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236 E~tscheidungen Ia constitution du gage. Or ces circonstances particu- lieres ne peuvent influer sur la validite des paiements qui leur sont anterieurs et, bien loin que ce fussent les paiements, c'etait leur cessation qui etait de nature a eveiller la mefiance de Ia Maison du Peuple. Iln'est donc nullement etabIi qu'en les acceptant elle ait su ou du savoir qu'elle etait favorisee au detriment des autre: creanciers de la Societe. Par ces motifs, le Tribunal federal pro no n ce: Le recours est partiellement admis et l'arrt!t attaque est reforme en ce sens que la demande de modification de l'etat de collocation relativement au droit de gage revelldique est ecartee. Pour le surplus le recours est ecarte. En consequence la Societe de la Maison du Peuple doit etre admise au passif de la faillite J. Lippetz & Oe comme creanciere de Ve classe pour 20,820 fr. avec interets de droit du 20 novembre 1914 au 12 avril 1915.
49. 17rteil d.er II. Zivila.bteUung vom 91. Juni 1917
i. S. ltochelbrä.u München gegen Brand.tner •. Anwendnngsfall des Art. 177 Abs. 3 ZGB : Mitunterzeichnung eines Darlehnsvertrages durch die Ehefrau, während die Darlehnsvaluta für die Bedürfnisse des vom Ehemann unter blosser Mithülfe der Frau betriebenen Geschäfts bestimmt ist. Zulässigkeit der Geltendmachung eines neuen Forderungs- grundes im Aberkennungsprozess ? Nebenfolge der Gutheissung einer Aberkennungsklage : Rechts- ötJnungskosten zu Lasten des Aberkennungsbeklagten trotz gegenteiliger Kostenverlegung im Rechtsöffnungsentscheid. A. - Der Ehemann der Klägerin war Inhaber des Ca fe Windsor in Zürich, das er mit Hülfe der Klägerin der Zivilkammern. X' 40. betrieb, wobei aber die Leitung in Händen des Ehemanns war. Er schuldete dem Bierdepothalter Haase, von dem er bisher das erforderliche Bier bezogen hatte, 5000 Fr. Behufs Ablösung dieser Schuld und der damit in Zusam- menhang stehenden Bierbezugsverpflichtung, sowie um sich das für einige Reparaturen und Renovationen nötige Geld zu verschaffen, trat er mit der Beklagten in Verbin- -dung. Am 24. Juli 1913 unterzeichneten einerseits die Beklagte, andrerseits der Ehemann der Klägerin und auf besonderes Verlangen der Beklagten auch die Klägerin einen (l Darlehn- und Bierbezugsvertrag )}, der folgende hier in Betracht kommenden Bestimmungen enthielt; « § 1. Kochelbräu München A.-G., in München, ge- » währt Herrn und Frau Willy Brandtner ein bares )} Darlehen von 6000 Fr. (sechstausend Franken) gegen » eine jährliche Verzinsung mit 4 vom Hundert, zahlbar » in vierteljährlichen Raten, jeweils am Quartalsersten. » Als Sicherheit für dieses Darlehen übergeben Herr » und Frau Willy Brandtner der Kochelbräu München » A.-G. einen Stichakzept. )} Bis zur gänzlichen Rückzahlung des Darlehens nebst » Zinsen verpflichten sich die Brandtner'schen Eheleute »in den von ihnen gepachteten Restaurationsräumen »des (l eafe Windsor» Münchner-Kochelbräu zu ver- » schenken oder verschenken zu lassen. Sollte der Betrieb » durch einen Pächter oder Unterpächter ausgeführt .» werden, so haben die Brandtner'schen Eheleute dafür » su sorgen, dass diese das Bier von Kochelbräu München !) A.-G. bezw. deren Depot in Zürich unter den verein- » barten Bedingungen beziehen und im genannten Cafe » zum Ausschank bringen, bis zur Auszahlung des Dar- » lehens. )} § 2. Die Rückzahlung des in § 1 erwähnten Darlehens )} geschieht in der Weise, dass die Eheleute Brandtner für » jeden bezogenen HI. Kochelbräu einen Aufschlag von » 2 Fr. auf die Dauer eines Jahres vom Tage des Vertrags- » abschlusses an gerechnet, bezahlen. Nach Ablauf eines 238 Entscheidungen
j) Jahres erhöht sich der Aufschlag auf 3 Fr. pro Hecto. » Die Berechnung des Aufschlags erfolgt jeweils mit der » Berechnung des Bieres und hat die Bezahlung des Auf- » schlags mit der Bezahlung der Bierrechnung zu erfolgen. » § 5. Kochelbräu München A.-G. ist berechtigt, den » jeweiligen Darlehensrest nebst Zinsen zurück zu ver- » langen: »1. wenn die Eheleute Brandtner die vereinbarte » ~ückzahIung des Darlehens nebst Zinsen nicht pünkt- » hch vornehmen, oder die Bierrechnungen nicht pünkt- » lieh bezahlt werden ; »2. wenn die Bierbezugsverpflichtung verletzt, oder » aus irgend einem Grund der Bierbezug eingestellt, oder » unterbrochen wird. » Noch unter dem gleichen Datum (24. Juli 1913) wurde diesem Vertrag folgender « Nachtrag » beigefügt: «Koche1bräu A.-G. München gewährt den Eheleuten )} Brandtner einen jährlichen Zuschuss von 400 Fr. )} zahlbar in % jährlichen Raten, derselbe kann nach » einem Jahr erhöht werden, die Summe richtet sich » nach dem Bierverbrauch. » Am 28. Oktober unterzeichneten die Beklagte, der Ehemann der Klägerin und diese selbst einen weitem « Nachtrag », dessen § 1 bestimmte: «Die Eheleute Willy und Klara Brandtner, Pächter » des Grand Cafe Windsor in Zürich, bekennen hiermit »von Kochelbräu München A.-G. ein weiteres Darlehen » von 4000 Fr. in Worten: Viertausend Francs - erhalten »zu haben. Dieses Darlehen ist ebenfalls mit 4% jährlich » zu verzinsen; die Zinsen sind in vierteljährlichen Raten, » jeweils am Quartalsersten zahlbar. »Die Eheleute· Brandtner übergeben auch für dieses » Darlehen ein Sichtakzept, welches von Vierteljahr zu »Vierteljahr unter Berücksichtigung der erfolgten Ab- » zahlung und angefallenen Zinsen zu erneuern ist. » Die im Hauptvertrag und im zweiten « Nachtrag. der Zi" ) vom 28. Oktober 1913 abgeleitet werden, - womit also insbesondere auch das in der Berufungserklärung sub b) gestellte Eventual- begehren erledigt ist. Was die Eventual beg r ü n dun g des Hau p t begehrens betrifft (Schadenersatz wegen Bruchs des Bierlieferungsvertrags, insbesondere durch der Zivilkammern. N° 49. 24., die Klägerin persönlich in einem nach dem Zusammen- bruch ihres Mannes übernommenen a n der n Cafe),'so ist das Bundesgericht an die Feststellung des kantonalen Richters, dass diese Schadenersatzforderung von der Beklagten nicht rechtzeitig geltend gemacht worden sei, gebunden ; denn es handelt sich dabei nicht nur um eine andere rechtliche Würdigung rechtzeitig behaupteter Tatsachen, sondern um eine neue tatsächliche Substan- züerung des streitigen Anspruchs als eines solChen aus dem Bruch der Bierbezugsverpflichtung, insbesondere von Seiten der Klägerin persönlich, im Gegensatz zu der allein rechtzeitig substanziierten Darlehnsforderung. Es kann deshalb hier unerörtert bleiben, ob nicht für den Entscheid über eine betreibungsrechtliche Aberkennungsklage grund- sätzlich nur der Bestand oder Nichtbestand der in B e t r e i b u n g g e set z t e n F 0 r der u n g mass- gebend und daher die nachträgliche Geltendmachung eines andern als des im Zahlungsbefehl und im Rechts- ötlnungsbegehren angegebenen oder angedeuteten For- derungsgrundes unzulässig sei.
5. - Das Subeventualbegehren der Beklagten, die Klage sei ~enigstens für einen Betrag von 800 Fr. abzuweisen, weil dieser Betrag einen der Klägerin persönlich gewährten Zuschuss darstelle, kann ebenfalls nicht gutgeheissen werden. Denn aus den Akten ergibt sich nicht, dass der « jährliche Zuschuss von 400 Fr. >), den die Beklagte mit « Nachtrag » vom 24. Juli 1913 « den Eheleuten Brandtner bewilligt >) hat, wirklich ein der Klägerin persönlich ge- währtes Darlehn war. Die Fassung des ({ Nachtrages >) deutet im Gegenteil darauf hin, dass es sich hiebei um eine einfache Erhöhung des laut Hauptvertrag scheinbar beiden Ehegatten, in Wirklichkeit aber nur dem Ehemann unter Mitverpflichtung der K1ägerin gewährten Darlehns von 6000 Fr. handelte, weshalb denn auch später die vierteljährlichen« Zuschüsse >} von 100 Fr. genau gleich gebucht wurden, wie jene 6000 Fr.
6. - Ganz eventuell verlangt die Beklagte wenigstens Entscheidungen Abweisung der Aberkennungsklage hinsichtlich der ihr .durch den Rechtsöffnungsentscheid vom 27. Oktober 1915 zugesprochenen K 0 s t e n. In dieser' Beziehung ist zwar (vergl. BGE 36 11 N° 65) davon auszugehen, dass der Zuspruch der Aberkennungsklage nicht die Bedeutung einer Aufhebung des ergangenen RechtSöffnungsentschei- des oder auch.nur des bezüglichen Kostendispositivs hat; denn die im Rechtsöffnungsverfahren und die im Aber- kennungsprozess zu entscheidenden Streitfragen decken sich nicht; der Rechtsöffnungsrichter hat lediglich zu prüfen, ob auf Grund der vorgelegten Urkunden die B e t r e i b u n g fortgesetzt werden soll; der Aber- kennungsrichter hingegen hat den B e s t a n d der F 0 r der u n g zu prüfen und die Aberkennungsklage selbst dan n gutzuheissen, wenn keinem Zweifel unter- liegt, dass die Rechtsöffnung bewilligt werden musste. Um eine « Aberkennung der Rechtsöffnungskosten ) kann es sich somit, genau genommen, überhaupt nie handeln. Dies hindert jedoch nicht, dass die Rechtsöffnungskosten, nachdem sie einmal zu den Betreibungskosten geschlagen worden sind, dann auch deren weiteres Schicksal zu teilen haben und also im Falle der Gutheissung der Aberken- nungsklage doch vom Betreibenden zu tragen sind, weil durch das Aberkennungsurteil dargetan ist, dass der Aberkennungsbeklagte den Aberkennungskläger für eine nicht existierende Forderung betrieben hat. Vergl. in diesem Sinne : JAEGER, Note 10 zu Art. 83 {3. Auf}. S. 220 und Konkurspraxis I S. 27), sowie, hinsichtlich der Kosten des Urkundenprozesses nach der deutschen ZPO : STEIN, II S. 206. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1917 bestätigt. der Zivilkammern. :-';0 50.
50. tTrteil der II. Zivilabteilung vom 21. Juni 1917
i. S. :Konkursmasse Spiegel, Klägerin, gegen Spiegel, Beklagte. 247 Deliktspauliana. Schenkung an Ehefrau bei starker Illiqui- dität der Aktiven und drohender Ueberschuldung. Bereits eingetretene Ueberschuldung bei Art. 288 SchKG nicht nötig. .1 .. - Die Beklagte ist die Ehefrau des am 7. Mai 1912 in Konkurs geratenen Emil Spiegel, Inhaber eines Abzahlungsgeschäftes in Zürich. Die Bilanz dieses Ge- schäftes, das Spiegel gemeinsam mit seinem Schwager S. Guttenberg betrieb, ergab auf Ende 1910 ein Aktiv- saldo von 54,631 Fr. 80 Cts., wobei aber unter den Aktiven die « Guthaben an Kundschaft )} mit ca. 37,000 Franken, so,vie die ({ Wechselforderungen )} mit ca. 8000 Franken voll eingesetzt waren. Die Bilanz pro 31. De- zember 1911, in welcher die « Guthaben an Kundschaft » mit zusammen über 40,000 Fr. wieder voll eingesetzt waren, ergab nur noch einen Aktivenüberschuss von 25,439 Fr. 25 Cts. Inzwischen hatte Spiegel am 20. Juli ein durch Bijouteriewaren (goldene Uhren, Uhrenketten, Fingerringe, Edelsteine) im Werte von ca. 9900 Fr. pfandversichertes Guthaben an die Fir~a Goldbaum & Bernheim im Betrage von 9000 Fr. schenkungsweise der Beklagten abgetreten und ihr die Bijouteriewaren übergeben, . damit die Beklagte, wie diese sich selber ausdrückte, « etwas habe, das den Kindern zukommen soll. » Am 10. November 1911 wurden jene Bijouteriewaren zur Sicherung einer dem Ehemann Spiegel gegenüber bestehenden Forderung des Rechtsanwaltes Dr. Thalberg in Zürich weiterverpfandet. Anfangs 1912 machte Spiegel seinen Gläubigern eine Nachlassofferte; wonach er ihnen 25 % ihrer Forderungen bezahlt hätte. Bei diesem Anlass 'wurden die Guthaben AS 43 III - 1917 18