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Obligationenrecht. N° 48.
14,162 Mk. 50 zu überweisen haben. Allein wenn . der
Sinn des Briefes der gewesen wäre, die Beklagte aus ihrer
Verpflichtung zu entlassen, so hätte der Kläger gewiss
den Auslieferungsschein, der das Recht, die Verfügung
über die ·Ware darstellt, zurückverlangt. Der Brief vom
25. August könnte nur dann gegen den Kläger ausgelegt
werden, wenn man· annehmen wollte, es habe sich um
eine absichtliche Täuschung der Beklagten gehandelt;
doch liegt, jedenfalls auf seiten des Klägers, hiefür nichts
\'01". Auch der spätere Brief des Klägers vom 8. Septem-
ber, worin er der Beklagten mitteilte, er höre, das Ge-
schäft über die 11 Ballen sei annulliert, ändert an der
Haftung der Beklagten nichts. Denn wenn der Kauf
aufgehoben war, so musste der Auslieferungsschein wieder
erlüHtlich sein. Allein die Ware ist von Hartenstein tat-
si\ehlich in Empfang genommen worden, so dass dieser
sie erhalten hat, ohm' dass der Gegenwert in der verein-
hnrlen \\Teise geleistet worden würe, wodur('h die Annul-
lieruug unmöglich geworden ist.
:l.
Also haftet die Beklagte dem Kläger nadl wie
Y'l/ aus dem Zahlungsvl'rsprechen vom 5./7. August 1915.
Sie hatte sich zu der Zahlung VOll 14,162 Mk. 50 an ihn
wrp;"Jkhtet, soklld das Bereitliegen der 11 B:1llen für
H:l rlellsteill in Feldkireh festgestellt wäre; nun steh t
I"esl. dass die \Vare an Hartenstein g-elangtund von ihm
he zogen worden ist. was auf das nämliche hinauskommt.
Es geht nicht an, auf die übrigen Vertragsverhältnisse
zwjschen den Kaufkolltrahenten selber einzutreten. Der
j(I:i.).';N ist dem Yerkilufel" Singel' die 14,162 Mk. 50 Pt.
schuldig, naehdt'm er deH Auslieferungsschein an die
Beklagte her~lllsgegeben hat und infolgedessen die Wart'
;\ il den Klüger Hartenstein abgegeben worden ist. Ab-
zl!WeiStll ist l'lIdlich der Eimvand, dieser sei zu zahlen
hereit, da er ja Schadenersatzforderungen geltend macht.
I las Hauplbernfungsbegehreu, die Klage sei im vollen
[~:nfang(> gutzuheissen, ist somit begründet.
"oligationClll'echt. N Q 49.
• Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
3·1J
Die Berufung wird begründet erklärt und damit in
Abänderung des Urteils des Handelsgerichts des Kan;ons
Zwich vom 2. März 1917, die Beklagte zur Zahlung von
14,162 Mk. 50 nebst 5% Zins seit 1. August 1916 an den
Kläger verurteilt.
49. Sentenza. 5 luglio 1917 della. I1e sezione oivile
neUa causa Banoa. oa.ntona.le vodese, attriee,
oontro Societä. Na.vigazione e ferrovie pel La.go di Lugano,
convenuta.
L'obbligo di chi emette un prestito, stipulato in confronto
deI consorzio delle banche di emissione di non con-
trarre altri debiti senza il Ioro consenso ~ un obblicro in
favore di t~rzi (portat?ri futuri delle ohbligazioni) ~ ma
pud essere mvocato eZlandio dalla Banca direttrice deI
consorzio, anche seq~esto, nel frattempo, si e sciolt~ e se
essa banca. non possiede nessuna obbligazione. -
Inter-
pretazione di detta clausola e sua validita di fronte ai
dis~osti degli art. 27 ces e 20 co. -
Inapplicabilita
delI art. 812 aI. 1 ces. -
AmmissibiIita dclla domanda
tendente a precludere aHa convenuta il registro fondiario
per l'iscrizione di ipoteca in favore deI prestito illecito.
A. -
In base a convenzione 15 novembre 1894, la
convenuta Societa Navigazione e Ferrovie pel Lago di
Lugano contraeva, eoll' intervento di un consorzio di
banche (Banca cantonale vodese in Losanna, Banea della
Svizzera italiana in Lugano, Banea Cantonale Ticinese in
Bellinzona e Banca Popolare Ticinese in Bellinzona) un
prestito di 2,600,000 fr., diviso in 2600 obbligazioni al
portatore, di 1000 fr. aI 4 %' rimborsabili mediante
sorteggio in 73 annuita a datare dalla fine dicembre 1901.
A garanzia deI prestito Ia debitrice concedeva al consorzio
delle banche emittenti Ia facolta di costituire ipoteea di 10
AS 43 Il -
1917
!3
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Obligationenrecht. N° 49.
rango sulle ferrovie Porlezza-Menaggio e Ponte-Tresa-
Luino di sua proprieta, site su territorio italiano. Tut-
tavia il eonsorzio non feee uso di questa faeolta per le
condizioni inaeeettabili eui il fisco italiano intendeva
sottoporre l'autorizzazione di eostituire l'ipoteca. Le
obbligazioni deI prestito furono assunte ferme. in propor-
zioni prestabilite e al 98 % dalle banche sindicate, ~e
quali si obbligarono altre si aI servizio degli interessi e al
rimborso dei titoli scaduti per sorteggio. Questi titoH
contengono la menzione che Ia Societa di navigazione e
debitrice verso il portatm'e della somma di fr. 1000 « alle
condizioni deHa eonvenzione 15 novembre 1894 >}.
L'art. 3 di questa convenzione, Ia eui illterpretazionc
forma l'oggetto deI presente litigio, ha, neHa lillgua in eui
fu rcdatta, il seguente tenore: «La SociHe s'interdit de
'} eontracter d'autres dettes que l'emprunt dont nest ici
l) question, sans le consentement de Ia Banque ealltonale
'} vaudoise repn?sentant 1e groupe des banques contrac-
» tantes. l}
B. - Poscia ehe il Consiglio i'ederaIe, con deereto 11
aprile] 016, ebbe a diehiarare Ia Iegge federale 24 giugno
lR74 eoncernente le ipoteche sulle strade ferrate appli-
cabile anrhc alle soricta allonime'svizzere di navigazioIlt, .
(rcndcn n1l'nto di questo materiale compreso quello dei docks,
»dei eantieri, delle istallazioni dei porti>} ecc.e eome
meglio a delta pubblieazione. La Banca cantonale vodese
avcndo sollevato opposizione contro questa domanda
Obllgationenrecht. N° 49.
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e ottenuto dal Consiglio federa~e termine fino al 17 marzo
1917 per introdurre, direttamente davanti il Tribunale
federale, l'azione in contestazione di eui all'art. 2 della
legge precitata 24 giugno 1874, eon petizione 5 marzo 1917
chiede:
10 ehe l'opposizione interposta contro la eostituzione
d'ipoteca sollecitata dalla eonvenuta sia ammessa;
20 ehe quindi il Dipartimento federale.delle strade ferrate
sia tenuto a rifiutare l'iscrizione di detta ipoteca nel
registro fondiario.
A sostegno di queste domande l'attrice invoca in so-
stanza l'art. 3 precitato della conveIizione 15 novembre
1894. Essa allega inoitre: delle 3 banehe ticinesi, ehe
assunsero il prestito deI 1894, due, e eioe la Banca eanto-
nale ticinese e la Banca popolare ticinese, piiI non esistono
e la terza (Banca della Svizzera italiana) e direttamente
interessata all'operazione progettata ehe tende al eonso-
lidamento di debiti della convenuta verso quell' istituto.
L'attriee e dunque sola a rappresentare gli interessi
dei portatori delle obbligazioni emesse nel 1894. Al 31 di-
eembre 1916 il prestito costituito a quell' epoca era
diminuito, per sorteggio e rimborso di .titoli, di soli
143,000 Ir. L'attrice riconosce ehe il prestito di consoli-
damento proposto dalla convenuta sia reso necessario
dalle conseguenza della guerra, ma dichiara di non poter
consentire a «(ehe si costituisca su tutte le attivita sile
»in Isvizzera un privilegio a tutto scapito dei portatOl'i
» dei titoli deI 1894 sugli interessi dei quali essa, attric ere tanto i r,ingoli istituti bancari quali
possessori di titoli, quanta ogni al~ro futuro detento~e
dei medesimi. L'attrice ammette dl non possedere PIU
ncssun3 obbligazione deI 1894 e dichiara espressamente
di non agire in qualita di portatrice di detti titoli. Ma
ciö nulla muta aHa natura della clausola in discorso :
essa permane un obbligo assunto in favore di terzi e cioe
degli attuali detentori delle obbligazioni. Donde segne
senz' aItro e per preciso disposto di legge. ehe l'attrice
e legittimata ad opporsi ad una violazione di quel patto.
perehe giusta l'art. 128 vCO. sotto il cui regime sorsero
i rapporti di diritto in cau.sa, «chi, agenda in proprio
» norne, stipulo una prestazione in favore di un terzo, ha
» diritto di chiedere ehe Ia prestazione al terzo sia fatta »
(confr. anche neo art. 112 al. 10).
DeI resto Ia veste deli' attrice deriva anche dalla
I'csponsabilita da essa assunta emettendo Ie obbligazioni
in parola. Come risulta dal titolo stesso, in cui vien ram-
mentato espressamente che esso e emesso alle condizioni
della convenzione deI 1894, Ie banche assulltrici dei
prestito avevano garantito ai futuri detentori delle obbli-
gazioni i vantaggi loro accordati daHa soeieta nella
convenzione dei 1894, dunque Ia prestazione di un terzo.
Ora, I'art. 127 vCO (art. 111 neO) dbpone ehe chi pro-
mette Ia prestazione di un terzo e tenuto ai danni, se
questa non segua : ond' e che'in base a questo disposto
l'attrice ha interesse legittimo suffieiente ad intentare
la presente aziolle, ehe tende appunto ad evitare questi
danni. Essa agisee direttamente a saIvaguardia della
propria responsabilita, assunta coII' emissione dei titoti
deI 1894 e eolla promessa della prestazione di un terzo
fatta allora ai Ioro futuri detentori : e pertanto affatto
indifferente ehe essa non sia piil in possesso di obbligazioni
deI 1894.
Da questi motivi risulta ancora l'inefficacia deli' ar-
gomento dedotto dallo scioglimento della soeieta eomposta
ObIigationenrecht. No 49.
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dal consorzio delle banche .. Questa circostanza non ha
nessuna importanza. ovvio essendo ehe eollo scioglimento
di una societil non si estinguono i diritti acquisiti da essa,
o piuttosto, poiche si tratta di una soeieta semplice (RU41
II p. 188) dai singoli soci. Ne} caso in esame l'obbligo
assunto dalla convenuta era un 0 b b li go d i non fa re
(obligatio non faeendi), che spettava di singoli sod diretta-
mente (art. 544 al. 2 vCO) e a eiaseuno per il tutto, poiche
I'obbligo a non fare e per sua natura indivisi~ile ~ sensi
delI' art. 79 vCO: quindi e che ad onta dello sClOghmento
della socieU l'attricee legittimata a proporre I'attuale
azione ed a rivendicare il diritto di opporsi ad una viola-
zione deU' art. 3 della convenzione 1894. E questo diritto
ehe, come fu detto, e esercitato anche agaranzia dei
detentori delle obbligazioni, e indipendente dalla durata
deI consorzio delle banche di emissione,ma deve esis-
tere finehe esistono le obbligazioni stesse, eioe fino al
loro totale rimborso.
20 -' Nel merito Ia convenuta investe anzitutto di
nullita il patto in discorso diehiarandolo Iimitativo deHa
capacita civile e quindi Hullo giusta l'arL 17 vCO,
20 nCO e 27 CCS. Ad infirmare quest' eccezzione non
giovano le restrizioni e eoncessioni cui l'attrice e seesa
nell'odierna discussione della causa, diehiarando, tra
altro, ehe non intenderebbe opporsi ad .una costitu-
zione di ipotec3, purehe fosse in favore a n ehe
deI veechio prestito deI 1894. Questa proposta puo fare
oggetto di trattative tra le pm·ti, m~ e. indiffer~nt~ per
conoseere dei fondamento delI' obbleZlone, polche, se
essa fosse ammissibile, Ia nullita sarebbe radicale ed
insanabile erenderebbe la clausola deI tutto inesistente
e quindi ItOn suscettibile di modifieazioni per eoneessi~ne
di parte. Ma l'argomente invocato dalla convenuta denva
da una interpretazione deI patto troppo sehiav~ deI suo
tenore letterale e non ammissibile perche non hen conto
della sua interpretazione logica e deI fine· cui Ia stipula-
zione mirava. Se dai termini: «la societe s'interdit de
ObIigationenreeht. N° 49.
contracter d'autres dettes que I'emprunt dont il s'agit »
dovesse neeessariamente dedursi ehe si intese privare Ia
convenuta deHa faeoIta di eontrarre 0 g ni debito, di
qua I unq u e natura esso dosse, Ia clausola sarebbe
invero eontraria ai buoni eostumi, giusta i disposti delle
leggi precitate e secondo i principi accettati dalla dotfrina
e dalla giurisprudenza. Ma non e'e chi non veda che tale
interpretazione non pUD esserc ammessa poiche, eompreso
in queste senso, i1 divieto avrebbe dovuto condurre
necessariamente aUa cessazione dell'esereizio della eon-
venuta, attesoeehe il eontrarre dei debiti ed il sobbarcarsi
ad obblighi di ogni specie e condizione essenziale e gior-
naliera di ogni industria e certo di azienda eosi moIteplice
ed importante quale e quella di un' impresa di navigazione.
Sarebbe quindi addirittura assurdo il supporre ehe sti-
puIando I'art. 3 della convenzione 15 novembre 1894 le
banche avessero inteso imporre e Ia convenuta accettare
un vincolo di questa natura contrario al loro propIio
interesse, meutre, per eontro, 10 scopo della convenzione
era quel10 di risanare il bilancio deHa convenuta, dunque
di rendede possibiIe una proficua c 0 n tin u a z ion e
deHa sua attivita. La clausola in questione non pUD dunque
venir interpretata nel senso di divieto assoluto a contrarre
nuovi debiti, ma soIamente ad assumere un nuovo
p I' e s t i t 0 e, in ogni caso, acreare, come intende fare
Ia convenuta, un privilegio in suo favore. Interpretato in
questo senso, ehe eil solo ammissibile, iI patto impugnato
e bensi restrittivo deHa liberta di contraue, ma non 10
e in modo tale ehe poteva far dipendm'e l'esistenza eeo-
nomica delIa convenuta dal beneplacito di un terze e possa
quindi dichiararsi ineompatibile colla morale giusta
I'art. 17 vCO 0 eonsiderarsi come rinuncia alli eapaeita
civi!e (vedi OSER, Diritto delle obbligazioni, pag. 160
e ..,eg.; FICK, Diritto delle obbligazioni eommenti agli
art. 19 ~ 20 nCO e Ie sentenze ivi citate : EGGER, com,,:,
menti all'art. 27 CCS). A que&to proposito non e superfluo
osservare ehe cJausoie simili a quella di eui si tratta e.
Obligationenrecht. N° 49.
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tendenti ad impedire ehe privilegi da aceord3rsi ad una
eerta eategoria di creditori possano diminuire Ie garanzie
di un prestito preeedente, non sono cIausoie rare, ma si
riscontrano assai sovente in operazioni bancarie di qualche
importanza (vedi FREUND, trattato sui prestiti pubblici.
pag. 157 /8).
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In quest' ordine di idee Ia convenuta ha fatto
capo anche aIl' art. 812 al. 10 CCS, ehe eolpisee di nullita
Ia rinuncia deI proprietario di un fondo e 0 s t i t u i t 0
in pegno al diritto di imporre alt r i oneri su di esso.
Quantunque questo disposto, ehe e d'ordine pubblico
a sensi dell'art. 2 tit. fin. CCS, sia applicabile anche a
rapporti di diritto sorti sotto I'antieo regime, non di meno
esso non pub trovare applicazione nel caso in esame, nel
q"tlale non si verifiea un suo pressuposto essenziale .' eioe
l'esistenza di ipoteca precedente sui beni da costi-
tuirsi in pegno. DeI resto, queste precetto e di diritto
singolare ed eccezionale, perehe limitativo deHa liberla di .
contrarre; esso non pub quindi ricevere interpretazione
esten!!iva e venir applicato a casi non tassativamente
previsti.
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Infondata si appalesa pure l'obbiezione ehe
l'attriee abbia rinunciato a prevalersi dell'art. 3 deHa
convenziOlle aveIido essa avuto regolarmente conoscenza
dei debiti ehe, senza iI suo consenso, la convenuta andava
assumendo. Come fu,dimostrato (vedi eons. 2)quella
clausola non poteva tendere a vietare aHa eonvenuta I'as-
sUllzione di 0 g ni debito, ma soIamente di un vero e
proprio pre:.tito 0 di altra operazione simile ehe potesse
diminuirc sostanzialmcntc le garanzie dei portatori delle
6bbligazion~ del 1894. Ond' e ehe tollerando ehe Ia eon-
venuta eontraessc gli obblighi eorrenti necessari al suo
esercizio, l'attrice non tollerD violazione di quel patto ne
ammise implicitamente di eonsiderario come desueto 0
di rinunciarvi, anehe se, negli ultimi anni e per le conse-
guenze inevatibili deHa guerra i debiti baneari dena con- .
venuta avessero assunti delle proporzioni inusitate.
Obligationenrecht. N° '9.
E, parimenti, non oeeorre dilungarsi per dimostrare
l'inanita delI' argomento secondo il quale l'art. 3 permet-
terebbe aU' attriee solo di opporsi all'emissione di un
• nuovo prestito, ma non aHa costituzione di un diritto
di pegno in: suo favore. Chi puo il piu. puo il meno: chi
puo vietare Ia stipulazione di un prestito deve poter
opporsi anche a quei negozi giuridiei, di llatura acces-
soda, ehe tendano a garantirlo : la facoIta di interdire
l'assurizione di un obbligo contiene anche queUa di
_ opporsi aHa costituzione di garanzie speciali cd acces-
. sorie in suo favore .
. 5° -
Da queste cOllsiderazioni si evillce che la prima
domanda deUa petizione tendente aU'ammissione del-
l'opposiziolle interpostadaU; atrice contro Ia domanda di
eostituzionc di ipoteca pubblicata uel fogJio uffieia)e
federale deI 22 novembre f916 resiste ad ogni censura mOb-
sa dalla convenuta.
SuUa seconda domanda deHa pe tizione, colla quale
l'attricl' chiede che venga ingiunto al Dipartimento
federale delIa str·ade ferrate di rifiutare l'iscrizione del-
l'ipoleca uel registro fondiario, Ia convenuta non solleva
obbiezione particolare. Tuttavia giova osservare : questa
domanda e il corollario delIa prima, come conclusione
tendenle ad un provvedimento eseeutivo deI divjeto di
cDstituzione di ipoteca. Vero e ehe, in se, essa significa
domanda di preclusione dal registro fondiario : essa tende
pertanto a conferire efIetti di diritto reale ad un obbligo
di natura meramente personale, quale e quello ehe
scaturisee da uu'obbligaziolle e 0 II t rat tu ale restrit-
tiva della faeolta di disporre nel sellSO delI' art. 3 dei
contratto 15 novembre 1894 (vedi STAUDINGER, comm.
deI CC germanico, oss. 1 e 2 al. § 137). Ma la questione
puo essere considerata anche sotto altro aspetto. Nel
(·.aso in esame il Tribunale federale non c giudice diappello
() di ricorso, ma istanza uniea di medto : ad esso spetta
quindi l'ordinare quelle misure che tendano a salvaguar-
dare 10 stato quo in causa od a. prevenire un danno futuro.
Obligationenrecht. N° 49.
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Il provvedimento chiesto dall'attrice ha iI carattere di
esecuzione reale ehe al giudiee eompete. L'attriee non ha
mezzi per impedire ehe, ad onta deli' art. 3 deI eontratto
edel presente giudizio, la eonvenuta emetta nuovo
prestito, promettendo anche ai sottoserittori lagaranzia
ipotecaria in questione : la violazione deI divieto, di natura
personale, non potendo poi avere altra sanzione fuorche
quella, illusoria assai nella fattispecie, di rendere la eon-
venuta passibile dei danni: onde prevenire i quali al
giudiee deve spettare la faeolta di prendere i provvedi-
menti opportnni, eui appunto mira la conclusione seeonda
della petizione. Oeeorre deI resto tener presente ehe in
. tema di ipoteehe snl patrimonio di una societa di navi-
gazione vigono precetti speciali di diritto (legge 24 giugno
1874), secondo i quali la faeolta stessa di costituire ipoteca
dipende da autorizzazione di diritto pubblico (art. 1, 3 e 1
della legge precitata), autorizzazione. ehe, dopo l'esito
della presente causa, l'autorita competente non puo eon-
eedere (art. 2 e 31. e.). Ond'c ehe nel easo in esame un' is-
crizione delI' ipoteea in favore dei sottoscrittori di Ull
eventuale seeondo prestito non sembrerebbe possibile t·
sat·ebbe, in ogni easo, totalmente nulla perehe priva di un
elemento essenziale aHa costituzione deI pegno : l'auto-
rizzazione delI' autorita competente; -
Il Tribunale federaIe
pronuncia:
Le domande della petizione S0110 ammesse.