Sachverhalt
Der Ehemann der Klägerin war Inhaber des
Ca fe Windsor in Zürich, das er mit Hülfe der Klägerin
der Zivilkammern. X' 40.
betrieb, wobei aber die Leitung in Händen des Ehemanns
war. Er schuldete dem Bierdepothalter Haase, von dem
er bisher das erforderliche Bier bezogen hatte, 5000 Fr.
Behufs Ablösung dieser Schuld und der damit in Zusam-
menhang stehenden Bierbezugsverpflichtung, sowie um
sich das für einige Reparaturen und Renovationen nötige
Geld zu verschaffen, trat er mit der Beklagten in Verbin-
-dung. Am 24. Juli 1913 unterzeichneten einerseits die
Beklagte, andrerseits der Ehemann der Klägerin und auf
besonderes Verlangen der Beklagten auch die Klägerin
einen (l Darlehn- und Bierbezugsvertrag)}, der folgende
hier in Betracht kommenden Bestimmungen enthielt;
« § 1. Kochelbräu München A.-G., in München, ge-
» währt Herrn und Frau Willy Brandtner ein bares
)} Darlehen von 6000 Fr. (sechstausend Franken) gegen
» eine jährliche Verzinsung mit 4 vom Hundert, zahlbar
» in vierteljährlichen Raten, jeweils am Quartalsersten.
» Als Sicherheit für dieses Darlehen übergeben Herr
» und Frau Willy Brandtner der Kochelbräu München
» A.-G. einen Stichakzept.
)} Bis zur gänzlichen Rückzahlung des Darlehens nebst
» Zinsen verpflichten sich die Brandtner'schen Eheleute
»in den von ihnen gepachteten Restaurationsräumen
»des
(l eafe Windsor» Münchner-Kochelbräu zu ver-
» schenken oder verschenken zu lassen. Sollte der Betrieb
» durch einen Pächter oder Unterpächter ausgeführt
.» werden, so haben die Brandtner'schen Eheleute dafür
» su sorgen, dass diese das Bier von Kochelbräu München
!) A.-G. bezw. deren Depot in Zürich unter den verein-
» barten Bedingungen beziehen und im genannten Cafe
» zum Ausschank bringen, bis zur Auszahlung des Dar-
» lehens.
)} § 2. Die Rückzahlung des in § 1 erwähnten Darlehens
)} geschieht in der Weise, dass die Eheleute Brandtner für
» jeden bezogenen HI. Kochelbräu einen Aufschlag von
» 2 Fr. auf die Dauer eines Jahres vom Tage des Vertrags-
» abschlusses an gerechnet, bezahlen. Nach Ablauf eines
238
Entscheidungen
j) Jahres erhöht sich der Aufschlag auf 3 Fr. pro Hecto.
» Die Berechnung des Aufschlags erfolgt jeweils mit der
» Berechnung des Bieres und hat die Bezahlung des Auf-
» schlags mit der Bezahlung der Bierrechnung zu erfolgen.
» § 5. Kochelbräu München A.-G. ist berechtigt, den
» jeweiligen Darlehensrest nebst Zinsen zurück zu ver-
» langen:
»1. wenn die Eheleute Brandtner die vereinbarte
» ~ückzahIung des Darlehens nebst Zinsen nicht pünkt-
» hch vornehmen, oder die Bierrechnungen nicht pünkt-
» lieh bezahlt werden;
»2. wenn die Bierbezugsverpflichtung verletzt, oder
» aus irgend einem Grund der Bierbezug eingestellt, oder
» unterbrochen wird. »
Noch unter dem gleichen Datum (24. Juli 1913) wurde
diesem Vertrag folgender « Nachtrag » beigefügt:
«Koche1bräu A.-G. München gewährt den Eheleuten
)} Brandtner einen jährlichen Zuschuss von 400 Fr.
)} zahlbar in % jährlichen Raten, derselbe kann nach
» einem Jahr erhöht werden, die Summe richtet sich
» nach dem Bierverbrauch. »
Am 28. Oktober unterzeichneten die Beklagte, der
Ehemann der Klägerin und diese selbst einen weitem
« Nachtrag », dessen § 1 bestimmte:
«Die Eheleute Willy und Klara Brandtner, Pächter
» des Grand Cafe Windsor in Zürich, bekennen hiermit
»von Kochelbräu München A.-G. ein weiteres Darlehen
» von 4000 Fr. in Worten: Viertausend Francs - erhalten
»zu haben. Dieses Darlehen ist ebenfalls mit 4% jährlich
» zu verzinsen; die Zinsen sind in vierteljährlichen Raten,
» jeweils am Quartalsersten zahlbar.
»Die Eheleute· Brandtner übergeben auch für dieses
» Darlehen ein Sichtakzept, welches von Vierteljahr zu
»Vierteljahr unter Berücksichtigung der erfolgten Ab-
» zahlung und angefallenen Zinsen zu erneuern ist. »
Die im Hauptvertrag und im zweiten « Nachtrag.
der Zi"<;ilkammcl"ll.);0 49,
2:19
erwähnten Sichtakzepte wurden von den Eheleuten
Brandtner ausgestellt und jeweilen erneuert. Weder zur
Unterzeichnung dieser Akzepte, noch zur Unterzeichnung
der beiden Verträge durch die Klägerin wurde die Zu-
stimmung der Vormundschaftsbehörde eingeholt.
Die Darlehensvaluta wurde dem Ehemann der Klägerin
ausgezahlt und von ihm zur Befriedigung des Haase,
sowie zu den vorgesehenen Reparaturen und Renova-
tionen verwendet.
Da der Ehemann der Klägerin sowohl seiner Bierbe-
zugs-, als auch seiner Amortisationspflicht nicht ge-
nügend nachkam, machte die Beklagte gegenüber beiden
Ehegatten (die unter dem System der Güterverbindung
lebten) die beiden Sichtwechsel im Restbetrage von
5246 Fr. 50 Cts. und 3802 Fr. 48 Cts. auf dem Betreibungs-
wege geltend, und zwar gegenüber der Klägerin durch
Betreibung auf P f ä n dun g. Nachdem die Klägerin
Rechtsvorschlag erhoben hatte, wurde der Beklagten am
27. Oktober 1915, gestützt auf die beiden von ihr unter-
zeichneten Wechsel. unter Kostenfolge die provisorische
Rechtsöffnung bewilligt.
Hierauf erfolgte rechtzeitig die Einreiclmng der vor-
liegenden Aberkennungsklage, mit dem Rechtsbegehren :
« Sind die Forderungen der Beklagten im Betrage von
3802 Fr. 48 Cts. und 5246 Fr. 50 Cts. je nebst Zins zu
6% seit 1. Oktober 1914, sowie die Betreibungs- und
Rechtsöffnungskosten und 20 Fr. Entschädigung für
welche derselben mit Verfügung des Audienzrichters vom
27. Oktober, zugestellt den 2. November 1915, proviso-
rische Rechtsöffnung erteilt wurde, gerichtlich abzuer-
kennen? »
B. -
Durch Urteil vom 27. Januar 1917 hat das
Obergericht des Kantons Zürich gestützt auf Art. 177
Abs. 3 ZGB erkannt:
« Die Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin
im Betrage von 3802 Fr. 48 Cts. und 5246 Fr. 50 Cts. je
nebst Zins zu 6% seit 1. Oktober 1914, Betreibungs-und
240
Entscheidungen
Rechtsöffnungskosten und 20 Fr. Entschädigung für
Umtriebe werden aberkannt. »
Vor Obergericht hatte die Beklagte beantragt:
«a) Abweisung der Klage und Bestätigung der Rechts-
öffnungsverfügung, weil die Schuldpflicht der Klägerin
aus Vertrag und Darleihen oder aus Vertrag und aus dem
Titel des Schadenersatzes begründet ist;
}) b) eventuell Abweisung der Klage für die Hälfte des
streitigen Betrages und Bestätigung der Rechtsöffnungs-
verfügung für die andere Hälfte;
» c) weiter eventuell Abweisung der Klage für einen
die Summe von 800 Fr. übersteigenden Betrag und Be-
stätigung der Rechtsöffnungsverfügung für den Betrag
von 800 Fr.;
»und in allen drei Fällen Zuspruch des gesetzlichen
Zinses vom Verfall an;
)} d) eventuell, im Falle der Abweisung der Berufung
in der Hauptsache, Bestätigung der Rechtsöffnungsver-
fügung für die Rechtsöffnungskosten und für die durch
die Rechtsöffnung entstandenen Gerichtskosten ... »
Dazu hatte die Beklagte in der Verhandlung vor Ober-
gericht (nach der Fassung des obergerichtlichen Proto-
kolls) ausführen lassen:
_
Die Eheleute BrandtIler hätten die Bierbezugsver-
pflichtung nicht eingehalten. Frau Brandtner habe nach
der Aufgabe des Cafe Windsor das Cafe Imperial an der
Gartenhofstrasse übernommen und als Wiener Cafe ein-
gerichtet. Sie habe auch das Wirtschaftspatent erhalten.
Falls die Klage abgewiesen werde, werde der Betrag
a conto des Schadens gerechnet, den die Brauerei erleide
infoIge der Nichterfüllung der Bierbezugsverpflichtung.
Die Brauerei habe nämlich bereits eine Schadenersatz-
klage angestrengt. Eventuell handle es sich um eine der
Konventionalstrafe ähnliche Forderung der Brauerei.
Der Beklagten entstehe ein Schaden von mindestens
10,000 Fr. Im Jahr betrage der Schaden mindestens
der Zivilkammern. :\,0 49.
1000 Fr. B. O. hiefür durch Expertise und die Bücher der
Parteien.
Falls die Verpflichtung
als eine gemeinsame der
Eheleute Brandtner aufgefasst werde, sei die Klage für
(}en vollen Betrag abzuweisen.
Weiter eventuell sei die Klage nur in einem den Be-
trag von 800 Fr. übersteigenden Betrage abzuweisen. Zur
Begründung hiefür werde auf den Nachtrag zum Vertrag
vom 24. Juli 1913 verwiesen. Die Klägerin sei zur Rück-
zahlung der erhaltenen Vorschüsse verpflichtet.
Zu der Eventualbegründung des Appellationsbegehrens
a) « aus dem Titel des Schadenersatzes» bemerkt da!'
obergerichtliche Urteil: {(Vor zweiter Instanz will die
»Beklagte eventuell ihre Forderung ab Schadenersatz-
» forderung in Folge der Nichterfüllung· der Bierbezugs-
» verpflichtung oder eine konventionalstraf-ähnliche For-
» derung geltend machen. Dadurch würde aber der im
» Streite liegenden Forderung eine ganz neue tatsäch-
» liehe Grundlage gegeben, es würde sich um eine ande.re
)} Forderung handeln; eine solche Abänderung des StreIt-
» gegenstandes ist unzulässig. »
Ueher die Eventualbegehren b) bis d) spricht sich das
Urteil nicht aus.
e. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte unter \Vieder-
holullg ihrer Appellat.ionsanträge die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen.
Erwägungen (6 Absätze)
E. 1 Streitig ist vor allem, ob die Mitunterzeichnung
der bei den Darlehnsverträge und der bezüglichen Sicht-
akzepte durch die Klägerin als Eingehung von « Ver-
pflichtungen zu Gunsten des Ehemanns » im Sinne des
Art. 177 Abs. 3 erscheine und daher mangels Zustimmung
der Vormundschaftsbehörde ungültig sei.
Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszu-
242
Entscheidungen
gehen (vergl. BGE 41 II No 81); dass Art. 177 Abs. 3
ZGB unter {(Verpflichtungen der Ehefrau zu Gunsten des
Ehemanns » sol c he Verpflichtungen versteht, welche
die Frau im I n tel' e s s e des Mannes eingeht, und dass
er deshalb insbesondere dann anwendbar ist, wenn sich
die Ehefrau, allein oder zusammen mit dem Ehemann,
zur Rückzahlung eines diesem let z tel' n auszuzahlen-
den, für sei n e und nicht ihr e Bedürfnisse bestimmten
Darlehns verpflichtet, also eine ihr in Wirklichkeit
fremde Schuld übernimmt.
Nach dem Wortlaut der vorliegenden Urkunden würde
es sich nun allerdings für die Klägerin nicht um die
Uebernahme oder Mitübernahme einer Schuld ihres
Ehemanns, sondern um die gemeinsame und gleichzeitige
Eingehung einer Schuld durch bei d e Ehegatten ge-
handelt haben. Allein, gleichwie in dem bereits angeführ-
ten frühem Falle (BGE 41 II N° 81), so ist auch hier die
Gesamtheit der Umstände zu berücksichtigen. Geht aus
diesen hervor, dass es sich in Wirklichkeit um eine Schuld
des Ehe man n s a I lei n handelte, zu deren blosser
S ich e r s tell u n g die Mitunterschrift der Klägerin
verlangt wurde, so führt dies nach Art. 18 OR, ebenso
wie in jenem frühem Fall, ohne-weiteres zur Anwendbar-
erklärung des Art. 177 Abs. 3 ZGB und damit zur Gut-
heissung der vorliegenden Aberkennungsklage.
E. 2 Es steht fest, dass di~ bei den Darlehn, welche die
Beklagte gegen Unterzeichnung der erwähnten Urkunden
durch die Klägerin und ihren Ehemann gewährt hat, einer-
seits zur Ablösung der Forderung des Bierdepothalters
Haase im Betrage von 5000 Fr., andrerseits zur Vornahme
von Reparaturen und Verbesserungen im Cafe Windsor,
sowie zur Deckung anderer den Betrieb dieser Wirtschaft
betreffender Auslagen bestimmt waren. Für die Ent-
scheidung der Frage, ob jene Darlehn den Ehegatten
~randtner, oder aber nur dem Ehemann gewährt wurden,
Ist daher wesentlich, in wessen Namen und auf wessen
der Zivilkammern. N° 49.
243
Rechnung das·Cafe Windsor betrieben wurde, und gegen-
über wem die Forderung des Haase bestand.
Was zunächst diesen letztem Punkt betrifft, so ergibt
sich aus den Akten, dass die Ehegatten Brandtner nach
innen und aussen in Güterverbindung lebten, und dass
die Forderung des Haase ausschliesslich gegenüber dem
Ehe man n der Klägerin bestand .. Insoweit also der
von der Beklagten gewährte Kredit zur Ablösung des
Haase'schen Guthabens bestimm!: war, handelte es sich
für die Klägerin in der Tat um die Eingehung einer « Ver-
pflichtung zu Gunsten des Ehemanns », da die Klägerin
keine Gefahr lief, von Haase in Anspruch genommen zu
werden. Insoweit aber das Geld für die zukünftigen Be-
dürfnisse des Wirtschaftsbetriebs im Cafe Windsor be-
stimmt war, fällt in Betracht, dass dieses Cafe ausschliess-
Hch auf Rechnung des Ehemanns betrieben wurde. Er
war es, der nach aussen als Inhaber, und zwar als Allein-
inhaber der Wirtschaft auftrat; er war es insbesondere.
auf dessen Namen das Geschäft im Handelsregister einge-
tragen, das Wirtschaftspatent ausgestellt und der Pacht-
vertrag mit dem Eigentümer der Wirtschaftslokalitäten
abgeschlossen worden war; in sei n e m Namen wurde
inseriert und auf sei n e n Namen lauteten alle Fakturen,
speziell auch gerade diejenigen der Beklagten; mit ihm
pflegte die Beklagte zu unterhandeln und zu korrespon-
dieren; ihm hat sie die Darlehnsvaluta ausgezahlt;
e I' hatte für die Amortisation der Schuld mittels « Auf-
schlägen) zum Preise für jeden bezogenen Hektoliter
Bier zu sorgen, und ihn hat die Klägerin auch tatsächlich
in erster Linie für die ungenügende Amortisierung der
Darlehnsschuld, sowie für den Bruch der Bierbezugsver-
pflichtung verantwortlich gemacht, während sie auf die
Klägerin erst griff, als sich herausstellte, dass beim
Ehemann ein Verlust drohte.
E. 3 -. Gegenüber . diesen Momenten, die alle darauf hindeuten, dass der Wirtschaftsbetrieb ausschliessHch 214 EntsCheidungen auf Rechnung des Ehemanns der Klägerin ging, kann der Umstand, dass die Buchauszüge der Beklagten auf den Namen beider Ehegatten lauteten, nicht als wesentlich in Betracht fallen. Vielmehr erscheint die Art und Weise der Buchung von Seiten der Beklagten lediglich als eine Konsequenz davon, dass die Beklagte sich die Mitunter- schrift der KIägerin ausbedungen hatte. Dies hatte sie ab~r n~ch dem ~.sagten .nicht deshalb getan, weil die KIagerm etwa Mltmhaberm des Cafe Windsor gewesen oder auch nur von der Beklagten als Mitinhaberin be- tr~chtet worden 'Yäre, sondern, wie die Beklagte in einem bel den Akten hegenden Schreiben an ihren Anwalt betonte, weil sie überhaupt gegenüber allen ihren Kunden sofern sie ~erheirat~t sind, den Grundsatz befolgt, di; Ehefrau mItunterzeichnen zu lassen. Nicht nur spricht also. das Verhalten der Beklagten nicht gegen den Inter- zesslOnscharakter der von der Klägerin neben ihrem ~hemann ei~gegangenen Verpflichtung, sondern es spricht Im ~gentell da für; denn die Einholung der Unter- schnft der Klägerin erscheint danach in der Tat als eine d~r Einholun~ der Unterschrift eines Bürgen analoge SIe her hel t s massnahme. Gerade hiefür bedurfte es aber nach Art. 177 Abs. 3 ZGB der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde.
E. 4 Aus den vorstehenden Ausführungen in Verbin-
dung mit denjenigen des 15ereits erwähnten Urteils in
BGE 41 II N° 81 (vergl. auch 42 II No 51) ergibt sich
ohne weiteres die Aberkennung der von der Beklagten
gegen die Klägerin in Betreibung gesetzten Darlehnsforde-
r~ngen, und zwar die voll s t ä n d i g e Aberkennung
dIeser Ford~rungen, insoweit sie aus dem Hauptvertrag
vom 24. JulI und dem ({ Nachtrag >) vom 28. Oktober 1913
abgeleitet werden, -
womit also insbesondere auch das
in der Berufungserklärung sub b) gestellte Eventual-
begehren erledigt ist. Was die Eventual beg r ü n dun g
des Hau p t begehrens betrifft (Schadenersatz wegen
Bruchs des Bierlieferungsvertrags, insbesondere durch
der Zivilkammern. N° 49.
24.,
die Klägerin persönlich in einem nach dem Zusammen-
bruch ihres Mannes übernommenen a n der n Cafe),'so
ist das Bundesgericht an die Feststellung des kantonalen
Richters, dass diese Schadenersatzforderung von der
Beklagten nicht rechtzeitig geltend gemacht worden sei,
gebunden; denn es handelt sich dabei nicht nur um eine
andere rechtliche Würdigung rechtzeitig behaupteter
Tatsachen, sondern um eine neue tatsächliche Substan-
züerung des streitigen Anspruchs als eines solChen aus
dem Bruch der Bierbezugsverpflichtung, insbesondere von
Seiten der Klägerin persönlich, im Gegensatz zu der allein
rechtzeitig substanziierten Darlehnsforderung. Es kann
deshalb hier unerörtert bleiben, ob nicht für den Entscheid
über eine betreibungsrechtliche Aberkennungsklage grund-
sätzlich nur der Bestand oder Nichtbestand der in
B e t r e i b u n g g e set z t e n F 0 r der u n g mass-
gebend und daher die nachträgliche Geltendmachung
eines andern als des im Zahlungsbefehl und im Rechts-
ötlnungsbegehren angegebenen oder angedeuteten For-
derungsgrundes unzulässig sei.
E. 5 Das Subeventualbegehren der Beklagten, die Klage sei ~enigstens für einen Betrag von 800 Fr. abzuweisen, weil dieser Betrag einen der Klägerin persönlich gewährten Zuschuss darstelle, kann ebenfalls nicht gutgeheissen werden. Denn aus den Akten ergibt sich nicht, dass der « jährliche Zuschuss von 400 Fr. >), den die Beklagte mit « Nachtrag » vom 24. Juli 1913 « den Eheleuten Brandtner bewilligt >) hat, wirklich ein der Klägerin persönlich ge- währtes Darlehn war. Die Fassung des ({ Nachtrages >) deutet im Gegenteil darauf hin, dass es sich hiebei um eine einfache Erhöhung des laut Hauptvertrag scheinbar beiden Ehegatten, in Wirklichkeit aber nur dem Ehemann unter Mitverpflichtung der K1ägerin gewährten Darlehns von 6000 Fr. handelte, weshalb denn auch später die vierteljährlichen« Zuschüsse >} von 100 Fr. genau gleich gebucht wurden, wie jene 6000 Fr.
E. 6 Ganz eventuell verlangt die Beklagte wenigstens
Entscheidungen
Abweisung der Aberkennungsklage hinsichtlich der ihr
.durch den Rechtsöffnungsentscheid vom 27. Oktober
1915 zugesprochenen K 0 s t e n. In dieser' Beziehung ist
zwar (vergl. BGE 36 11 N° 65) davon auszugehen, dass
der Zuspruch der Aberkennungsklage nicht die Bedeutung
einer Aufhebung des ergangenen RechtSöffnungsentschei-
des oder auch.nur des bezüglichen Kostendispositivs hat;
denn die im Rechtsöffnungsverfahren und die im Aber-
kennungsprozess zu entscheidenden Streitfragen decken
sich nicht; der Rechtsöffnungsrichter hat lediglich zu
prüfen, ob auf Grund der vorgelegten Urkunden die
B e t r e i b u n g fortgesetzt werden soll; der Aber-
kennungsrichter hingegen hat den B e s t a n d der
F 0 r der u n g zu prüfen und die Aberkennungsklage
selbst dan n gutzuheissen, wenn keinem Zweifel unter-
liegt, dass die Rechtsöffnung bewilligt werden musste.
Um eine « Aberkennung der Rechtsöffnungskosten) kann
es sich somit, genau genommen, überhaupt nie handeln.
Dies hindert jedoch nicht, dass die Rechtsöffnungskosten,
nachdem sie einmal zu den Betreibungskosten geschlagen
worden sind, dann auch deren weiteres Schicksal zu teilen
haben und also im Falle der Gutheissung der Aberken-
nungsklage doch vom Betreibenden zu tragen sind, weil
durch das Aberkennungsurteil dargetan ist, dass der
Aberkennungsbeklagte den Aberkennungskläger für eine
nicht existierende Forderung betrieben hat. Vergl. in
diesem Sinne : JAEGER, Note 10 zu Art. 83 {3. Auf}.
S. 220 und Konkurspraxis I S. 27), sowie, hinsichtlich
der Kosten des Urkundenprozesses nach der deutschen
ZPO : STEIN, II S. 206.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1917
bestätigt.
der Zivilkammern. :-';0 50.
50. tTrteil der II. Zivilabteilung vom 21. Juni 1917
i. S. :Konkursmasse Spiegel, Klägerin,
gegen Spiegel, Beklagte.
247
Deliktspauliana. Schenkung an Ehefrau bei starker Illiqui-
dität der Aktiven und drohender Ueberschuldung. Bereits
eingetretene Ueberschuldung bei Art. 288 SchKG nicht
nötig.
.1 .. -
Die Beklagte ist die Ehefrau des am 7. Mai 1912
in Konkurs geratenen Emil Spiegel, Inhaber eines
Abzahlungsgeschäftes in Zürich. Die Bilanz dieses Ge-
schäftes, das Spiegel gemeinsam mit seinem Schwager
S. Guttenberg betrieb, ergab auf Ende 1910 ein Aktiv-
saldo von 54,631 Fr. 80 Cts., wobei aber unter den
Aktiven die « Guthaben an Kundschaft)} mit ca. 37,000
Franken, so,vie die ({ Wechselforderungen)} mit ca. 8000
Franken voll eingesetzt waren. Die Bilanz pro 31. De-
zember 1911, in welcher die « Guthaben an Kundschaft »
mit zusammen über 40,000 Fr. wieder voll eingesetzt
waren, ergab nur noch einen Aktivenüberschuss von
25,439 Fr. 25 Cts. Inzwischen hatte Spiegel am 20. Juli
ein durch Bijouteriewaren (goldene Uhren, Uhrenketten,
Fingerringe, Edelsteine) im Werte von ca. 9900 Fr.
pfandversichertes Guthaben an die Fir~a Goldbaum
& Bernheim im Betrage von 9000 Fr. schenkungsweise
der Beklagten abgetreten und ihr die Bijouteriewaren
übergeben, . damit die Beklagte, wie diese sich selber
ausdrückte, « etwas habe, das den Kindern zukommen
soll. »
Am 10. November 1911 wurden jene Bijouteriewaren
zur Sicherung einer dem Ehemann Spiegel gegenüber
bestehenden Forderung des Rechtsanwaltes Dr. Thalberg
in Zürich weiterverpfandet.
Anfangs 1912 machte Spiegel seinen Gläubigern eine
Nachlassofferte; wonach er ihnen 25 % ihrer Forderungen
bezahlt hätte. Bei diesem Anlass 'wurden die Guthaben
AS 43 III -
1917
18
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
236
E~tscheidungen
Ia constitution du gage. Or ces circonstances particu-
lieres ne peuvent influer sur la validite des paiements
qui leur sont anterieurs et, bien loin que ce fussent les
paiements, c'etait leur cessation qui etait de nature a
eveiller la mefiance de Ia Maison du Peuple. Iln'est donc
nullement etabIi qu'en les acceptant elle ait su ou du
savoir qu'elle etait favorisee au detriment des autre:
creanciers de la Societe.
Par ces motifs,
le Tribunal federal
pro no n ce:
Le recours est partiellement admis et l'arrt!t attaque
est reforme en ce sens que la demande de modification
de l'etat de collocation relativement au droit de gage
revelldique est ecartee. Pour le surplus le recours est
ecarte. En consequence la Societe de la Maison du Peuple
doit etre admise au passif de la faillite J. Lippetz & Oe
comme creanciere de Ve classe pour 20,820 fr. avec
interets de droit du 20 novembre 1914 au 12 avril 1915.
49. 17rteil d.er II. Zivila.bteUung vom 91. Juni 1917
i. S. ltochelbrä.u München gegen Brand.tner •.
Anwendnngsfall des Art. 177 Abs. 3 ZGB : Mitunterzeichnung
eines Darlehnsvertrages durch die Ehefrau, während die
Darlehnsvaluta für die Bedürfnisse des vom Ehemann unter
blosser Mithülfe der Frau betriebenen Geschäfts bestimmt
ist.
Zulässigkeit der Geltendmachung eines neuen Forderungs-
grundes im Aberkennungsprozess ?
Nebenfolge der Gutheissung einer Aberkennungsklage : Rechts-
ötJnungskosten zu Lasten des Aberkennungsbeklagten trotz
gegenteiliger Kostenverlegung im Rechtsöffnungsentscheid.
A. -
Der Ehemann der Klägerin war Inhaber des
Ca fe Windsor in Zürich, das er mit Hülfe der Klägerin
der Zivilkammern. X' 40.
betrieb, wobei aber die Leitung in Händen des Ehemanns
war. Er schuldete dem Bierdepothalter Haase, von dem
er bisher das erforderliche Bier bezogen hatte, 5000 Fr.
Behufs Ablösung dieser Schuld und der damit in Zusam-
menhang stehenden Bierbezugsverpflichtung, sowie um
sich das für einige Reparaturen und Renovationen nötige
Geld zu verschaffen, trat er mit der Beklagten in Verbin-
-dung. Am 24. Juli 1913 unterzeichneten einerseits die
Beklagte, andrerseits der Ehemann der Klägerin und auf
besonderes Verlangen der Beklagten auch die Klägerin
einen (l Darlehn- und Bierbezugsvertrag)}, der folgende
hier in Betracht kommenden Bestimmungen enthielt;
« § 1. Kochelbräu München A.-G., in München, ge-
» währt Herrn und Frau Willy Brandtner ein bares
)} Darlehen von 6000 Fr. (sechstausend Franken) gegen
» eine jährliche Verzinsung mit 4 vom Hundert, zahlbar
» in vierteljährlichen Raten, jeweils am Quartalsersten.
» Als Sicherheit für dieses Darlehen übergeben Herr
» und Frau Willy Brandtner der Kochelbräu München
» A.-G. einen Stichakzept.
)} Bis zur gänzlichen Rückzahlung des Darlehens nebst
» Zinsen verpflichten sich die Brandtner'schen Eheleute
»in den von ihnen gepachteten Restaurationsräumen
»des
(l eafe Windsor» Münchner-Kochelbräu zu ver-
» schenken oder verschenken zu lassen. Sollte der Betrieb
» durch einen Pächter oder Unterpächter ausgeführt
.» werden, so haben die Brandtner'schen Eheleute dafür
» su sorgen, dass diese das Bier von Kochelbräu München
!) A.-G. bezw. deren Depot in Zürich unter den verein-
» barten Bedingungen beziehen und im genannten Cafe
» zum Ausschank bringen, bis zur Auszahlung des Dar-
» lehens.
)} § 2. Die Rückzahlung des in § 1 erwähnten Darlehens
)} geschieht in der Weise, dass die Eheleute Brandtner für
» jeden bezogenen HI. Kochelbräu einen Aufschlag von
» 2 Fr. auf die Dauer eines Jahres vom Tage des Vertrags-
» abschlusses an gerechnet, bezahlen. Nach Ablauf eines
238
Entscheidungen
j) Jahres erhöht sich der Aufschlag auf 3 Fr. pro Hecto.
» Die Berechnung des Aufschlags erfolgt jeweils mit der
» Berechnung des Bieres und hat die Bezahlung des Auf-
» schlags mit der Bezahlung der Bierrechnung zu erfolgen.
» § 5. Kochelbräu München A.-G. ist berechtigt, den
» jeweiligen Darlehensrest nebst Zinsen zurück zu ver-
» langen:
»1. wenn die Eheleute Brandtner die vereinbarte
» ~ückzahIung des Darlehens nebst Zinsen nicht pünkt-
» hch vornehmen, oder die Bierrechnungen nicht pünkt-
» lieh bezahlt werden;
»2. wenn die Bierbezugsverpflichtung verletzt, oder
» aus irgend einem Grund der Bierbezug eingestellt, oder
» unterbrochen wird. »
Noch unter dem gleichen Datum (24. Juli 1913) wurde
diesem Vertrag folgender « Nachtrag » beigefügt:
«Koche1bräu A.-G. München gewährt den Eheleuten
)} Brandtner einen jährlichen Zuschuss von 400 Fr.
)} zahlbar in % jährlichen Raten, derselbe kann nach
» einem Jahr erhöht werden, die Summe richtet sich
» nach dem Bierverbrauch. »
Am 28. Oktober unterzeichneten die Beklagte, der
Ehemann der Klägerin und diese selbst einen weitem
« Nachtrag », dessen § 1 bestimmte:
«Die Eheleute Willy und Klara Brandtner, Pächter
» des Grand Cafe Windsor in Zürich, bekennen hiermit
»von Kochelbräu München A.-G. ein weiteres Darlehen
» von 4000 Fr. in Worten: Viertausend Francs - erhalten
»zu haben. Dieses Darlehen ist ebenfalls mit 4% jährlich
» zu verzinsen; die Zinsen sind in vierteljährlichen Raten,
» jeweils am Quartalsersten zahlbar.
»Die Eheleute· Brandtner übergeben auch für dieses
» Darlehen ein Sichtakzept, welches von Vierteljahr zu
»Vierteljahr unter Berücksichtigung der erfolgten Ab-
» zahlung und angefallenen Zinsen zu erneuern ist. »
Die im Hauptvertrag und im zweiten « Nachtrag.
der Zi"<;ilkammcl"ll.);0 49,
2:19
erwähnten Sichtakzepte wurden von den Eheleuten
Brandtner ausgestellt und jeweilen erneuert. Weder zur
Unterzeichnung dieser Akzepte, noch zur Unterzeichnung
der beiden Verträge durch die Klägerin wurde die Zu-
stimmung der Vormundschaftsbehörde eingeholt.
Die Darlehensvaluta wurde dem Ehemann der Klägerin
ausgezahlt und von ihm zur Befriedigung des Haase,
sowie zu den vorgesehenen Reparaturen und Renova-
tionen verwendet.
Da der Ehemann der Klägerin sowohl seiner Bierbe-
zugs-, als auch seiner Amortisationspflicht nicht ge-
nügend nachkam, machte die Beklagte gegenüber beiden
Ehegatten (die unter dem System der Güterverbindung
lebten) die beiden Sichtwechsel im Restbetrage von
5246 Fr. 50 Cts. und 3802 Fr. 48 Cts. auf dem Betreibungs-
wege geltend, und zwar gegenüber der Klägerin durch
Betreibung auf P f ä n dun g. Nachdem die Klägerin
Rechtsvorschlag erhoben hatte, wurde der Beklagten am
27. Oktober 1915, gestützt auf die beiden von ihr unter-
zeichneten Wechsel. unter Kostenfolge die provisorische
Rechtsöffnung bewilligt.
Hierauf erfolgte rechtzeitig die Einreiclmng der vor-
liegenden Aberkennungsklage, mit dem Rechtsbegehren :
« Sind die Forderungen der Beklagten im Betrage von
3802 Fr. 48 Cts. und 5246 Fr. 50 Cts. je nebst Zins zu
6% seit 1. Oktober 1914, sowie die Betreibungs- und
Rechtsöffnungskosten und 20 Fr. Entschädigung für
welche derselben mit Verfügung des Audienzrichters vom
27. Oktober, zugestellt den 2. November 1915, proviso-
rische Rechtsöffnung erteilt wurde, gerichtlich abzuer-
kennen? »
B. -
Durch Urteil vom 27. Januar 1917 hat das
Obergericht des Kantons Zürich gestützt auf Art. 177
Abs. 3 ZGB erkannt:
« Die Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin
im Betrage von 3802 Fr. 48 Cts. und 5246 Fr. 50 Cts. je
nebst Zins zu 6% seit 1. Oktober 1914, Betreibungs-und
240
Entscheidungen
Rechtsöffnungskosten und 20 Fr. Entschädigung für
Umtriebe werden aberkannt. »
Vor Obergericht hatte die Beklagte beantragt:
«a) Abweisung der Klage und Bestätigung der Rechts-
öffnungsverfügung, weil die Schuldpflicht der Klägerin
aus Vertrag und Darleihen oder aus Vertrag und aus dem
Titel des Schadenersatzes begründet ist;
}) b) eventuell Abweisung der Klage für die Hälfte des
streitigen Betrages und Bestätigung der Rechtsöffnungs-
verfügung für die andere Hälfte;
» c) weiter eventuell Abweisung der Klage für einen
die Summe von 800 Fr. übersteigenden Betrag und Be-
stätigung der Rechtsöffnungsverfügung für den Betrag
von 800 Fr.;
»und in allen drei Fällen Zuspruch des gesetzlichen
Zinses vom Verfall an;
)} d) eventuell, im Falle der Abweisung der Berufung
in der Hauptsache, Bestätigung der Rechtsöffnungsver-
fügung für die Rechtsöffnungskosten und für die durch
die Rechtsöffnung entstandenen Gerichtskosten ... »
Dazu hatte die Beklagte in der Verhandlung vor Ober-
gericht (nach der Fassung des obergerichtlichen Proto-
kolls) ausführen lassen:
_
Die Eheleute BrandtIler hätten die Bierbezugsver-
pflichtung nicht eingehalten. Frau Brandtner habe nach
der Aufgabe des Cafe Windsor das Cafe Imperial an der
Gartenhofstrasse übernommen und als Wiener Cafe ein-
gerichtet. Sie habe auch das Wirtschaftspatent erhalten.
Falls die Klage abgewiesen werde, werde der Betrag
a conto des Schadens gerechnet, den die Brauerei erleide
infoIge der Nichterfüllung der Bierbezugsverpflichtung.
Die Brauerei habe nämlich bereits eine Schadenersatz-
klage angestrengt. Eventuell handle es sich um eine der
Konventionalstrafe ähnliche Forderung der Brauerei.
Der Beklagten entstehe ein Schaden von mindestens
10,000 Fr. Im Jahr betrage der Schaden mindestens
der Zivilkammern. :\,0 49.
1000 Fr. B. O. hiefür durch Expertise und die Bücher der
Parteien.
Falls die Verpflichtung
als eine gemeinsame der
Eheleute Brandtner aufgefasst werde, sei die Klage für
(}en vollen Betrag abzuweisen.
Weiter eventuell sei die Klage nur in einem den Be-
trag von 800 Fr. übersteigenden Betrage abzuweisen. Zur
Begründung hiefür werde auf den Nachtrag zum Vertrag
vom 24. Juli 1913 verwiesen. Die Klägerin sei zur Rück-
zahlung der erhaltenen Vorschüsse verpflichtet.
Zu der Eventualbegründung des Appellationsbegehrens
a) « aus dem Titel des Schadenersatzes» bemerkt da!'
obergerichtliche Urteil: {(Vor zweiter Instanz will die
»Beklagte eventuell ihre Forderung ab Schadenersatz-
» forderung in Folge der Nichterfüllung· der Bierbezugs-
» verpflichtung oder eine konventionalstraf-ähnliche For-
» derung geltend machen. Dadurch würde aber der im
» Streite liegenden Forderung eine ganz neue tatsäch-
» liehe Grundlage gegeben, es würde sich um eine ande.re
)} Forderung handeln; eine solche Abänderung des StreIt-
» gegenstandes ist unzulässig. »
Ueher die Eventualbegehren b) bis d) spricht sich das
Urteil nicht aus.
e. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte unter \Vieder-
holullg ihrer Appellat.ionsanträge die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
1. -
Streitig ist vor allem, ob die Mitunterzeichnung
der bei den Darlehnsverträge und der bezüglichen Sicht-
akzepte durch die Klägerin als Eingehung von « Ver-
pflichtungen zu Gunsten des Ehemanns » im Sinne des
Art. 177 Abs. 3 erscheine und daher mangels Zustimmung
der Vormundschaftsbehörde ungültig sei.
Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszu-
242
Entscheidungen
gehen (vergl. BGE 41 II No 81); dass Art. 177 Abs. 3
ZGB unter {(Verpflichtungen der Ehefrau zu Gunsten des
Ehemanns » sol c he Verpflichtungen versteht, welche
die Frau im I n tel' e s s e des Mannes eingeht, und dass
er deshalb insbesondere dann anwendbar ist, wenn sich
die Ehefrau, allein oder zusammen mit dem Ehemann,
zur Rückzahlung eines diesem let z tel' n auszuzahlen-
den, für sei n e und nicht ihr e Bedürfnisse bestimmten
Darlehns verpflichtet, also eine ihr in Wirklichkeit
fremde Schuld übernimmt.
Nach dem Wortlaut der vorliegenden Urkunden würde
es sich nun allerdings für die Klägerin nicht um die
Uebernahme oder Mitübernahme einer Schuld ihres
Ehemanns, sondern um die gemeinsame und gleichzeitige
Eingehung einer Schuld durch bei d e Ehegatten ge-
handelt haben. Allein, gleichwie in dem bereits angeführ-
ten frühem Falle (BGE 41 II N° 81), so ist auch hier die
Gesamtheit der Umstände zu berücksichtigen. Geht aus
diesen hervor, dass es sich in Wirklichkeit um eine Schuld
des Ehe man n s a I lei n handelte, zu deren blosser
S ich e r s tell u n g die Mitunterschrift der Klägerin
verlangt wurde, so führt dies nach Art. 18 OR, ebenso
wie in jenem frühem Fall, ohne-weiteres zur Anwendbar-
erklärung des Art. 177 Abs. 3 ZGB und damit zur Gut-
heissung der vorliegenden Aberkennungsklage.
2. -
Es steht fest, dass di~ bei den Darlehn, welche die
Beklagte gegen Unterzeichnung der erwähnten Urkunden
durch die Klägerin und ihren Ehemann gewährt hat, einer-
seits zur Ablösung der Forderung des Bierdepothalters
Haase im Betrage von 5000 Fr., andrerseits zur Vornahme
von Reparaturen und Verbesserungen im Cafe Windsor,
sowie zur Deckung anderer den Betrieb dieser Wirtschaft
betreffender Auslagen bestimmt waren. Für die Ent-
scheidung der Frage, ob jene Darlehn den Ehegatten
~randtner, oder aber nur dem Ehemann gewährt wurden,
Ist daher wesentlich, in wessen Namen und auf wessen
der Zivilkammern. N° 49.
243
Rechnung das·Cafe Windsor betrieben wurde, und gegen-
über wem die Forderung des Haase bestand.
Was zunächst diesen letztem Punkt betrifft, so ergibt
sich aus den Akten, dass die Ehegatten Brandtner nach
innen und aussen in Güterverbindung lebten, und dass
die Forderung des Haase ausschliesslich gegenüber dem
Ehe man n der Klägerin bestand .. Insoweit also der
von der Beklagten gewährte Kredit zur Ablösung des
Haase'schen Guthabens bestimm!: war, handelte es sich
für die Klägerin in der Tat um die Eingehung einer « Ver-
pflichtung zu Gunsten des Ehemanns », da die Klägerin
keine Gefahr lief, von Haase in Anspruch genommen zu
werden. Insoweit aber das Geld für die zukünftigen Be-
dürfnisse des Wirtschaftsbetriebs im Cafe Windsor be-
stimmt war, fällt in Betracht, dass dieses Cafe ausschliess-
Hch auf Rechnung des Ehemanns betrieben wurde. Er
war es, der nach aussen als Inhaber, und zwar als Allein-
inhaber der Wirtschaft auftrat; er war es insbesondere.
auf dessen Namen das Geschäft im Handelsregister einge-
tragen, das Wirtschaftspatent ausgestellt und der Pacht-
vertrag mit dem Eigentümer der Wirtschaftslokalitäten
abgeschlossen worden war; in sei n e m Namen wurde
inseriert und auf sei n e n Namen lauteten alle Fakturen,
speziell auch gerade diejenigen der Beklagten; mit ihm
pflegte die Beklagte zu unterhandeln und zu korrespon-
dieren; ihm hat sie die Darlehnsvaluta ausgezahlt;
e I' hatte für die Amortisation der Schuld mittels « Auf-
schlägen) zum Preise für jeden bezogenen Hektoliter
Bier zu sorgen, und ihn hat die Klägerin auch tatsächlich
in erster Linie für die ungenügende Amortisierung der
Darlehnsschuld, sowie für den Bruch der Bierbezugsver-
pflichtung verantwortlich gemacht, während sie auf die
Klägerin erst griff, als sich herausstellte, dass beim
Ehemann ein Verlust drohte.
3. -. Gegenüber . diesen Momenten, die alle darauf
hindeuten, dass der Wirtschaftsbetrieb ausschliessHch
214
EntsCheidungen
auf Rechnung des Ehemanns der Klägerin ging, kann der
Umstand, dass die Buchauszüge der Beklagten auf den
Namen beider Ehegatten lauteten, nicht als wesentlich in
Betracht fallen. Vielmehr erscheint die Art und Weise
der Buchung von Seiten der Beklagten lediglich als eine
Konsequenz davon, dass die Beklagte sich die Mitunter-
schrift der KIägerin ausbedungen hatte. Dies hatte sie
ab~r n~ch dem ~.sagten .nicht deshalb getan, weil die
KIagerm etwa Mltmhaberm des Cafe Windsor gewesen
oder auch nur von der Beklagten als Mitinhaberin be-
tr~chtet worden 'Yäre, sondern, wie die Beklagte in einem
bel den Akten hegenden Schreiben an ihren Anwalt
betonte, weil sie überhaupt gegenüber allen ihren Kunden
sofern sie ~erheirat~t sind, den Grundsatz befolgt, di;
Ehefrau mItunterzeichnen zu lassen. Nicht nur spricht
also. das Verhalten der Beklagten nicht gegen den Inter-
zesslOnscharakter der von der Klägerin neben ihrem
~hemann ei~gegangenen Verpflichtung, sondern es spricht
Im ~gentell da für; denn die Einholung der Unter-
schnft der Klägerin erscheint danach in der Tat als eine
d~r Einholun~ der Unterschrift eines Bürgen analoge
SIe her hel t s massnahme. Gerade hiefür bedurfte es
aber nach Art. 177 Abs. 3 ZGB der Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde.
4. -
Aus den vorstehenden Ausführungen in Verbin-
dung mit denjenigen des 15ereits erwähnten Urteils in
BGE 41 II N° 81 (vergl. auch 42 II No 51) ergibt sich
ohne weiteres die Aberkennung der von der Beklagten
gegen die Klägerin in Betreibung gesetzten Darlehnsforde-
r~ngen, und zwar die voll s t ä n d i g e Aberkennung
dIeser Ford~rungen, insoweit sie aus dem Hauptvertrag
vom 24. JulI und dem ({ Nachtrag >) vom 28. Oktober 1913
abgeleitet werden, -
womit also insbesondere auch das
in der Berufungserklärung sub b) gestellte Eventual-
begehren erledigt ist. Was die Eventual beg r ü n dun g
des Hau p t begehrens betrifft (Schadenersatz wegen
Bruchs des Bierlieferungsvertrags, insbesondere durch
der Zivilkammern. N° 49.
24.,
die Klägerin persönlich in einem nach dem Zusammen-
bruch ihres Mannes übernommenen a n der n Cafe),'so
ist das Bundesgericht an die Feststellung des kantonalen
Richters, dass diese Schadenersatzforderung von der
Beklagten nicht rechtzeitig geltend gemacht worden sei,
gebunden; denn es handelt sich dabei nicht nur um eine
andere rechtliche Würdigung rechtzeitig behaupteter
Tatsachen, sondern um eine neue tatsächliche Substan-
züerung des streitigen Anspruchs als eines solChen aus
dem Bruch der Bierbezugsverpflichtung, insbesondere von
Seiten der Klägerin persönlich, im Gegensatz zu der allein
rechtzeitig substanziierten Darlehnsforderung. Es kann
deshalb hier unerörtert bleiben, ob nicht für den Entscheid
über eine betreibungsrechtliche Aberkennungsklage grund-
sätzlich nur der Bestand oder Nichtbestand der in
B e t r e i b u n g g e set z t e n F 0 r der u n g mass-
gebend und daher die nachträgliche Geltendmachung
eines andern als des im Zahlungsbefehl und im Rechts-
ötlnungsbegehren angegebenen oder angedeuteten For-
derungsgrundes unzulässig sei.
5. -
Das Subeventualbegehren der Beklagten, die Klage
sei ~enigstens für einen Betrag von 800 Fr. abzuweisen,
weil dieser Betrag einen der Klägerin persönlich gewährten
Zuschuss darstelle, kann ebenfalls nicht gutgeheissen
werden. Denn aus den Akten ergibt sich nicht, dass der
« jährliche Zuschuss von 400 Fr. >), den die Beklagte mit
« Nachtrag » vom 24. Juli 1913 « den Eheleuten Brandtner
bewilligt >) hat, wirklich ein der Klägerin persönlich ge-
währtes Darlehn war. Die Fassung des ({ Nachtrages >)
deutet im Gegenteil darauf hin, dass es sich hiebei um
eine einfache Erhöhung des laut Hauptvertrag scheinbar
beiden Ehegatten, in Wirklichkeit aber nur dem Ehemann
unter Mitverpflichtung der K1ägerin gewährten Darlehns
von 6000 Fr. handelte, weshalb denn auch später die
vierteljährlichen« Zuschüsse >} von 100 Fr. genau gleich
gebucht wurden, wie jene 6000 Fr.
6. -
Ganz eventuell verlangt die Beklagte wenigstens
Entscheidungen
Abweisung der Aberkennungsklage hinsichtlich der ihr
.durch den Rechtsöffnungsentscheid vom 27. Oktober
1915 zugesprochenen K 0 s t e n. In dieser' Beziehung ist
zwar (vergl. BGE 36 11 N° 65) davon auszugehen, dass
der Zuspruch der Aberkennungsklage nicht die Bedeutung
einer Aufhebung des ergangenen RechtSöffnungsentschei-
des oder auch.nur des bezüglichen Kostendispositivs hat;
denn die im Rechtsöffnungsverfahren und die im Aber-
kennungsprozess zu entscheidenden Streitfragen decken
sich nicht; der Rechtsöffnungsrichter hat lediglich zu
prüfen, ob auf Grund der vorgelegten Urkunden die
B e t r e i b u n g fortgesetzt werden soll; der Aber-
kennungsrichter hingegen hat den B e s t a n d der
F 0 r der u n g zu prüfen und die Aberkennungsklage
selbst dan n gutzuheissen, wenn keinem Zweifel unter-
liegt, dass die Rechtsöffnung bewilligt werden musste.
Um eine « Aberkennung der Rechtsöffnungskosten) kann
es sich somit, genau genommen, überhaupt nie handeln.
Dies hindert jedoch nicht, dass die Rechtsöffnungskosten,
nachdem sie einmal zu den Betreibungskosten geschlagen
worden sind, dann auch deren weiteres Schicksal zu teilen
haben und also im Falle der Gutheissung der Aberken-
nungsklage doch vom Betreibenden zu tragen sind, weil
durch das Aberkennungsurteil dargetan ist, dass der
Aberkennungsbeklagte den Aberkennungskläger für eine
nicht existierende Forderung betrieben hat. Vergl. in
diesem Sinne : JAEGER, Note 10 zu Art. 83 {3. Auf}.
S. 220 und Konkurspraxis I S. 27), sowie, hinsichtlich
der Kosten des Urkundenprozesses nach der deutschen
ZPO : STEIN, II S. 206.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1917
bestätigt.
der Zivilkammern. :-';0 50.
50. tTrteil der II. Zivilabteilung vom 21. Juni 1917
i. S. :Konkursmasse Spiegel, Klägerin,
gegen Spiegel, Beklagte.
247
Deliktspauliana. Schenkung an Ehefrau bei starker Illiqui-
dität der Aktiven und drohender Ueberschuldung. Bereits
eingetretene Ueberschuldung bei Art. 288 SchKG nicht
nötig.
.1 .. -
Die Beklagte ist die Ehefrau des am 7. Mai 1912
in Konkurs geratenen Emil Spiegel, Inhaber eines
Abzahlungsgeschäftes in Zürich. Die Bilanz dieses Ge-
schäftes, das Spiegel gemeinsam mit seinem Schwager
S. Guttenberg betrieb, ergab auf Ende 1910 ein Aktiv-
saldo von 54,631 Fr. 80 Cts., wobei aber unter den
Aktiven die « Guthaben an Kundschaft)} mit ca. 37,000
Franken, so,vie die ({ Wechselforderungen)} mit ca. 8000
Franken voll eingesetzt waren. Die Bilanz pro 31. De-
zember 1911, in welcher die « Guthaben an Kundschaft »
mit zusammen über 40,000 Fr. wieder voll eingesetzt
waren, ergab nur noch einen Aktivenüberschuss von
25,439 Fr. 25 Cts. Inzwischen hatte Spiegel am 20. Juli
ein durch Bijouteriewaren (goldene Uhren, Uhrenketten,
Fingerringe, Edelsteine) im Werte von ca. 9900 Fr.
pfandversichertes Guthaben an die Fir~a Goldbaum
& Bernheim im Betrage von 9000 Fr. schenkungsweise
der Beklagten abgetreten und ihr die Bijouteriewaren
übergeben, . damit die Beklagte, wie diese sich selber
ausdrückte, « etwas habe, das den Kindern zukommen
soll. »
Am 10. November 1911 wurden jene Bijouteriewaren
zur Sicherung einer dem Ehemann Spiegel gegenüber
bestehenden Forderung des Rechtsanwaltes Dr. Thalberg
in Zürich weiterverpfandet.
Anfangs 1912 machte Spiegel seinen Gläubigern eine
Nachlassofferte; wonach er ihnen 25 % ihrer Forderungen
bezahlt hätte. Bei diesem Anlass 'wurden die Guthaben
AS 43 III -
1917
18