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Abweisung der Aberkennungsklage hinsichtlich der ihr
durch den Rechtsöffnungsentscheid vom 27. Oktober
1915 zugesprochenen K 0 s t e n. In dieser Beziehung ist
zwar (vergl. BGE 38 11 N° 65) davon auszugehen. dass
der Zuspruch der Aberkennungsklage nicht die Bedeutung
einer Aufhebung des ergangenen RechtSöffnungsentschei-
des oder auch. nur des bezüglichen Kostendispositivs hat;
denn die im Rechtsöffnungsverfahren und die im Aber-
kennungsprozess zu entscheidenden Streitfragen decken
sich nicht; der Rechtsöffnungsrichter hat lediglich zu
prüfen, ob auf Grund der vorgelegten Urkunden die
B e t r e i b u n g fortgesetzt werden soll; der Aber-
kennungsrichter hingegen hat den B e s t a nd der
F 0 r der u n g zu prüfen und die Aberkennungsklage
selbst dan n gutzuheissen, wenn keinem Zweifel unter-
liegt, dass die Rechtsöffnung bewilligt werden musste.
Um eine « Aberkennung der Rechtsöffnungskosten » kann
es sich somit, genau genommen, überhaupt nie handeln.
Dies hindert jedoch nicht, dass die Rechtsöffnungskosten,
nachdem sie einmal zu den Betreibungskosten geschlagen
worden sind, dann auch deren weiteres Schicksal zu teilen
haben und also im Falle der Gutheissung der Aberken-
nungsklage doch vom Betreibenden zu tragen sind, weil
durch das Aberkennungsurteil dargetan ist, dass der
Aberkennungsbeklagte den Aberkennungskläger für eine
nicht existierende Forderung betrieben hat. VergI. in
diesem Sinne: JAEGER, Note 10 zu Art. 83 (3. Auf!.
S. 220 und Konkurspraxis I S. 27), sowie, hinsichtlich
der Kosten des Urkundenprozesses nach der deutschen
ZPO : STEIN, 11 S. 206.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1917
bestätigt.
der Zivilkammern. ~o 50.
50. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 21. Juni 1917
i. S. Konkursmasse Spiegel, Klägerin,
gegen Spiegel, Beklagte.
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Deliktspauliana. Schenkung an Ehefrau bei starker Illiqui-
dität der Aktiven und drohender Ueberschuldung. Bereits
eingetretene Ueberschuldung bei Art. 288 SchKG nicht
nötig.
A. -
Die Beklagte ist die Ehefrau des am 7. Mai 1912
in Konkurs geratenen Emil Spiegel, Inhaber eines
Abzahlungsgeschäftes in Zürich. Die Bilanz dieses Ge-
schäftes, das Spiegel gemeinsam mit seinem Schwager
S. Guttenberg betrieb, ergab auf Ende 1910 ein Aktiv-
saldo von 54,631 Fr. 80 Cts., wobei aber unter den
Aktiven die « Guthaben an Kundschaft » mit ca. 37,000
Franken, sowie die « Wechselforderungen)} mit ca. 8000
Franken voll eingesetzt waren. Die Bilanz pro 31. De-
zember 1911, in welcher die « Guthaben an Kundschaft)}
mit zusammen über 40,000 Fr. wieder voll eingesetzt
waren, ergab nur noch einen Aktivenüberschuss von
25,439 Fr. 25 Cts. Inzwischen hatte Spiegel am 20. Juli
ein durch Bijouteriewaren (goldene Uhren, Uhrenketten,
Fingerringe, Edelsteine) im ·Werte von ca. 9900 Fr.
pfandversiehertes Guthaben an die Firma Goldbaum
& Bernheim im Betrage von 9000 Fr. schenkungsweise
der Beklagten abgetreten und ihr die Bijouteriewaren
übergeben, . damit die Beklagte, wie diese sich selber
ausdrückte, « etwas habe, das den Kindern zukommen
soll.)}
Am 10. November 1911 wurden jene Bijouteriewaren
zur Sicherung einer dem Ehemann Spiegel gegenüber
bestehenden Forderung des Rechtsanwaltes Dr. Thalberg
in Zürich weiterverpfändet.
Anfangs 1912 machte Spiegel seinen Gläubigern eine
Nachlassofferte; wonach er ihnen 25 % ihrer Forderungen
bezahlt hätte. Bei diesem Anlass wurden die Guthaben
A843 III- 1917
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des Gemeinschuldners an ca. 3000 Kunden, deren Nomi-
nalwert etwa 55,000 Fr. betrug, vom Anwalt des Spiegel
auf höchstens 15 % des Bilanzwertes und vom Sach-
walter auf höchstens 4000 bis 5000 Fr. geschätzt. Im
Konkurse betragen die zugelassenen Forderungen Ull-
gefähr das Doppelte des Aktivenerlöses.
B. ~ Durch Urteil vom 17. Januar 1917 hat das
Obergericht des Kantons Zürich über die Streitfrage:
« Ist nicht die vom Ehegatten der Beklagten, E. Spiegel.
»an die Beklagte am 20. Juli 1911 erfolgte Abtretung
}) einer Forderung im Betrage von über 9000 Fr. faust-
}} pfandgesichert durch Bijouteriewaren im Fakturawel'te
» von ca. 9900 Fr. für ungültig zu erklären ? })
erkannt:
« Die Klage wird abgewiesen. })
Dieses Urteil, sowie ein Zwischenurteil desselben
Gerichtshofes vom 24~ Januar 1914 beruhen auf der
Erwägung, dass die Abtretung vom 20. Juli 1911 ent-
gegen der Behauptung der Klägerin ~der sim~llie:t
noch anfechtbar sei; ersteres deshalb mcht, weil dIe
Absicht der Kontrahenten in der Tat darauf gegangen
sei, den durch das abgetretene Guthaben dargestellten
Wert in das Vermögen der Beklagten übergehen zu
lassen; letzteres deshalb nicht, weil nach einem von der
ersten Instanz eingeholten Gutachten des Rechtsanwalts
und Bücherexperten Elsener das Geschäft Spiegels im
Sommer 1911 noch nicht überschuldet gewesen sei, und
weil nach demselben Gutachten (im Gegensatz zu einem
zuerst eingeholten Gutachten des Direktors Rehr von
der Schweiz. Treuhandgesellschaft) damals « auch nicht
mit der Gefahr einer Ueberschuldung gerechnet werden
musste. »
C. -
Gegen diese beiden Urteile hat die Klägerin
rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an da~
Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Gutheissung
der Klage.
der Zivilkammern. N° 5Ö.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägu ng:
1. -
Dafür, dass die Abtretung vom 20. Juli 1911
s i m u 1 i e r t, d. h. nur dazu bestimmt gewesen sei,
die ein Vierteljahr später vorgenommene Verpfändung
der Bijouteriewaren zu Gunsten einer Schuld des Spiegel
gegenüber Dr. Thalberg zu verdecken, liegen keine
Anhaltspunkte vor.
Dagegen erscheint jene Abtretung aus den nachfol-
genden Gründen als im Sinne des Art. 288 SchKG a n-
fee h t bar.
2. -
Die Vorinstanz hat das Hauptgewicht auf die
Prüfung der Frage verlegt, ob Spiegel im Zeitpunkte der
Vornahme des angefochtenen Rechtsgeschäfts « über-
schuldet) war. Weil der Beweis hiefÜf nicht erbracht,
vielmehr nur eine starke Illiquidität seiner Bilanz nach-
gewiesen werden konnte, hat sie die Klage abgewiesen.
Demgegenüber ist davon auszugehen dass bei Art. 288,
im Gegensatz zu Art. 287 SchKG, die Ueberschuldung im
Momente der Vornahme des angefochtenen Rechtsge-
schäfts keine absolute Voraussetzung des Zuspruchs der
Aufechtungsklage bildet, vielmehr die Gesamtheit der
Umstände zu würdigen ist. Waren die Umstände derart,
dass der Schuldner und der Begünstigte den finanziellen
Zusammenbruch des Erstern voraussehen oder doch als
drohend betrachten mussten, so ist die Klage auch dann
zuzusprechen, wenn vielleicht im kritischen Zeitpunkte
die buchmässigen Aktiven des Schuldners dessen buch-
mässige Passiven noch überstiegen, dagegen eine baldige
Umkehrung dieses Verhältnisses zu befürchten war oder
die Illiquidität der Aktiven auch ohne eigentliche « Ueber-
schuldung » eine für die Gläubiger verlust bringende Liqui-
dation herbeizuführen drohte.
Dieser Fall lag hier vor. Nach dem Gutachten Rehr
war die finanzielle Lage-des Spiegel im Juli 1911 «so, dass
sie die Entnahme der Werte von über 9000 Fr. nicht ge-
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stattete »; das
(i Hauptaktivum des Geschäftes, die
Debitoren », « war von höchst zweifelhaftem Werte» und
({ auf j e den Fall n ich t v 0 I I wer t i g)}; sollte
das Geschäft ({ ohne Gefahr, in Ueberschuldung zu ge-
raten weiter bestehen bleiben,)} so « durften demselben
keine' Betriebsmittel entzogen werden I). Nach diesem
Gutachten musste also im Sommer 1911 mit der Gefahr
einer baldigen Ueberschuldung gerechnet werden. Dem-
gegenüber gelangt zwar das Gutachten Elsener zu dem
Schlusse, dass «um die Mitte des Jahres 1911 nicht mit
der Gefahr einer Ueberschuldung gerechnet werden
musste ». Allein dieser Schluss beruht auf der Erwägung,
dass die Bilanzen pro 1910 und 1911 noch ein Aktivsaldo
von 54,631 Fr. 80 Cts., bezw. 25,439 Fr. 72 Cts. aufweisen.
Nun anerkennt aber der Experte selber, dass, « rund
98,000 Fr. in nicht liquiden Aktiven investiert» waren.
und dass deshalb die Situation « eine angespannte im
Sinne der mangelnden liquidität der Bilanz)} war. Das
Endresultat des Gutachtens Elsener ist somit kein an-
deres als dasjenige des Gutachtens Rehr; nur legt der
Experte Elsener mehr Gewicht auf den Aktivenüber-
schuss, der sich bei Einsetzung der Aktiven zu ihrem
Nominalwert ergab, während -der Experte Rehr mehr
darauf abstellt, dass die Aktiven schlecht realisierbar und
auch im Falle einer möglichen Realisierung nicht voll-
wertig waren. Wie sehr diese Annahme des Experten
Rehr begründet ist, geht daraus hervor, dass anlässlich
der Nachlassverhandlungen vom Januar 1912 der Sach-
walter die Kundenguthaben im Nominalwert von ca.
55,000 Fr. auf bloss 400 bis 5000 Fr., d. i. nicht
einmal 8 bis 10% schätzte.
3. -
Nach dem Gesagten gab im Sommer 1911 schon
die Bilanz zu ernsthaften Befürchtungen in Bezug auf
die Zahlungsfähigkeit Spiegels Anlass. Ist also auch nicht
erwiesen, dass bereits damals die Gläubiger zu Zahlungen
drängten, so konnte doch dem S c h u 1 d ne r seI b s t
die Gefährlichkeit seiner Situation nicht entgehen. Tat-
der Zivilkammern. N° 50.
251
sächlich war er denn auch gerade damals zur Aufnahme
grösserer Darlehen genötigt. Wenn er unter solchen Um-
ständen ein durch verhältnissmässig leicht realisierbare
Werte sichergestelltes Guthaben -
das einzige grössere,
einigermassen liquide Aktivum, über das er noch ver-
fügte, -
an seine Ehefrau abtrat, damit diese doch auf
alle Fälle «etwas habe, das den Kindern zukommen
soll)}, so musste er sich darüber Rechenschaft geben,
dass er hiedurch, für den Fall, dass Frau und Kinder die
Schenkung wirklich nötig haben sollten, seine Gläubiger
in ihren Rechten verkürze. Dasselbe Bewusstsein musste
aber auch die Beklagte haben, zumal da &ie wich dem
Ergebnis der Zeugenaussagen und der Parteibefragung
<i die Geriebenere von beiden » war.
4. -
Bestünden übrigens noch irgendwe1che Zweifel
über die Erkennbarkeit der möglichen Rückwirkung des
angefochtenen Geschäfts auf die Interessen der Gläu-
biger, so müsste doch unter den vorliegenden Umständen
zu Ungunsten der Beklagten entschieden werden. Denn,
obwohl das SchKG im Gegensatz zu andern Rechten
eine Erleichterung für die Anfechtung von Rechtsge-
schäften unter nahen Verwandten oder gar unter Ehe-
gatten nicht ausdrücklich vorsieht, und obwohl sich auch
die in Art. 286 erithaltene Umkehrung der Beweislast bei
unentgeltlichen Verfügungen nur auf die letzten sechs
Monate vor der Pfändung oder Konkurseröffnung bezieht,
so begründen die Unentgeltlichkeit der Verfügung und das
nahe Verhältnis der Kontrahenten im Falle drohender
Ueberschuldung des Verfügenden doch zum mindesten
ein Verdachtsmoment, dessen freie Würdigung nach
Art. 289 SchKG dazu führt, dass in einem solchen Falle
an den Nachweis der Begünstigungsabsicht kein strenger
Massstab angelegt werden darf.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage in dem
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Entscheidungen
Sinne zugesprochen, dass die am 20. Juni 1911 an die
Beklagte erfolgte Abtretung der Forderung von 9000 Fr.,
faustpfandgesichert durch Bijouteriewaren im Werte von
ca. 9900 Fr., gegenüber der Klägerin ungültig erklärt
wird.
51. Sentenza. 27 giugno 1917 d.ella II Bedone civile
llella causa Borrini, attore, contro Kusa. Ange10 Oriv.1li
figlio. convenuta.
In causa di contestazione della graduatoria a senst del-
l'art. 250 LEF, il giudice non puö decidere di una pre-
tesa tendente a far qualificare un credito verso il fallito
come spesa di liquidazione giusta l'art. 262 al. 1 LEF.
Il credito di un commissario di proroga per le sue presta-
zioni non e da considerarsi come spesa di liquidazione deI
susseguente· allimento, ne come credito privilegiato giusta
l'art. 219 prima classe b. L. E. F.
A. -
II 13 marzo 1915 l'attore Prof. Francesco Borrini
in Lugano fu l1ominato commissario della proroga delle
esecuzioni ehe Ia Pretura di Lugano, come autorita di
concordato, ave va concessa aHa ditta Angelo Crivelli
figlio in Lugano in base al decreto federale 28 settembre
1914. La proroga non essendo stata rinnovata per una
seconda volta (eioe oltre un semestre) la ditta Crivelli
cadde nel 1916 in fallimentQ, nel quale Francesco Borrini
notifico un credito di 3700 fr. per le sue prestazioni come
commissario (vigilanza dell'azienda, controIIo dei libri,
riordinamento della registrazione ecc.) per il periodo da1
13 marzo al 31 dicembre 1915, domandando ehe fosse
collocato in sede privilegiata. Avendo l'amministrazione
deI fallimento communicato il 10 luglio 1916 al ereditore
che non riconoseeva iI credito da lui vantato, questi
promosse entro il termine di 10 giorni di eui all'art. 250
LEF causa a pro ce dura aceelerata contro la massa Crivelli,
coUa quale domandava :
der Zivilkammern. NG 51.
253
loChe H credito di 3700 fr. fosse iseritto in sede privi-
Iegiata quale spesa di liquidazione della massa Crivelli.
20 Subordinatamente : Che fosse iscritto per un semestre
(1800 fr.) in sede privilegiata e per iI resto in va cIasse.o
« nella sua totaIita nelIa classe competente I}. A suffraglO
di queste domande I'attore faceva capo all'art. 361 CO e
sosteneva ehe iI credito dovesse venir iscritto in anticIasse
perehe coneernente operazioni inerenti aHa Iiquidazion~
deI falIimento 0 per 10 meno in classe privilegiata per Il
semestre precedente alla dichiarazione deI fallimento
(art. 219 prima classe lett. b). Nel corso . della causa. l.e
parti eonvennero ehe, riservata Ia questione deI prlvl-
legio, il eredito fosse tassato dal giudicie di primo grad~
(Pretore di Lugano, in pari tempo autorita .di proroga e. dl
concordato), il quaIe, statuendo in segUlto sul me:'l~o
della causa, 10 fissö a 1500 fr. e l'ammise per Ia meta III
sede priviIegifüa (prima cIasse), considerando l'attore
comc impiegato della ditta a sel1si delI'art. 219 1a cIasse
lett. b LEF.
B. -
CoUa denunziata sentenza deI 17 marzo 1917 il
Tribunale di Appello, al quale le parti hanno deferito il
giudizio di primo grado, ebbe a giudicare:
{(AII'attore e ric.onosciuto un compenso di 1500 fr. quale
» commissario della proroga generale delle esecuzioni
» aceordata aHa ditta debitrice. § delto compenso deve
»prelevarsi sulle attivita fallimentari giusta l'art. 262
lemma primo LEF. »
C. -
Da questa sentenza Ia convenuta si appella al
Tribunale federale nei termini e modi di legge chiedendo
ehe il cre dito, rieonoseiuto per l'importo fissato dal
Pretore (1500 fr.), sia iseritto solo in Va classe.
D. - L'attore conehiude domandando Ia conferma della
sentenza querelata;
Considerulldo in diritto:
10 _ L'attuale azione, diretta contro iI rifiuto delI' am-
ministrazione deI fallimento Crivelli di iscrivere in gra-