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Obligationenrecht. N0· 32.
32. Urteil der I. ZivUabteilung vom 4. Kai 1917
i. S. Metallpapier-Bronzefa.rben-:Bla.ttmeta.llwerke A.-G.,
Klägerin und Berufungsklägerin gegen
Xohlrausoh, Beklagten und Berufungsbeklagten.
Gen u s kau f, wobei der Verkäufer erklärt, dass er die
verkaufte Ware (I b es i t z e ». Auslegung dieser Erklärung
im Sinne eines Ein s t ehe n s für die L i e f e run g
trotz der durch die K r i e g s ver h ä 1 t n iss e geschaf-
fenen Verunmöglichung oder Erschwerung der Beschaffung
solcher Ware (besonders infolgeAusfuhrverbotes). -
S c ha-
den sb e me s s u n g: Nicht wesentlich, dass die Ware
zur Zeit keinen M a r k t P r eis besitzt. Keine allgemeine
Pflicht zur Vornahme eines
D eck u n g s kau t es.
Ermittlung des Scha~ens auf Grund von dem Käufer ge·
machten Kau f san g e bot e n oder des Preises, um den
die Ware laut Expertenbefund k ä u i 1 ich zu be-
kom m en war '/
1. -
Am 14. April 1915 machte der Beklagte Kohl-
rausch der Klägerin, der Metallpapier-Bronzefarben-Blatt-
metallwerke A.-G. in München, die durch chiffriertes
Inserat Gelegenheit zum Ankauf von Kupfer gesucht
hatte, folgendes Angebot: « Ich besitze nachstehenden
Posten prima Kupferwalzdraht, 12/15 mm., den ich
franko Zürich netto Kassa zUm Preise von 300 Fr. per
100 Kg. freibleibend offeriere ..... Der ganze Posten ist
wie folgt lieferbar: 10 Tonnen am 15. Mai ca., eventuell
sofort, 20 Tonnen am 31. Mai ca ...... ».
Auf Grund
dessen schlossen die Parteien, die Klägerin durch ihren
Vorstand, Kommerzienrat Ott, handelnd, am 15. April
über die genannten 30 Tonnen zu den angegebenen
. Preis- und Lieferungsbedingungen einen Kaufvertrag ab.
wobei sie bestimmten, dass die Klägerin bei der Schwei-
zerischen Kreditanstalt in Zürich zu Gunsten der Spe-
ditionsfirma A.-G. Welti & Furrer daselbst ein Akkreditiv
in der Höhe des Kaufpreises auszustellen habe zwecks
Zahlung der Ware. Durch Brief vom 16. April benachrich-
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tigte die Klägerin den Beklagten von der erfolgten
Akkreditierung und stellte eine Mitteilung über die
Ablieferung· und allfällige Weiterversendung der Ware
in Aussicht.
Am 17. April schlossen die Parteien, die Klägerin
vertreten . durch Direktor Luchsinger, einen weitern
Vertrag über 20 Tonnen der nämlichen Ware ab,lieferbar
sofort zum Preise von 315 Fr. per 100 Kg. Der Kal,lfpreis
sollte spätestens am 25. April zur freien Verfügung der
Speditionsfirma A.-G. Welti-Furrer gestellt werden,
zwecks Zahlung der Ware ab Lager. Am 19. April (einem
Montag) schrieb die Klägerin dem Beklagten, sie werde
die Ware Ende der Woche übernehmen, der Beklagte
möge ihr daher bestimmt am Mittwoch noch kurz tele-
graphieren, ob das Kupfer bereits bei der A.-G. 'Velti-
Furrer liege lind nächsten Freitag oder Samstag über-
nommen werden könne. Auf diesen Brief zurückkommend
schrieb die Klägerin am 22. April dem Beklagten : Sie
nehme an, dass die durch Luchsingergekauften 20 TOllnen
noch nicht greifbar seien. Sobald solches der Fall sei,
werde einer ihrer Beamten die \Vare in Zürich über-
nehmen und bezahlen. Der Beklagte möge telegraphieren,
sobald sie in Zürich zur Verfügung der Klägerill stehe.
Am 24. April telegraphierte der Beklagte an die Klü-
gerin : «Bestätige noch zweiten Vertrag durch Luchsinger,
ordnet Sache 'Velti-Furrer konform deren Instruktionen,
damit sofortige Ablieferung prompt erfolgen· kann. »
Durch Brief vom gleichen Tage bestätigte er dieses
Telegramm sowie die Briefe der Beklagten vom 16. und
19. April, deren Inhalt durch die genannteDepe~cJle
erledigt sei, und erklärte ferner, das Material sei prima.
Gleichzeitig bestätigte er eine .Cpiffreanfrage Z C 1553 der
Klägerin auf eine Einsendung des Beklagten, wonach nnen)}, dass er also trotz « Besitzes)} der Ware sich in
der Unmöglichkeit, sie zu liefern, befunden habe. Damit
ist seine Sc h ade n e r s atz p f I ich t im Grund-
satze gegeben, und da besondere Gründe für eine quanti-
tative Minderung nicht ersichtlich sind, erstreckt sie sich
auf den vollen eingetretenen Schaden .
Das Gesagte gilt gleicherweise auch hinsichtlich des
z w e i t e n Ver t rag e s vom 17. April 1915. Allerdings
hat bei dessen Abschluss der Beklagte nicht wiederum
ausdrücklich erklärt, dass er die 'Vare « besitze ». Ferner
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wird das Zeitungsinserat, wonach er sich als « Besitzer l)
von dem zum Verkaufe ausgeschriebenen Kupfers be-
zeichnete, erst in seinem Briefe vom 24. April erwähnt
und nach dem sonstigen Inhalte dieses Briefes ist der
zweite Vertrag wohl nicht auf Grund dieses Inserates
abgeschlossen worden. Trotzdem ist aber anzunehmen,
dass der Beklagte auch beim zweiten Vertrag die nämliche
Zusicherung in Betreff leichter und sicherer BeschafThar-
keit der Ware gegeben hat; das um so eher, als nach
diesem Vertrage keine Lieferfristen bestimmt wurden.
sondern die Ware « sofort lieferbar) sein sollte und als
der Beklagte in seinem Brief vom 24. April auf das An-
suchen der Klägerin um telegraphische Mitteilung, sobald
die \Vare in Zürich zu ihrer Verfügung stehe, von sofor-
tiger prompter Ablieferung sprach. Der Beklagte selbst
hat denn auch nicht etwa geltend gemacht, die beiden
Verträge seien in der vorwÜffigen Beziehung verschieden
zu beurteilen.
3. -
Da die Klägerin nach eingetretenem Verzuge die
beiden Käufe als Mahngeschäfte behandelt hat. braucht
nicht geprüft zu werden, ob sie ursprünglich Fixgeschäfte
gewesen seien (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai
1917 i. S. R. & E. Huber gegen Bencsak, Erw. 2). Die
Klägerin hat nun nach Ablauf der letzten für die
nachträgliche Erfüllung angesetzten Frist durch ihre
Erklärung vom 30. Juni 191.5 das dem Gläubiger durch.
Art. 107 Abs. 2 eingeräumte \Vahlrecht in dem Sinne
gültig ausgeübt, dass sie auf die nachträgliche Leistung
verzichtete und Ersatz des ihr aus der Nie h t e r -
füll u n gen t s t a n d e 11 e n S c h ade n s verlangte.
Der nähere Inhalt ihrer Schadenersatzforderung bestimmt
sich nach den für den Kauf geltenden besondern Vor-
schriften des Art. 1 9 l OR.
Die Vorinstanz hat bei der Prüfung des Falles zu-
nächst darauf abgestellt, dass die verkaufte Ware zur
Zeit des Ablaufes der letzten Nachfrist (30. Juni 1915)
keinen M a r k t P re i s gehabt habe. und diese Erwägung
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ist tur sie wenn nicht entscheidend so doch mitbestimmend
dafür gewesen. dass sie den Schadenersatzanspruch der
Klägerin als gesetzlich nicht begründet angesehen hat. Ob
ihre Annahme, es habe an einem Marktpreis für Kupfer
gefehlt, tatsächlich richtig sei und auf einer zutreffen':
den Auffassung des Begriffes « Marktpreis I) beruhe,
braucht nicht geprüft zu werden. Denn einmal stützt die
Klägerin ihre Schadensberechnung nicht darauf, dass für
die verkaufte Ware ein eigentlicher Marktpreis bestanden
habe und dieser den Vertragspreis um den Betrag der
eingeklagten Forderung übersteige, sondern darauf, dass
sie ihrerseits für die Ware bestimmte höhere Kaufsan-
gebote gehabt habe. Sodann hat, wie im genannten
Bundesgerichtsentscheide (unter Erw. 4) ebenfalls schon
ausgeführt -WUrde, das Fehlen eines Marktpreises lediglich
zur Folge, dass die besondere Art der Schadensermittlung
des Absatzes 3 von Art. 191 unmöglich wird, die dem
Käufer den Schadensnachweis insofern erleichtert, als er
bloss darzutun hat, dass und um wie viel der Vertrags-
preis unter dem Marktpreise stehe, und als die Differenz
ohne weiteres als Schadensbetrag gilt. Dem Käufer bleibt
aber unbenommen, seinen Schaden auf andere, den ge-
setzlichen Vorschriften entsprechende Weise zu begründen.
Zur Abweisung der Klage kann ferner auch nicht der
weitere von der Vorinstanz namhaft gemachte Umstand
führen, dass die Klägerin die Vornahme eines Dekungs-
kau fes unterlassen hat. In dieser Beziehung ist im
Anschluss an das, was ebenfalls schon in der erwähnten
Entscheidung i. S. R. & E. Huber gegen Bencsak (unter
Erw. 4) hierüber ausgeführt wurde, zu bemerken:
Wenn die Klägerin keinen Deckungskauf abgeschlossen
hat, so schliesst das lediglich die Anwendbarkeit von
Abs.2 des Art. 191aus, als einer gesetzlichen Regel, gemäss
der im kaufmännischen Verkehr der Käufer nach Vor-
nahme eines formell richtigen Deckungskaufes seinen
Schaden « geltend tnachen k a n n I). Es verbleibt auch
hier die Möglichkeit eines andern Schadensnachweises,
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Obligationenrecht. N0 32.
wofür die allgemeine Bestimmung des Abs. 1 von Art. 191
die rechtliche Grundlage bildet. Eine gesetzliche Pflicht
des Käufers, im kaufmännischen Verkehr sich unter
allen Umständen einzudecken, wie die Vorinstanz sie
voraussetzt, besteht in Wirklichkeit nicht. Eine solche
würde auch wohl vielfach unbilligerweise berechtigten
Interessen des Käufers zuwiderlaufen; so etwa, wenn die
Zahlungsfähigkeit des säumigen Verkäufers zweifelhaft
ist und der Käufer nun, um seinen Schadenersatzanspruch
gegen ihn nicht zum vornherein zu verlieren, gezwungen
wäre, einen Deckungskauf zu besonders ungünstigen
Preisen und auf die Gefahr hin, vom Käufer die Differenz
tatsächlich doch nicht ersetzt zu erhalten, abzuschliessen,
während ihm besser gedient wäre, das Risiko eines solchen
Deckungskaufes zu vermeiden und sich mit einem ge-
ringern Ersatzanspruch zu begnügen. Auch kann der
Verkäufer sich nicht einerseits darauf berufen, die Lie-
ferung sei ihm unmöglich gewesen, und anderseits dem
Käufer entgegenhalten, er hätte sich eindecken sollen.
Demgemäss hat denn auch die bundesgerichtliehe Recht-
sprechung (vgl. z. B. EB 26 II S. 131 u. 139) schon längst
neben der konkreten Schadensbemessung, wozu als
einzelne Art die auf Grund eines Deckungskaufes vor-
genommene gehört, auch die _abstrakte Bemessung zu-
gelassen, bei der der eingetretene Fall der Nichtlieferung
mit dem hypothetisch vorausgesetzten richtiger Lie-
ferung in Vergleich gesetzt wird und deren wichtigste Art
nunmehr das rev. OR in Abs. 3 des Art. 191 besonders
geregelt hat. Nach alledem geht im kaufmännischen
Yerkehr der Käufer durch die Unterlassung der Vor-
nahme eines Deckungskaufes seines Rechtes auf Schaden-
ersatz wegen Nichterfüllung an sich nicht verlustig.
4. -
Nach dem Gesagten kann also die S eh ade n s-
her e c h nun g der Klägerin nicht aus den von der
Vorinstanz angegebenen GrÜlldenzurückgewiesen werden.
Sie besteht darin, dass die Klägerin die Vertragspreise _
300 Fr. beim ersten und 315 Fr. beim zweiten Kauf-
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abschluss -
in Beziehung bringt zu dem Preise von
370 Fr., zu dem sie laut einem bei deri Akten liegenden
Vertragsdoppel die vom Beklagten gelieferten 10 Tonnen
an die Firma Escher, Wyss & Oe in Zürich weiterverkauft
hat und zu dem sie ferner nach ihrer durch verschiedene
Korrespondenzen gestützten Angabe auch die nicht ge-
lieferte Ware an andere Kaufliebhaber (- deren einer
sogar 380 Fr. geboten hat -) hätte weiter veräussern
können. Diese Art des Schadensnachweises entspricht an
sich den gesetzlichen Anforderungen und die allgemeine
BestinUnung des· Abs. 1 von Art. 191 bietet dafür eine
hinreichende Grundlage. Dagegen kann der in Rechnung
gebrachte Ansatz von 370 Fr. immerhin seiner Höhe nach
nicht als zuverlässig ausgewiesen gelten. Es ist nämlich
darauf hinzuweisen, dass der gerichtliche Experte Di-
rektor Erni (in der auf S. 10 seines Gutachtens enthaltenen
Tabelle) den ungefähren Verkaufspreis vQP.· Kupfer für
den 30. Juni 1915 -
den Zeitpunkt, wo die Klägerin auf
die Reallieferung verzichtete - auf nur 337 Fr. per lOOKg.
angibt. Dieser fachmännischen Feststellung gegenüber
verlieren jene Urkunden, auf die sich die Klägerin für
ihren Schadensnachweis stützt, an Bedeutung, um so
mehr, als sie über die wirklichen Verhältnisse doch nur
unvollständige Auskunft geben, namentlich insofern, als
blosse Kaufsangebote Dritter noch nicht schlechthin dar-
tun, dass wirkliche Kaufsabschlüsse zu Stande gekommen
wären und deren Vollziehung zu dem erhofften Gewinn
geführt hätte. Zu erwägen ist endlich auch, dass man es
nach der Aktenlage mit volkswirtschaftlich zwecklosen,
die Produktionskosten der schweizerischen Industrie
durch unnütze Zwischengewinne verteuernden Umsatz-
operationen zu tun hat, was um so eher rechtfertigt, an
den Nachweis des behaupteten grossen Gewinnentganges
strenge Anforderungen zu stellen. Nach dem allem ist also
der Ansatz des Experten von 337 Fr. als massgebend
anzusehen. Dies bleibt sich auch dann gleich, wenn er
nach vorinstal1zlicher Auffassung nicht als eigentlicher,
Obügatlonenrecht. N" 32.
durch eine hinreichende Summe von Angeboten regu-
lierter «(Marktpreis » im Sinne von Art. 191 Abs.3 be-
trachtet wird, sondern nur als Preis, um den die Ware
zur fraglichen Zeit käuflich zu bekommen war. Solches
·schliesst nicht aus, ihn in Anwendung von Art. 191 Abs. 1
als Grundlage für eine (abstrakte) Schadensbemessung zu
verwenden (vergl. auch STAUB, Kommentar zum deut-
schen Handelsgesetzbuch, 9. Auf I. S. 610 Anmerkung
62, Exkurs zu § 374). Als entgangener Gewinn ergibt sich
hienach 134,800 Fr. (= 40 Tonnen zu 337 Fr.) -
121,500
Fr. (= 10 Tonnen zu 315 Fr. + 30 Tonnen zu 300 Fr.)
= 1 3, 3 0 0 Fr. -
Verzugszinsen sind, wie verlangt, zu
5% vom 8. Juli 1915 (Tag der Zahlungsaufforderung) an
zuzusprechen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, das ange-
fochtene Urteil des zürcherischen Handelsgerichts vom
28. November 1916 aufgehoben und die Klage im Betrage
von 13,300 Fr. nebst Zins zu 5 % vom 8. Juli 1915 an zu-
gesprochen wird.
ObHgationenrecht. N0 33.
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33. 'D'rteil der I. Zivilabtenung vom 18. Kai 1917
i. S. Bemund, Beklagten und Berufungskläger
gegen Guggenheim. Kläger und Berufungsbeklagten.
'G a t tun g s kau f von aus dem Ausland zu liefernder
' .. Ware (GetreIde). Späterer Erlass eines Aus f uhr ver -
bot e sund B e s chI a g nah meder für die Lieferung
bestimmten Ware durch die ausländische MlUtärbehörde.
S c w e i zer i s c h e s R e c h t anwendbar '1 Fix g e -
s c h ä f t '1 Trifft Art. 1 0 8 Z 1 f f e r 1 0 R zu '1 Le i -
s tun g s u nm Ö g 11 c h k e 1 t '1
WesentUche, die Er-
satzpntcht mindernde E r s c h wer u n g der L I e f e _
run g s p f 11 c h t ? Pflicht des Verkäufers zur Her aus-
gab e des Vor tell S, den er durch dIe LeIstungsun-
möglichkeIt erlangt hat. (art. 119 OR und § 281 D.BGB).
A n e r k e n nun g der Ersatzpntcht '1
1. -
Der Kläger, Daniel Guggenheim in Worms
lieferte dem Beklagten Adolf Remund, Müller in Lenz-
burg, auf Grund eines Kaufvertrages vom 8. Januar 1914
am 20. Juni d. J. restanzliche 100 Sack Pfälzerroggen
zu 17 Fr. 25 Cts. per 100 Kg. Der Vertrag war für den
Kläger durch William Guggenheim in Zürich abgeschlos-
sen worden und ~nthält die Klausel « frEmndsch. Zürcher
Schiedsgericht.» Der Preis von 1725 Fr. für die 100
Sack blieb unbezahlt und der Beklagte anerkennt, ihn
sowie 6 Fr. 10 Cts. Retourkosten einer am 28. Juli 1914
verfallenen Tratte, zusammen 1731 Fr. 10 Cts. schuldig
geworden zu sein.
Am 21. Juli 1914 verkaufte der Kläger durch P. Re-
mund in Brestenberg dem Beklagten 500 Sack Taganrog
Roggen zu 18 Fr. 50 Cts. die 100 Kg. franko Lenzburg.
Am 27. Juli lieferte der Kläger die ersten, noch im Juli
beziehbaren 100 Säcke dieser Bestellung und fakturierte
sie mit 1850 Fr. Der Beklagte rief mit Karte vom 30. Juli
die verbleibenden 400 Sack ab, worauf ihm der Kläger
mit Karte vom 1. August antwortete, er könne diese
Disposition nicht mehr ausführen. Am 31. Juli hatte