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Obligationenrecht. N0· 32.

32. Urteil der I. ZivUabteilung vom 4. Kai 1917

i. S. Metallpapier-Bronzefa.rben-:Bla.ttmeta.llwerke A.-G.,

Klägerin und Berufungsklägerin gegen

Xohlrausoh, Beklagten und Berufungsbeklagten.

Gen u s kau f, wobei der Verkäufer erklärt, dass er die

verkaufte Ware (I b es i t z e ». Auslegung dieser Erklärung

im Sinne eines Ein s t ehe n s für die L i e f e run g

trotz der durch die K r i e g s ver h ä 1 t n iss e geschaf-

fenen Verunmöglichung oder Erschwerung der Beschaffung

solcher Ware (besonders infolgeAusfuhrverbotes). -

S c ha-

den sb e me s s u n g: Nicht wesentlich, dass die Ware

zur Zeit keinen M a r k t P r eis besitzt. Keine allgemeine

Pflicht zur Vornahme eines

D eck u n g s kau t es.

Ermittlung des Scha~ens auf Grund von dem Käufer ge·

machten Kau f san g e bot e n oder des Preises, um den

die Ware laut Expertenbefund k ä u i 1 ich zu be-

kom m en war '/

1. -

Am 14. April 1915 machte der Beklagte Kohl-

rausch der Klägerin, der Metallpapier-Bronzefarben-Blatt-

metallwerke A.-G. in München, die durch chiffriertes

Inserat Gelegenheit zum Ankauf von Kupfer gesucht

hatte, folgendes Angebot: « Ich besitze nachstehenden

Posten prima Kupferwalzdraht, 12/15 mm., den ich

franko Zürich netto Kassa zUm Preise von 300 Fr. per

100 Kg. freibleibend offeriere ..... Der ganze Posten ist

wie folgt lieferbar: 10 Tonnen am 15. Mai ca., eventuell

sofort, 20 Tonnen am 31. Mai ca ...... ».

Auf Grund

dessen schlossen die Parteien, die Klägerin durch ihren

Vorstand, Kommerzienrat Ott, handelnd, am 15. April

über die genannten 30 Tonnen zu den angegebenen

. Preis- und Lieferungsbedingungen einen Kaufvertrag ab.

wobei sie bestimmten, dass die Klägerin bei der Schwei-

zerischen Kreditanstalt in Zürich zu Gunsten der Spe-

ditionsfirma A.-G. Welti & Furrer daselbst ein Akkreditiv

in der Höhe des Kaufpreises auszustellen habe zwecks

Zahlung der Ware. Durch Brief vom 16. April benachrich-

Obligationenreeht. N0 32.

tigte die Klägerin den Beklagten von der erfolgten

Akkreditierung und stellte eine Mitteilung über die

Ablieferung· und allfällige Weiterversendung der Ware

in Aussicht.

Am 17. April schlossen die Parteien, die Klägerin

vertreten . durch Direktor Luchsinger, einen weitern

Vertrag über 20 Tonnen der nämlichen Ware ab,lieferbar

sofort zum Preise von 315 Fr. per 100 Kg. Der Kal,lfpreis

sollte spätestens am 25. April zur freien Verfügung der

Speditionsfirma A.-G. Welti-Furrer gestellt werden,

zwecks Zahlung der Ware ab Lager. Am 19. April (einem

Montag) schrieb die Klägerin dem Beklagten, sie werde

die Ware Ende der Woche übernehmen, der Beklagte

möge ihr daher bestimmt am Mittwoch noch kurz tele-

graphieren, ob das Kupfer bereits bei der A.-G. 'Velti-

Furrer liege lind nächsten Freitag oder Samstag über-

nommen werden könne. Auf diesen Brief zurückkommend

schrieb die Klägerin am 22. April dem Beklagten : Sie

nehme an, dass die durch Luchsingergekauften 20 TOllnen

noch nicht greifbar seien. Sobald solches der Fall sei,

werde einer ihrer Beamten die \Vare in Zürich über-

nehmen und bezahlen. Der Beklagte möge telegraphieren,

sobald sie in Zürich zur Verfügung der Klägerill stehe.

Am 24. April telegraphierte der Beklagte an die Klü-

gerin : «Bestätige noch zweiten Vertrag durch Luchsinger,

ordnet Sache 'Velti-Furrer konform deren Instruktionen,

damit sofortige Ablieferung prompt erfolgen· kann. »

Durch Brief vom gleichen Tage bestätigte er dieses

Telegramm sowie die Briefe der Beklagten vom 16. und

19. April, deren Inhalt durch die genannteDepe~cJle

erledigt sei, und erklärte ferner, das Material sei prima.

Gleichzeitig bestätigte er eine .Cpiffreanfrage Z C 1553 der

Klägerin auf eine Einsendung des Beklagten, wonach <lie-

ser unter der genannten Chiffre bekamit gegeben hatte,

dass prima Kupferwalzdraht « sofoit .disponibel vom

Besitzer billigst zu verkaufen »

se~. Am 25. April tl3le-

graphierte der Beklagte der KlägeriJ;l ferner: « Al1weis~t

•

<

' .

-\

AS 43 II -

1917

15

ObJigatlonenrecht. N. 32.

Betrag konform 2 Vertrag an WeIti-Furrer, Sendung zur

Verfügung .•

Am 1. Mai wurde dann ein Wagon von 10-Tonnen für

Rechnung des zweiten Kaufvertrages geliefert. Weitere

Lieferungen erfolgten nicht, trotzdem die Klägerin dem

Beklagten unter drei Malen (am 22. und 31. Mai und am

18. Juni) Nachfristen (von 10 bis 12 Tagen) zur Lieferung

der jeweilen ausständigen Quanta ansetzte. Als die zuletzt

angesetzte Frist mit dem 30. Juni 1915 abgelaufen war,

schrieb sie am 1. Juli dem Beklagten, dass sie auf Liefe-

rung verzichte und Schadenersatz wegen Nichterfüllung

verlange.

-

.

Den beanspruchten Schadensbetrag fordert sie im

nunmehrigen Prozess mit 26,500 Fr. nebst Zins zu 5 %

seit dem 8. Juli 1915 (Tag der Zahlungsaufforderung)

vom Beklagten ein, indem sie geltend macht, dass sie die

nicht gelieferten 40 Tonnen zu mindestens 370 Fr. die

100 Kg. hätte weiterverkaufen können, welcher Preis ihr

für die 10 gelieferten Tonnen von der Firma Escher,

Wyss & Oe in ZÜrich bezahlt worden sei. Bei den Ver-

tragsunterhandlungen habe der Beklagte die Frage, ob

er das angebotene Kupfer wirklich besitze, bejaht und

erklärt, es sei in der Schweiz, nur dürfe er nicht sagen, wo.

Der Beklagte hat die Klageforderung grundsätzlich

unter Berufung auf Art. 97 OR mit der Behauptung

bestritten, dass die

Vertrag~erfüllung ihm unmöglich

geworden sei. Er habe, wie der Klägerin bekannt gewesen

sei, mit der Firma Aubert, Grenier & Oe feste Verträge

über das ganze der Klägerin verkaufte Quantum ab-

geschlossen gehabt. Nur bei dieser Firma sei im Frühjahr

1915 Kupferwalzdraht erhältlich gewesen und durch sie

allein habe solcher in die Schweiz eingeführt werden

können. Nach Abschluss jener Verträge habe jedoch

Frankreich und Italien die Aus- und Durchfuhr von

Kupfer verboten, so dass die Lieferung der Firma Aubert,

Grenier & Oe und damit auch dem Beklagten verun-

mög1icht worden sei. Auf Lager habe die Firma kein

ObUgationenrecht. N. 32.

:l17

Kupfer gehabt und von anderer Seite Ersatzware zu

beschaffen, sei ganz ausgeschlossen gewesen. Eventuell

-werde die Klageforderung der Höhe nach bestritten, weil

die Klägerin aus der Ware nicht 370 Fr. hätte erlösen_

können.

Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat die Klage

durch Urteil vom 28. November 1916 abgewiesen. Es

führt zunächst aus, dass beim Ablauf der für die Er-

füllung angesetzten Nachfrist (30. Juni 1915) Kupfer

keinen Marktpreis gehabt habe, wie das die Klägerin bei

ihrer Schadensberechnung mit Recht voraussetzte. Einen

Deckungskauf habe nun die Klägerin nicht vorgenommen.

Als Schaden könne aber nur der Mehrbetrag gelten, den

die Klägerin bei einem wirklichen Deckungskaufe hätte

auslegen müssen; sie könne nicht einfach geltend machen.

I dass sie im Falle eines solchen mindestens 370 Fr. zu

bezahlen gehabt hätte. Mangels eines bestimmten Markt-

preises fehle für diese Annahme eine genügende Grund-

lage und das Gericht müsste so den Schadensbetrag mehr

oder weniger willkürlich feststellen, was nicht seine Auf-

gabe sei.

Vor Bundesgericht wiederholt die Klägerin ihr Be-

gehren um Zusprechung der Klageforderung.

2. -

Die Einwendung, die der Beklagte auf Grund

von Art. 9 7 0 R gegen die streitige Schadenersatz-

forderung erhoben hat, das~ närdlich die Erfüllung der

übernommenen Verbindlichkeit nachträglich ohne sein

Verschulden unmöglich geworden sei, ist abzuweisen und

zwar deshalb, weil, soweit die behauptete Lei s tun g s-

u n m ö g I ich k e i t wirklich eingetreten ist, der Be-

klagte nach dem Inhalte des Vertrages der Klägerin für

die nachteiligen Folgen dieses Umstandes aufzukommen

hat.

Im Angebot vom 14. April. das zum Abschluss des

er s t e n Ver t rag e s vom 15. April 1915 führte, hatte

der Beklagte erklärt~ dass er den verkauften Warenposten

• be s i t z e •. Nach seiner Wortbedeutung musste dieser

218

ObHgationenrecht. No 32.

Ausdruck von der Käuferin dahin verstanden werden,

dass der Beklagte als Eigentümer über die Ware frei ver-

fügen könne und daher in der Lage sei, sie. ohne irgend-

welche Vorbereitungshandlungen durch blosse Uebergab,e

an die Käuferin zu liefern. Wollte man aber auch in der

fraglichen Erklärung entgegen ihrem Wortlaute keine so

weitgehende Zusicherung erblicken -

wofür sich auf die

Ausbedingung von Lieferungsterminen verweisen liesse,

-

so würde doch der Beklagte zum mindesten durch

seine Erklärung versichern, es sei ihm möglich, das

Kupfer aus vorhandenem inländischen Drittbesitz zu

beziehen und es beständen so für die Erfüllung der von

ihm eingegangenen Verpflichtung die besondern Hinder-

nisse und Risiken nicht, mit denen nach den obwaltenden

Markt- und Verkehrsv~rhältnissen der Verkäufer zu rech-

nen hat, der erst noch die erforderlichen Schritte zur

eigenen Beschaffung der Ware unternehmen muss. Geht

man hievon aus, so kann der Beklagte auch nicht mit

seiner Behauptung durchdringen, die Klägerin habe schon

beim Vertragsabschlusse gewusst, dass er über das ihr

zu liefernde Kupfer mit der Firma Aubert, Grenier & Oe

feste Verträge abgeschlossen hätte. Jene Behauptung

wird von der Klägerin bestritten und nath dem Zeugnisse

Luchsinger könnte sie auch ni~ht als richtig gelteil. Jeden-

falls aber würde die blosse Kenntnis der Klägerin davon,

. dass der Beklagte die Ware erst noch von Aubert, Grenier

& Oe beziehen müsse, keineswegs ausschliessen, dass die

Erklärung des Beklagten, er « besitze» sie, von der Klä-

gerin als eine Zusicherung im erwähnten Sinne ausnahms-

weiser Erleichterung der Beschaffung des verkauften

Quantums aufgefasst werden durfte und musste. Die

genannte Erklärung· liess die Annahme nicht nur zu,

sondern legte sie sogar nahe, dass Aubert, Grenier & Oe

. als Grosshändler in. Kupferwaren das versprochene

Quantum dem Beklagten schon· ausgeschieden und zur

Versendung bereit gestellt hatten. Rechtlich aber. liegt

in der Zusichemng des «Besitzes » der Ware, auch dann

Obligationenrecht. Na 32.

. 219

wenn man sie in dem erörterten weniger weit gehenden

Sinne auffasst, ein Einstehen für die Möglichkeit der

Leistung gerade in Hinsicht auf die Momente, die der

Beklagte als Gründe der behaupteten Leistungsunmög-

lichkeit anführt: Einmal sagt nämlich der Verkäufer

damit zu, dass er zur Bewirkung seiner Leistungs-

pflicht nicht auf die Beschaffung ausländischer Ware

angewiesen sei, in welchem Falle angesichts der bestehen-

den Einfuhrschwierigkeiten und Risiken von einem

« Besitze » der Ware in der hier wesentlichen Bedeutung

leichter und sicherer Bewirkung der Leistung nicht

gesprochen werden könnte. Und diese Zusage erstreckt

sich besonders auch darauf, dass der Käufer nicht mit der

Möglichkeit eines eigentlichen Ausfuhrverbotes zu rechnen

brauche, während sich der Beklagte nunmehr vor allem

auf ein solches als Befreiungsgrund von seiner Leistungs-

pfHcht beruft (vergl. SEUFFERT, Archiv, N. F. 16, No 156).

Im weitem sodaun versichert der Erklärende, bei der

Bewirkung der versprochenen Leistung beständen für ihn

auch die besondern Erschwerungen nicht, die ohne bereits

vorhandenen « Besitz » der Ware deren Ankauf im Inlande

angesichts der Knappheit der Vorräte bieten kaHll. Nach

dem allem hat der Beklagte mit seineIl Ausführungen

nicht dargetan, dass die Erfüllung der VOll ihm über-

nommenen Verbindlichkeiten, nämlich die in seinem

«(Besitze» befindliche Ware zu liefern, im Sinne von

Art. 97 (< nicht oder nicht gehörig hat bewirkt werden

kt>nnen)}, dass er also trotz « Besitzes)} der Ware sich in

der Unmöglichkeit, sie zu liefern, befunden habe. Damit

ist seine Sc h ade n e r s atz p f I ich t im Grund-

satze gegeben, und da besondere Gründe für eine quanti-

tative Minderung nicht ersichtlich sind, erstreckt sie sich

auf den vollen eingetretenen Schaden .

Das Gesagte gilt gleicherweise auch hinsichtlich des

z w e i t e n Ver t rag e s vom 17. April 1915. Allerdings

hat bei dessen Abschluss der Beklagte nicht wiederum

ausdrücklich erklärt, dass er die 'Vare « besitze ». Ferner

220

ObIigatlonenrecht. N° 32.

wird das Zeitungsinserat, wonach er sich als « Besitzer l)

von dem zum Verkaufe ausgeschriebenen Kupfers be-

zeichnete, erst in seinem Briefe vom 24. April erwähnt

und nach dem sonstigen Inhalte dieses Briefes ist der

zweite Vertrag wohl nicht auf Grund dieses Inserates

abgeschlossen worden. Trotzdem ist aber anzunehmen,

dass der Beklagte auch beim zweiten Vertrag die nämliche

Zusicherung in Betreff leichter und sicherer BeschafThar-

keit der Ware gegeben hat; das um so eher, als nach

diesem Vertrage keine Lieferfristen bestimmt wurden.

sondern die Ware « sofort lieferbar) sein sollte und als

der Beklagte in seinem Brief vom 24. April auf das An-

suchen der Klägerin um telegraphische Mitteilung, sobald

die \Vare in Zürich zu ihrer Verfügung stehe, von sofor-

tiger prompter Ablieferung sprach. Der Beklagte selbst

hat denn auch nicht etwa geltend gemacht, die beiden

Verträge seien in der vorwÜffigen Beziehung verschieden

zu beurteilen.

3. -

Da die Klägerin nach eingetretenem Verzuge die

beiden Käufe als Mahngeschäfte behandelt hat. braucht

nicht geprüft zu werden, ob sie ursprünglich Fixgeschäfte

gewesen seien (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 4. Mai

1917 i. S. R. & E. Huber gegen Bencsak, Erw. 2). Die

Klägerin hat nun nach Ablauf der letzten für die

nachträgliche Erfüllung angesetzten Frist durch ihre

Erklärung vom 30. Juni 191.5 das dem Gläubiger durch.

Art. 107 Abs. 2 eingeräumte \Vahlrecht in dem Sinne

gültig ausgeübt, dass sie auf die nachträgliche Leistung

verzichtete und Ersatz des ihr aus der Nie h t e r -

füll u n gen t s t a n d e 11 e n S c h ade n s verlangte.

Der nähere Inhalt ihrer Schadenersatzforderung bestimmt

sich nach den für den Kauf geltenden besondern Vor-

schriften des Art. 1 9 l OR.

Die Vorinstanz hat bei der Prüfung des Falles zu-

nächst darauf abgestellt, dass die verkaufte Ware zur

Zeit des Ablaufes der letzten Nachfrist (30. Juni 1915)

keinen M a r k t P re i s gehabt habe. und diese Erwägung

Obligationenrecht. N° 32.

22.t

ist tur sie wenn nicht entscheidend so doch mitbestimmend

dafür gewesen. dass sie den Schadenersatzanspruch der

Klägerin als gesetzlich nicht begründet angesehen hat. Ob

ihre Annahme, es habe an einem Marktpreis für Kupfer

gefehlt, tatsächlich richtig sei und auf einer zutreffen':

den Auffassung des Begriffes « Marktpreis I) beruhe,

braucht nicht geprüft zu werden. Denn einmal stützt die

Klägerin ihre Schadensberechnung nicht darauf, dass für

die verkaufte Ware ein eigentlicher Marktpreis bestanden

habe und dieser den Vertragspreis um den Betrag der

eingeklagten Forderung übersteige, sondern darauf, dass

sie ihrerseits für die Ware bestimmte höhere Kaufsan-

gebote gehabt habe. Sodann hat, wie im genannten

Bundesgerichtsentscheide (unter Erw. 4) ebenfalls schon

ausgeführt -WUrde, das Fehlen eines Marktpreises lediglich

zur Folge, dass die besondere Art der Schadensermittlung

des Absatzes 3 von Art. 191 unmöglich wird, die dem

Käufer den Schadensnachweis insofern erleichtert, als er

bloss darzutun hat, dass und um wie viel der Vertrags-

preis unter dem Marktpreise stehe, und als die Differenz

ohne weiteres als Schadensbetrag gilt. Dem Käufer bleibt

aber unbenommen, seinen Schaden auf andere, den ge-

setzlichen Vorschriften entsprechende Weise zu begründen.

Zur Abweisung der Klage kann ferner auch nicht der

weitere von der Vorinstanz namhaft gemachte Umstand

führen, dass die Klägerin die Vornahme eines Dekungs-

kau fes unterlassen hat. In dieser Beziehung ist im

Anschluss an das, was ebenfalls schon in der erwähnten

Entscheidung i. S. R. & E. Huber gegen Bencsak (unter

Erw. 4) hierüber ausgeführt wurde, zu bemerken:

Wenn die Klägerin keinen Deckungskauf abgeschlossen

hat, so schliesst das lediglich die Anwendbarkeit von

Abs.2 des Art. 191aus, als einer gesetzlichen Regel, gemäss

der im kaufmännischen Verkehr der Käufer nach Vor-

nahme eines formell richtigen Deckungskaufes seinen

Schaden « geltend tnachen k a n n I). Es verbleibt auch

hier die Möglichkeit eines andern Schadensnachweises,

222

Obligationenrecht. N0 32.

wofür die allgemeine Bestimmung des Abs. 1 von Art. 191

die rechtliche Grundlage bildet. Eine gesetzliche Pflicht

des Käufers, im kaufmännischen Verkehr sich unter

allen Umständen einzudecken, wie die Vorinstanz sie

voraussetzt, besteht in Wirklichkeit nicht. Eine solche

würde auch wohl vielfach unbilligerweise berechtigten

Interessen des Käufers zuwiderlaufen; so etwa, wenn die

Zahlungsfähigkeit des säumigen Verkäufers zweifelhaft

ist und der Käufer nun, um seinen Schadenersatzanspruch

gegen ihn nicht zum vornherein zu verlieren, gezwungen

wäre, einen Deckungskauf zu besonders ungünstigen

Preisen und auf die Gefahr hin, vom Käufer die Differenz

tatsächlich doch nicht ersetzt zu erhalten, abzuschliessen,

während ihm besser gedient wäre, das Risiko eines solchen

Deckungskaufes zu vermeiden und sich mit einem ge-

ringern Ersatzanspruch zu begnügen. Auch kann der

Verkäufer sich nicht einerseits darauf berufen, die Lie-

ferung sei ihm unmöglich gewesen, und anderseits dem

Käufer entgegenhalten, er hätte sich eindecken sollen.

Demgemäss hat denn auch die bundesgerichtliehe Recht-

sprechung (vgl. z. B. EB 26 II S. 131 u. 139) schon längst

neben der konkreten Schadensbemessung, wozu als

einzelne Art die auf Grund eines Deckungskaufes vor-

genommene gehört, auch die _abstrakte Bemessung zu-

gelassen, bei der der eingetretene Fall der Nichtlieferung

mit dem hypothetisch vorausgesetzten richtiger Lie-

ferung in Vergleich gesetzt wird und deren wichtigste Art

nunmehr das rev. OR in Abs. 3 des Art. 191 besonders

geregelt hat. Nach alledem geht im kaufmännischen

Yerkehr der Käufer durch die Unterlassung der Vor-

nahme eines Deckungskaufes seines Rechtes auf Schaden-

ersatz wegen Nichterfüllung an sich nicht verlustig.

4. -

Nach dem Gesagten kann also die S eh ade n s-

her e c h nun g der Klägerin nicht aus den von der

Vorinstanz angegebenen GrÜlldenzurückgewiesen werden.

Sie besteht darin, dass die Klägerin die Vertragspreise _

300 Fr. beim ersten und 315 Fr. beim zweiten Kauf-

ObligationenreCht. No 32.

223

abschluss -

in Beziehung bringt zu dem Preise von

370 Fr., zu dem sie laut einem bei deri Akten liegenden

Vertragsdoppel die vom Beklagten gelieferten 10 Tonnen

an die Firma Escher, Wyss & Oe in Zürich weiterverkauft

hat und zu dem sie ferner nach ihrer durch verschiedene

Korrespondenzen gestützten Angabe auch die nicht ge-

lieferte Ware an andere Kaufliebhaber (- deren einer

sogar 380 Fr. geboten hat -) hätte weiter veräussern

können. Diese Art des Schadensnachweises entspricht an

sich den gesetzlichen Anforderungen und die allgemeine

BestinUnung des· Abs. 1 von Art. 191 bietet dafür eine

hinreichende Grundlage. Dagegen kann der in Rechnung

gebrachte Ansatz von 370 Fr. immerhin seiner Höhe nach

nicht als zuverlässig ausgewiesen gelten. Es ist nämlich

darauf hinzuweisen, dass der gerichtliche Experte Di-

rektor Erni (in der auf S. 10 seines Gutachtens enthaltenen

Tabelle) den ungefähren Verkaufspreis vQP.· Kupfer für

den 30. Juni 1915 -

den Zeitpunkt, wo die Klägerin auf

die Reallieferung verzichtete - auf nur 337 Fr. per lOOKg.

angibt. Dieser fachmännischen Feststellung gegenüber

verlieren jene Urkunden, auf die sich die Klägerin für

ihren Schadensnachweis stützt, an Bedeutung, um so

mehr, als sie über die wirklichen Verhältnisse doch nur

unvollständige Auskunft geben, namentlich insofern, als

blosse Kaufsangebote Dritter noch nicht schlechthin dar-

tun, dass wirkliche Kaufsabschlüsse zu Stande gekommen

wären und deren Vollziehung zu dem erhofften Gewinn

geführt hätte. Zu erwägen ist endlich auch, dass man es

nach der Aktenlage mit volkswirtschaftlich zwecklosen,

die Produktionskosten der schweizerischen Industrie

durch unnütze Zwischengewinne verteuernden Umsatz-

operationen zu tun hat, was um so eher rechtfertigt, an

den Nachweis des behaupteten grossen Gewinnentganges

strenge Anforderungen zu stellen. Nach dem allem ist also

der Ansatz des Experten von 337 Fr. als massgebend

anzusehen. Dies bleibt sich auch dann gleich, wenn er

nach vorinstal1zlicher Auffassung nicht als eigentlicher,

Obügatlonenrecht. N" 32.

durch eine hinreichende Summe von Angeboten regu-

lierter «(Marktpreis » im Sinne von Art. 191 Abs.3 be-

trachtet wird, sondern nur als Preis, um den die Ware

zur fraglichen Zeit käuflich zu bekommen war. Solches

·schliesst nicht aus, ihn in Anwendung von Art. 191 Abs. 1

als Grundlage für eine (abstrakte) Schadensbemessung zu

verwenden (vergl. auch STAUB, Kommentar zum deut-

schen Handelsgesetzbuch, 9. Auf I. S. 610 Anmerkung

62, Exkurs zu § 374). Als entgangener Gewinn ergibt sich

hienach 134,800 Fr. (= 40 Tonnen zu 337 Fr.) -

121,500

Fr. (= 10 Tonnen zu 315 Fr. + 30 Tonnen zu 300 Fr.)

= 1 3, 3 0 0 Fr. -

Verzugszinsen sind, wie verlangt, zu

5% vom 8. Juli 1915 (Tag der Zahlungsaufforderung) an

zuzusprechen.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird dahin begründet erklärt, das ange-

fochtene Urteil des zürcherischen Handelsgerichts vom

28. November 1916 aufgehoben und die Klage im Betrage

von 13,300 Fr. nebst Zins zu 5 % vom 8. Juli 1915 an zu-

gesprochen wird.

ObHgationenrecht. N0 33.

225

33. 'D'rteil der I. Zivilabtenung vom 18. Kai 1917

i. S. Bemund, Beklagten und Berufungskläger

gegen Guggenheim. Kläger und Berufungsbeklagten.

'G a t tun g s kau f von aus dem Ausland zu liefernder

' .. Ware (GetreIde). Späterer Erlass eines Aus f uhr ver -

bot e sund B e s chI a g nah meder für die Lieferung

bestimmten Ware durch die ausländische MlUtärbehörde.

S c w e i zer i s c h e s R e c h t anwendbar '1 Fix g e -

s c h ä f t '1 Trifft Art. 1 0 8 Z 1 f f e r 1 0 R zu '1 Le i -

s tun g s u nm Ö g 11 c h k e 1 t '1

WesentUche, die Er-

satzpntcht mindernde E r s c h wer u n g der L I e f e _

run g s p f 11 c h t ? Pflicht des Verkäufers zur Her aus-

gab e des Vor tell S, den er durch dIe LeIstungsun-

möglichkeIt erlangt hat. (art. 119 OR und § 281 D.BGB).

A n e r k e n nun g der Ersatzpntcht '1

1. -

Der Kläger, Daniel Guggenheim in Worms

lieferte dem Beklagten Adolf Remund, Müller in Lenz-

burg, auf Grund eines Kaufvertrages vom 8. Januar 1914

am 20. Juni d. J. restanzliche 100 Sack Pfälzerroggen

zu 17 Fr. 25 Cts. per 100 Kg. Der Vertrag war für den

Kläger durch William Guggenheim in Zürich abgeschlos-

sen worden und ~nthält die Klausel « frEmndsch. Zürcher

Schiedsgericht.» Der Preis von 1725 Fr. für die 100

Sack blieb unbezahlt und der Beklagte anerkennt, ihn

sowie 6 Fr. 10 Cts. Retourkosten einer am 28. Juli 1914

verfallenen Tratte, zusammen 1731 Fr. 10 Cts. schuldig

geworden zu sein.

Am 21. Juli 1914 verkaufte der Kläger durch P. Re-

mund in Brestenberg dem Beklagten 500 Sack Taganrog

Roggen zu 18 Fr. 50 Cts. die 100 Kg. franko Lenzburg.

Am 27. Juli lieferte der Kläger die ersten, noch im Juli

beziehbaren 100 Säcke dieser Bestellung und fakturierte

sie mit 1850 Fr. Der Beklagte rief mit Karte vom 30. Juli

die verbleibenden 400 Sack ab, worauf ihm der Kläger

mit Karte vom 1. August antwortete, er könne diese

Disposition nicht mehr ausführen. Am 31. Juli hatte