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Obllgationemecht. N0 30.

prüfung der künstlerischen Auffassung des Preisgerichts

auf ihre Richtigkeit bezweckt, nicht bewilligt werden

kann. Damit erübrigt es sich, auf den Standpunkt der

Vorinstanz einzutreten, wonach diese BeWclsergänzung

schon aus formelI-prozessualischen· Gründen abgelehnt

wurde.

8.,--. Soweit die Klage auf eine Haftung des Beklagten

als fllls,"s procurator gestützt wird, fehlt ihr_ eine akten-

mässige· Grundlage und sie ist denn auch in dieser

Beziehung heute ausdrücklich· nicht mehr aufrecht er-

halten worden.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 24. /26. Ok-

tober 1916 bestätigt.

ObUgationenrecht. N° 31.

31. Orten c1er L Zivilabtei1ung vom S. April 1917

i. S. Afolter, Kläger und Berufungskläger,

gegen lliseKüller und ltOlllOrten, Beklagte und

Berufungsbeklagte.

205

Kö r perl Ich e Sc h ä d i gun g (Verletzung einesAuges)

die ein K n a b e einem andern mit eInem als SpIelzeug

dienenden Gewehrehen zufügte. HaftbarkeIt des Schädigers

und eines andern Spielgenossen nach Art. 5 0 a 0 R.

. Dieser setzt Zur e c h nun g s f ä h i g k e I t des Schädi-

gers voraus. Bösartigkeit nicht kausal bei fehlender

Einsicht. -

Ersatzpflicht aus Art. 5 8 a 0 R ? -

Be-

langung der Ehe fra u, in deren Haushalt sich der

Unfall ereignete, auf Grund von Art. 6 1 a 0 R. Einreden

der mangelnden Pas s i v leg i tIm a t ion und der

Ver jäh r un g. Zwischen dem aus Art. 50 a 0 R (Art. 41

rev. OR) und dem wegen Verpflichtung zur h ä u s I ich e n

Auf s ich t Haftbaren besteht keine eigentliche Sol I -

dar i t ä t; Bedeutung für die U n t erb r e c h u n g

der Ver jäh run g. Die Ver jäh run g s f r ist für

den Tatbestand des Art. 33 3 Z G B ist die einjährige für

die unerlaubten Handlungen (Art. 69 aOR und 60 rev. OR)

geblieben. -

Auf sie h t s P f I ich t des V a t e r s,

der sich beruflich von zu Hause entfernen muss.

A. -

Am 17. Februar 1911 begaben sich die beiden

Knaben Johann Afiolter und Robert Mösch (jener im

Januar 1903, dieser im Mai 1904 geboren) in das Haus

des Müller-Labhardt, dessen Sohn Heinrich (geboren

im Januar 1906) mit ihnen bekannt war. Der Vater

Müller war als Reisender in seinem Beruf abwesend und

dessen Frau zur Post gegangen. Die Knaben Afiolter

und Mösch wurden von der Magd Ida Butiger empfangen

und mit Heinrich Müller ohne besondere Aufsicht sich

selbst überlassen. Der letztere besass ein Kindergewehr

mit zugehörigen hölzernen, vorn mit einer Gummidec-

kung versehenem Bolzen und einer Sprungfeder als

Triebkraft. Er selbst konnte das Gewehr als solches

nicht handhaben, da die Feder an seine Kräfte zu hohe

Anforderungen stellte. Es diente ihm als durchaus

206

Obligationenrecht. N° 31.

harmloses Spielzeug. Dieses gewöhnlich in einem Kasten

verwahrte Gewehr wurde nun von einem der Knaben

behändigt. Einer muss die Feder angezogen haben. Fest-

gestellt ist, dass Mösch damit hantierte, auf Affolter

zielte, abschoss und ihn ins Gesicht traf, was eine schwere

Verletzung des linken Auges und dauernde. Verminde-

rung von dessen Sehschärfe nach sich zog. Na~h dem

Unfall war die Gummideckung nicht mehr aIIl Bolzen,

ohne dass feststände, wer sie entfernt hat.

Der Vater des Verletzten, Johann Ed. Affolter, Bahn-

arbeiter in Luzern, erhob darauf im Namen seines

Sohnes Klage auf Bezahlung einer Entschädigung von

5000 Fr. in solidum gegen F:rau Müller-Labhardt, deren

Sohn Heinrich, den Knaben Robert Mösch und dessen

Vater, Fuhrhalter Gottlieb Mösch. Die Klage wurde auf

die Art. 50 ff. aOR, hinsichtlich der beklagten Eltern

im besondern auf Art. 61 gestützt. Die Beklagten haben

ihre Haftbarkeit grundsätzlich und eventuell der Höhe

nach bestritten.

B. -

Die bei den kantonalen Instanzen, das Ober-

gericht des Kantons Luzern durch Urteil vom 17. Januar

1917, haben die Klage abgewiesen. Das Obergericht

hält dafür, dass den Knaben Mösch und Müller die für

die Annahme einer subjektiven Widerrechtlichkeit erfor-

derliche Urteilsfähigkeit gemangelt und dass weder bei

Frau Müller noch bei Mösch,das zu verlangende Mass an

Sorgfalt in der Beaufsichtigung ihrer Kinder gefehlt habe.

Die -

einredeweise bestrittene -

Passivlegitimation der

Ehefrau Müller sei allerdings zu bejahen, da nach dem

frühern kantonalen Familienrecht nicht nur der Vater

sondern auch die Mutter aufsichts- und gegebenenfalls

ersatzpflichtig sei. Offen gelassen werde, ob gegen Frau

Müller Verjährung vorliege, insofern nämlich, als der

Anspruch aus dem Unfall vom 17. Januar 1911 gegen sie

erst am 11. Februar 1913 geltend gemacht worden sei.

C. -

Gegen das obergerichtIicheUrteil hat der Kläger

die Berufung an das Bundesgericht· ergriffen und sein

Obligationenrecht. No :J1.

2<:'7

Klagebegehren erneuert. Gleichzeitig verlangt er Akteh-

ergänzung durch nachträgliche Abhörung von vier

Zeugen darüber, dass der Knabe Mösch ungezogen sei,

sich schlecht alJfführe und ein rohes, andere Leute

schädigendes Betragen zeige und dass deswegen erhobene

Reklamationen von den Eltern Mösch mit Hohn abge-

wiesen worden seien.

.

In der. heutigen Verhandlung hat der Vertreter des

Klägers die gestellten Berufungsanträge wiederholt, der

Vertreter der Beklagten auf kostenfällige Abweisung der

Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils an-

getragen.

Das Bundesgericht zieht

i n E r w a gun g :

1. -

(Betrifft ein Begehren um Verschie~ung des

Prozesses.)

2. -

In der Sache selbst ist vorerst die S c h ade n -

er s atz p f I ich t der bei den K 11 a b e ri M ÖS c h

und M ü i I e r zu prüfen. Jener war zur Zeit des Unfalles

noch nicht sieben, dieser kaum fünf Jahre alt; es erhebt

sic4 also die Frage, ob sie beide bereits die erforderliche

Zur e c h nun g s f ä h i g k e i t besessen haben, um

gemäss den Art. 50 ff. aOR haftbar gemacht werden zu

können. Das aOR umschreibt den Begriff der Zurech~ungs­

fähigkeit als der zur Begehung einer unerlaubten Hand-

lung erforderlichen Urteilsfähigkeit nicht. Zweifellos

aber bildet· die Zurechnungsfähigkeit eine Voraussetzung

der unerlaubten Handlung und der aus dieser sich er-

gebenden Schadenersatzpflicht. Es erhellt das zunächst

daraus, dass der Art. 59 aOR die s t r a f rechtliche Zu-

rechnungsfähigkeit erwähnt und der Art. 58 dne aus-

nahmsweise Schadenersatzpflicht « nicht zurechnungs-

fähiger » Personen aufstellt. Aus der letztem Bestimmung

namentlich ist a contrario zu schliessen, dass für die un-

erlaubte Handlung im eigentlichen Sinne, Wie der Art. 50

sie,auffasst, die Zurechnungsfähigkeit begriffswesentlich

203

Obligationenrecht. N° 31

sei. Das folgt aber auch schon aus der Erwägung, dass die

in Art. 50 für die unerlaUbte Handlung aufgestellten

Voraussetzungen der Absicht oder Fahrlässigkeit zugleich

die der Zurechnungsfähigkeit enthalten müssen. denn mit

Absicht oder aus Fahrlässigkeit widerrechtlich handeln

kann nur. wem dieses Handeln zum Verschulden zuzu-

rechnen ist.

Zur Bejahung der Zurechnungsfähigkeit im vorliegen-

den Falle ist erforderlich, dass den Knaben Affolter und

Mösch das nötige Unterscheidungsvermögen zustand,

um die objektive Rechtswidrigkeit und die schädigenden

Folgen der ihnen zur Last gelegten Handlungsweise

einzusehen. Eine Altersgrenze, von der an erst die Zu-

rechenbarkeit gesetzlich als vorhanden angenommen wer-

den darf, stellt das OR (im Gegensatz zum gemeinen

Recht. zu § 828 DBGB und der gewöhnlichen Regelung

dieses Punktes in der Strafgesetzgebung) nicht auf. Es

ist daher auf die konkreten Umstände des einzelnen

Falles abzustellen, also namentlich auf die Individualität

und die geistige Entwicklung des betreffenden Minder-

jährigen und die Natur der in Betracht kommenden

schädigenden Handlung. In letzterer Beziehung hat dabei

eine Differenzierung insoweit einzutreten, als bei Sach-

beschädigungen und Körpervocietzungen im allgemeinen

die erforderliche Einsicht in ~ die Rechtswidrigkeit und

Kausalität des Tuns früher als vorhanden angenommen

werden darf, als bei unerlaubten Handlungen mit kompli-

zierterem Tatbestand, namentlich bei gewissen Ver-

mögensdelikten (wie Betrug). Aber auch wenn man dem

Rücksicht trägt, so ist doch zu sagen, dass Kindern unter

sieben Jahren, wie die Beklagten Müller und Mösch, eine

Körperverletzung vorliegender Art nicht zum Verschulden

angerechnet werden kann. Sie sind sich noch nicht be-

wusst, dass Manipulationen mit einem solchen als Spiel-

zeug dienenden Gewehrchen ausnahmsweise, wenn durch

Zufall das Auge als ein besonders empfindliches Organ

davon betroffen wird, eine körperliche Schädigung zur

ObHlfationenrecht~ N" 31.

209

Folge haben können und dass daher auf Abwendung

solcher Schädigungen Bedacht genommen werden müsse.

Ein so grosses Mass von Ueberlegung dürfte in diesem

Alter ausnahmsweise. bei besonders vorgerückter Geistes-

entwicklung vorausgesetzt werden. In diesem Falle be-

finden sich aber die Beklagten Müller und Mösch nach

aktengemässer Würdigung der Vorinstanz nicht. Hin-

sichtlich des letzteren behauptet der Kläger freilich noch,

dass er von bösartigem Charakter sei. Allein daraus würde

an sich noch nicht folgen, dass er im gegebenen Falle

intellektuell die erforderliche Einsichtin die Gefährlich-

keit seines Tuns gehabt und mit der Möglichkeit. eine

Körperverletzung zuzufügen, gerechnet habe. Nur in

diesem Falle wäre seine angebliche Bösartigkeit als

Charaktereigenschaft für den Schadenseintritt von ur-

sächlicher Bedeutung (vergl. EB 41 11 S. 422).,Nach dem

Gesagten fehlte ihm aber noch das erforderliche Verständ-

nis von der Tragweite seiner Handlungsweise. Der Be-

'Weisantrag, der vor Bundesgericht in Betracht seiner

Charakteranlage gestellt wurde, ist daher als unerheblich

abzulehnen. Damit muss die Schadenersatzpflicht der

beiden Knaben Müller und Mösch, soweit sie auf den Art.

50 gestützt wird,,verneint werden.

Auch aus dem eventuell noch angerufenen Art. 5 8

a 0 R lässt sich gegen keinen von ihnen ein Ersatzanspruch

herleiten. Besondere « Rücksichten der Billigkeit)), die

einen solchen rechtfertigen müssten, liegen nicht vor,

namentlich nicht, soweit ein Unterschied in den beider-

seitigen Vermögensverhältnissen als Rechtfertigungs-

grund in Betracht kommen kann. Im Gegenteil würde

es das Billigkeitsgefühl verletzen, Kinder ohne Vermögen

und Anwartschaft wegen einer ihnen nicht zuzurechnen-

den Schädigung bereits mit Schulden zu belasten. an de-

nen sie voraussichtlich auf eine ferne Zukunft hinaus zu

tragen hätten.

3. -

Was die Haftbarkeit der Fra u Müll e r -

Lab h a r d t anlangt, so ist der angefochtene Entscheid

210

Obligationenrecht. N° 31.

insoweit einer Ueberprüfung durch das Bundesgericht

unzugänglich, als er die gegenüber dieser Beklagten er-

hobene Einrede der mangelnden Pas s i vI e g i tim a -

t ion abweist. Es handelt sich hier um die Anwendung

des frühem kantonalen Familienrechtes, sowohl in Betreff

der Frage, ob und inwiefern der Frau Müller-Labhardt

neben ihrem Ehemann eine elterliche Aufsichtspflicht

zur Ueberwachung ihres Sohnes obgelegen habe,als der

weitem Frage, ob und inwieweit am. der Verletzung dieser

Pflicht gegenüber ihr ein Schadenersatzanspruch habe

erwachsen können.

Nach Bundesrecht dagegen beurteilt sich die ferner

erhobene Ver jäh run g & ein red e. Diese Einrede,

die von der Vorinstanz unentschieden gelassen wurde

(in der Meinung, da!;>s die gegen Frau Müller geltend

gemachte Schadenersatzforderung sachlich unbegründet

sei), ist, aus folgenden Gründen gutzuheissen:

Es steht zunächst fest, dass gegenüber der Frau Müller

der Lauf der Verjährung nicht, wie gegenüber den andern

Beklagten, durch Betreibung unterbrochen wurde. Da

so dann der Kläger (in der Person seines gesetzlichen

Vertreters) unmittelbar nach dem Unfall im Sinne von

Art. 69 aOR « Kenntnis von· der Schädigung und der

Person des Täters I) erlangt h~t d.h. die Sachlage, aus der

er nun eine Haftbarkeit der Frau Müller wegen Vernach-

lässigung der häuslichen Aufsichtspflicht herleitet, kannte,

so war an sich gegenüber' Frau Müller die Verjährung

schon' ungefähr seit einem Jahre eingetreten, als er sie

zum amtlichen Sühneversuch vom 11. Februar 1913

lud. Mit Unrecht wendet er ein, es handle sich uni eine

Solidarschuld und daher hätten die gegenüber den

andern Beklagten vorgenommenen Betreibungshand-

hmgen den Lauf der Verjährung auch gegenüber Frau

Müller unterbrochen (Art. 155 aOR). Der Art. 60 aOR,

der im Falle, wo mehrere Personen aus unerlaubter

Handlung einen Schaden gemeinsam verschulden, sie

als solidarisch haftbar erklärt, ob sie als Anstifter, Ur-

Obligationenrecht. ~

u :; 1.

. ::'11

heber oder Gehülfen gehandelt haben, trifft hier nicht zu;

Frau Müller wird nicht wegen der dem Kläger zugefügten

Körperverletzung als einer unerlaubten Handlung in der

Eigenschaft einer Mitbeteiligten (Anstifterin, Gehilfin

usw.) belangt, sondern wegen der behaupteten Missach-

tung ihrer Aufsichtspflicht als einer schuldhafteIl Unter-

lassung, die einen selbständigen Tatbestand neben dem

der körperlichen Verletzung bildet. Ihre Mitverantwortung

beruht also auf blosser Klagenkonkurrenz (sog. u H-

e eh t e r Sol i dar i t ä t), für die die spezifischen

Folgen der Solidarhaft, im besondern auch hinsichtlich

der Unterbrechung der Verjährung (Art. 155 aOR), nicht

gelten (vergl. OSER, Kommentar, Vorbemerkung 2 tT. zu

Art. 143 H. rev. OR und die dort angegebene Literatur,

ferner den (nicht publizierten) Entscheid des Bundes-

gerichtes vom 7. November 1913 i. S. Baltiswiler).

Mit Unrecht macht der Kläger weiterhin geltend,

dadurch dass das ZGB die Verantwortlichkeit des Fa-

milienhauptes in das Familienrecht hinübergenommell

habe, seien hinsichtlich der Verjährung an Stelle der für

die unerlaubten Handlungen aufgestellten Sonderbe-

stimmungen '(Art. 69 aOR; Art. 60 rcy. OR) die an-

gemeinen Vorschriften der Art. 127 ff. rev. OR als anwend-

bar erklärt worden; die danach vorgesehene ordentliche

Verjährungsfrist von zehn Jahren aber sei bei der Ein-

leitung des Sühneversuches gegenüber Frau 2\1üller noch

nicht abgelaufen gewesen. Allerdings beruht die Verant-

wortlichkeit des Familienhauptes nicht unter allen Um-

ständen auf einem Verschulden und damit auf einer

unerlaubten Handlung im eigentlichen Sinne. Allein die

Bestimmungen der Art. 6 9 a 0 Rund Art. 6 0 r e Y.

o R beziehen sich eben nicht nur auf solche Handlungen,

auf zivilrechtliche Delikte, sondern aue hau f d e -

I i k t s ä h n I ich eTa t b e s t ä n d e, wie der Ab-

schnitt über die {l unerlaubten Handlungen }} solche mehr-

fach enthält. Es wäre denn auch schwer verständlich,

warum die Bestimmungen des Art. 60 rev. OR über die

212

Obligationenrecht. N° 31.

Verjährung z. B. für die Haftung des Geschäftsherrn

(Art. 55 rev. OR), aber nicht auch für die des Familien-

hauptes gelten sollten. Wenn daher der Art. 7 ZGB die

allgemeinen Bestimmungen des OR als auch auf die üb-

rigen zivilrechtlichen Verhältnisse anwendbar erklärt, so

ruft das in vorliegender Beziehung der' Anwendung des

Art. 60 und nicht des Art. 127 ff. rev. OR. Dem entspricht

ferner, dass, nachdem nunmehr das rev. OR die Ansprüche

aus ungerechtfertigter Bereicherung hinsichtlich der Ver-

jährung denen aus unerlaubter Handlung (Art. 41 ff.)

angepasst hat, die Bestimmungen der Art. 127 ff. über die

Verjährung im wesentlichen nur noch fm' Ansprüche aus

Vertrag Geltung haben.

Ob die behauptete Haftung der Frau Müller-Labhardt

materiell bestände, braucht hiernach nicht untersucht

zu werden.

4. - Was endlich die Frage der Haftbarkeit des Go t t-

li e b M öse h anlangt, so beurteilt sie sich in zwischen-

zeitlicher Hinsicht nach Art. 6 1 a 0 R, nicht nach dem

nunmehrigen Art. 333 ZGB. Ob der Beklagte Mösch im

Sinne von Art. 61 «das übliche und durch die Umstände

gebotene Mass von Sorgfalt in der Beaufsichtigung)

seines Sohnes «beobachtet habe », ist unter Berücksich-

tigung der Gepflogenheiten des täglichen Lebens zu prü-

fen. Danach aber lässt es sich gewiss nicht als eine Ver-

letzung der häuslichen Aufsichtspflicht ansehen, wenn

ein Vater, der aus beruflichen Gründen von Hause ab-

wesend sein muss, seinem ungefähr sieben Jahre alten

Sohn gestattet, die freie Zeit bei einer bekannten Familie

zum Spielen mit den dieser angehörigen Kindern zuzu-

bringen. Dadurch sichert er sich ja gerade eine gewisse

Ueberwachung und verhindert, dass sein Kind veranlasst

wird, sich auf der Strasse herumzutreiben. Eine Haft-

barkeitbestände auch nicht, falls Mösch von dem Besuche

seines Sohnes bei der Familie Müller nichts gewusst und

sich überhaupt damals um den Knaben nicht weiter geküm-

mert hätte, denn dadurch wäre dieser nach dem Gesagten

Obligationenrecht. N° 31.

213

doch nicht in eine Lage gebracht worden, die eine vom

Vater zu verantwortende Gefährdung Dritter in sich

schloss. Für den Schadenseintfitt von Bedeutung ist

übrigens nicht sowohl, dass sich der Knabe Mösch zu de~

Familie Müller begeben, als vielmehr, dass er hier das

Kindergewehr in die Hand bekommen hat; soweit aber

darin ein Mangel an der erforderlichen Aufsicht liegen

würde, träfe die Verantwortlichkeit nicht den Beklagten

Mösch, der als Fernstehender mit diesem Umstande nicht

zu rechnen hatte. Unerheblich ist endlich auch hinsichtlich

der Haftbarkeit des Vaters Mösch die Behauptung, sein

Sohn sei bösartigen Charakters. Wenn dies richtig wäre,

so könnte sich daraus allerdings für den Vater im allge-

meinen eine Verschärfung seiner Aufsichtspflicht er-

geben. Aber im vorliegenden Falle hätte nach dem oben

Gesagten der· angebliche Charakterfehler nicht kausal

gewirkt, weil die Unfallsursache lediglich in der noch

ungenügenden intellektuellen Entwicklung des Knaben

Mösch zu suchen ist. Auch in dieser Beziehung ist daher

der Antrag. über die moralische Charakteranlage des

Knaben Mösch nachträglich Beweis zu erheben, als un-

erheblich abzuweisen.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Obergerichts des Kantons Luzern vom 17. Januar 1917

bestätigt.