die unbe-

Obligationellrecht. No 86.

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strittenen Liegenschaftensteuern mit 530 Fr. und die Fer-

tigungskosten mit 132 Fr. 50 Cts. abzüglich der in der

Z,,,ischenzeit aus den Grundstücken erzielten Einnahmen

im Betrage von 2185 Fr. Zieht man ferner in Betracht,

dass der Kaufpreis von 45,689 Fr. 40 Cts. beinahe zur

Hälfte in zu -4%, % verzinslichen und bis 1922 unkünd-

baren Obligationen der Stadt Zürich bezahlt wor~en ist,

deren Kurs im massgebenden Zeitpunkt nur 90 betrug,

was entgegen der Auffassung der Vorinstanz bei Ermi.tt-

lung des finanziellen Ergebnisses der Operation natürlIch

zu würdigen ist, so ist k'ar, dass von einem Reingewinn

nicht die Rede sein konnte. Solange aber der Beklagte

einen solchen aus dem Verkauf der beiden von Carpen-

tier erworbenen Parzellen nicht erzielt hat, kann dei' vom

Kläger erhobene Anspruch 'nach dem ?-esagten nic~t

-geschützt werden. Die vorliegende Klage 1st deshalb mIt

der ersten Instanz« zur Zeit)} abzuweisen.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird als begründet erklärt und damit, in

Aufhebung des Urteils der 1. Appellationskammer d:s

Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. März 1917, dIe

Klage zur Zeit abgewiesen.

86. tTrteil der I. Zivilabteilung vom a. November 1917

i. S. Maurer, Kläger gegen :Bötsch, Beklagten-

Art.;} 8 0 R. Voraussetzungen der Ausdehnung <leI' Haftung

des \Verkeigentümcrs auf Z\Jgchörsachen.

A. -

Durch Urteil vom 3. Juli 1917 hat das Appella-

tionsgericht des Kantons Baselstadt die auf ~a:IUl:g ein~r

Aversalsumme von 3533 Fr. 75 Cts. nebst;) 10 Zms seIt

20. November 1916 gerichtete Klage abgewiesen.