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208

Staatsrecht.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

1. Auf den Rekurs des Dr. G. Amsler wird nicht ein-

getreten.

2. Die Rekurse des Jakob und David Baumann werden

abgewiesen.

IX. AUSLIEFERUNG

EXTRADITION

29. Urten vom 13. Juli 1916 i. S. Glass gegen Deutschland..

Auslieferungsvertrag mit Deutschland. Hehlerei, soforn sie

sich auf eines der in Art. 1 Ziff. 1-23 aufgeführten Vergehen

bezieht, Auslieferungsdelikt. Der Grundsatz, dass die Hand-

lung wegen deren die Auslieferung verlangt wird, sowohl

nach dem Strafrechte des ersuchenden als des ersuchten

Staates den Tatbestand eines Auslieferungsvergehens er-

füllen muss, gilt auch für den deutsch-schweizerischen Aus-

lieferungsverkehr allgemein. Ange,blich verschiedene Um-

schreibung des Hehlereibegriffs in den bei den Rechten als

Auslieferungshinderniss.

A. -

Mit Note vom 2. Juni' 1916 hat die Kaiserlich

Deutsche Gesandtschaft in Bern gestützt auf Art. 1 Ziff.

11 und Art. 9 des Auslieferungsvertrages zwischen der

Schweiz und Deutschland vom 24. Januar 1874 sowie

die früheren Verhandlungen zwischen beiden Staaten

im Falle Spring beim Bundesrat um die Auslieferung

des in Zürich wohnhaften russischen Staatsangehörigen

Bernhard Glass nachgesucht. Nach dem dem Ausliefe-

rungsbegehren beigegebenen Haftbefehl des Untersu-

chungsrichters II beim Kgl. Landgericht Köln vom 13.

November 1915 ist Glass beschuldigt, «im Winter 1911-

Auslieferung. N° 2b.

1912 zu Köln am Rhein einen Mineralwasserapparat, eine

Saftzunge, einen Manometer, eine Spindel, ein Flaschen-

spritzventil, drei Niederschraubhähne, einen Schüttelap-

parat, ein Abspritzventil, einen Flaschenspülapparat,

alles fremde, bewegliche, der Firma C. Malmendier in

Köln gehörige Sachen, im Gesamtwerte von 360 Mark,

welche der Schlosser Albert Bär in Köln, RiC?hard Wagner-

strasse 17, eingestandenermassen der Eigentümerin in der

Absicht rechtswidriger Zueignung weggenommen hatte,

von diesem Dieb weit unter Preis und Wert erworben,

also seines Vorteils wegen die von Bär gestohlenen Sachen,

von denen er wusste oder den Umständen nach annehmen

musste, dass sie von Bär, den er als nicht verfügungsbe-

rechtigten Arbeiter der Firma Malmendier kannte, mit-

telst einer strafbaren Handlung (Diebstahls) erlangt

waren, angekauft zu haben und zwar um aus der Hehle-

rei eine fortgesetzte Einkommensquelle zu machen. » In

diesen Handlungen liege das Vergehen der gewerbemäs-

sigen Hehlerei im Sinne von §§ 259 und 260 des Reichs-

strafgesetzbuches (RStG) lautend:

« § 259. Wer seines Vorteils wegen Sachen, von denen

er weiss oder den Umständen nach annehmen muss, dass

:o.ie mitte1st einer strafbaren Handlung erlangt sind, ver-

heimlicht, ankau~t, zu Pfand nimmt oder sonst an sich

bringt oder zu deren Absatze bei anderen mitwirkt, wird

als Hehler mit Gefängnis bestraft.)

« § 260. Wer die Hehlerei gewerbs- oder gewohnheits-

mässig betreibt, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren

bestraft.)

B. -

Nachdem Glass bei einer ersten Verhaftung, die

auf seine Ausschreibung im deutschen Fahndungsblatt

hin erfolgte, zunächst in die Auslieferung eingewilligt

hatte, kam er später von diesem Entschlusse wieder ab

und zog seine Zustimmung zurück. In mehreren an den

Bundesrat und das Schweiz. Justizdepartement gerichte-

ten Eingaben begründet sein Verteidiger die Einsprache

damit, dass nach Art. 1 des schweizerisch-deutschen Aus-

AS 42 1- 11H6

210

Staatsrecht.

lieferungsvertrags für die Hehlerei keine Auslieferungs-

pflicht bestehe, weil sie nicht zu den dort aufgezählten

Auslieferungsdelikten gehöre. Auch auf Grund des Ausliefe-

• rungsgesetzes von 1892 könnte die Auslieferung nicht be-

willigt werden, indem das Vergehen der Hehlerei nach dem

zürcherischen StGB wichtige, grundlegende Unterschiede

gegenüber der im deutschen RStG enthaltenen Begriffs-

bestimmung aufweise. Während nämlich nach § 259 des

letzteren Hehlerei nicht nur vorliege, wenn der Täter

gewusst habe, dass die Sache mitte1st einer strafbaren

Handlung erlangt sei, sondern auch schon, wenn er dies

nach den Umständen habe annehmen müssen, verlange

das zürcherische StGB dazu unter allen Umständen

das Wissen des Täters. Wissen und Wissenmüssen seien

also hier durchaus nicht gleichgestellt. Fasse das RStG

demnach den Begriff der Hehlerei bedeutend weiter als

das zürcherische, so fehle es aber an dem in Art. 3

Abs. 1 des Auslieferungsgesetzes aufgestellten Erforder-

nis, dass die Handlung, derentwegen die Auslieferung

begehrt werde, sowohl nach dem Rechte des ersu-

chenden Staates als nach demjenigen des Zufluchtsortes

strafbar sei. Ein Wissen des Glass um die Diebstähle des

Bär erscheine nach den tatsächlichen Verhältnissen als

völlig ausgeschlossen (was näher ausgeführt wird). Bei den

in der Note der Deutschen Gesandtschaft erwähnten

Unterhandlungen von 1888 habe es sich offenbar um das

Vergehen der Begünstigung nach § 257 des RStG ge-

handelt. Deutschland habe sich damals anfänglich mit

Recht geweigert, dem schweizerischen Auslieferungsbe-

gehren zu entsprechen. Wenn es dann, wohl mehr gefällig-

keitshalber denn aus rechtlichen Gründen nachgegeben

habe, so sei das vom Standpunkte gewissenhafter Rechts-

anwendung aus nur bedauerlich. Denn es habe zu der

rechtlich unhaltbaren Interpretation geführt, dass jede

Art der Teilnahme in Art. 1 des Auslieferungsvertrage&

eingeschlossen. sei. Das Bedenkliche dabei sei gewesen, dass

man in jenem Fall als Teilnahme die Begünstigung des

Auslieferung. N° 29.

211

§ 257 des RStG selbst dann aufgefasst habe, wenn sie

nicht vor der Tat zugesichert gewesen sei. Diese Hand-

habung des Vertrages sei offenbar falsch gewesen und

habe einen direkten Verstoss gegen § 257 Abs. 3 RStG

bedeutet. Die im BBl1889 II S. 769 Ziffer 5 niedergelegte

Interpretation sei daher revisionsbedürftig. Wef>entlic~

erscheine indessen, das~ heute das Vergehen der Hehlerel

in Frage stehe, währen:d damals das Auslieferungsbegeh-

ren sich auf Begünstigung bezogen habe. Diese beiden

Vergehen seien keineswegs identisch. Die Hehlerei werde

von Gesetz. Wissenschaft und Rechtsprechung als durch-

aus selbständiges Vergehen behandelt und zwar so-

wohl in Deutschland als im Kanton Zürich. Sie könne

daher keinesfalls in Art. 1 des Auslieferungsvertra-

ges einbezogen werden. Dazu komme. dass die Auslie-

ferung unter den gegenwärtigen Umständen eine grau-

same Härte bedeuten würde. die in keinem Verhältni:s zu

der Schwere des angeblichen Vergehens stehe. Da nämlich

Glass russischer Staatsangehöriger sei und da der unbe-

waffnete Landsturm ersten Aufgebots, zu dem er gehöre,

von Russland bereits zu den Waffen gerufen worden sei~

würde er im Falle der Auslieferung Gefahr laufen, von

Deutschland als wehrfähiger Feind behandelt und im

günstigsten Falle für die ganze, Dauer des Krieges ~n

einem Konzentrationslager internIert zu werden, was fur

seine und seiner Familie Existenz die schwersten Folgen

hätte. Eventuell empfehle es sich daher, die Auslieferung

wenigstens zur Zeit, solange der Krieg dauere, abzulehnen.

Glass denke nicht darall, sich durch die Flucht einer

späteren Strafverfolgung zu entziehen; er w~re even-

tuell bereit, eine in seiner Macht liegende KautIon aufzu-

bringen.

.

.

C. -

Am 29. Juni 1916 hat darauf das SchweIZ. JustlZ-

departement die Akten gemäss Art. 23 des Auslieferungs-

gesetzes dem Bundesgericht zum Entscheide ~ermittelt

und ein Gutachten der Bundesanwaltschaft beIgelegt, das

dahin schliesst, dass die Auslieferung zu bewilligen sei.

212

Staatsrecht.

Das Bundesgericht zieht

in Erwägung:

1. -

Nach Art. 1 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen

Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 erstreckt

sich die Auslieferungspflicht grundsätzlich auf alle Per-

sonen, welche von den Behörden eines Vertragsstaates

wegen einer der in den nachstehenden Zifferu 1-23 ebenda

aufgezählten Handlungen als « Urheber, Täter oder T e i I-

n eh m er» verurteilt, in Anklagezustand versetzt oder

zur gerichtlichen Untersuchung gezogen sind und sich im

Gebiete des andern Staates aufhalten. Da das Vergehen

der Hehlerei in der fraglichen Liste der Auslieferungsde-

likte 11 ich t aufgeführt ist, kann es sich demnach nur

fragen, ob nicht die AusJieferung im vorliegenden Falle

dennoch deshalb begehrt werden könne, weil es unter den

Begriff der Teilnahme an dem vorangegangenen Vergehen

des Diebstahls, der seinerseits unbestritten Auslieferungs-

~ delikt ist, falle.

Wäre diese Frage auf Grund des alten gemeinen Straf-

recht:. zu beurteilen, so mUsste sie ohne weiteres bejaht

werden. Denn nach der in diesem hergebrachten Theori~

umfasste der Teilnahmebegriff allgemein auch den dem

Täter n ach vollendeter Tat wissentlich geleisteten Bei-

stand, die sog. Begünstigung, wobei man unter Begünsti-

gung sowohl die Teilnahme an den Vorteilen der Tat, als

die Unterstützung des Täters liinsichtlich der Erlangung

oder des Genusses dieser Vorteile als auch Handlungen,

die darauf gerichtet waren, den Täter der Bestrafung zu

entziehen, also sowohl die sog. persönliche oder sachliche

Begünstigung als die eigentliche Sachhehlerei (Partiererei)

im Sinne des heute geltenden deutschen Strafrechts ver-

stand (vergl. BELING in der Vergleichenden Darstelluug

de~deutschen und ausländischen Strafrechts Bes. Teil, VII.

Band S.l fi.). Von die~er AufIa~sung ausgehend hat auch

lloch der französische Code penal von 1810 die Materie

geregelt, indem er in den Art. 59, 61 und 62 ... owohl den

Auslieferung. No 29.

213

sog. recel de personnes -

eine besondere Art der Perso-

nenbegünstigung - als den recel de choses, die Sachhehle-

rei als Formen der complicite erklärt und der für die

Vortat geltenden Strafandrohung unterstellt hat. Ebenso

haben sich auf diesen Boden eine Anzahl älterer schwei-

zerischer Kantonalstrafge~tze, so das aargauische, ber-

nische, schaffha usische, a ppenzell-a usserrhodische vo n

1859, graubündnerische von 1851, das frühere neuenbur-

gbche von 1855 und das Bundessbafrecht von 1853 (Art.

18,23 ff.) gestellt. Unter dem Einfluss der neueren Straf-

rechtslehre, die -

und zwar auch in Frankreich (vergl.

CHAUVEAU und FAUSTIN HELlE, Theorie du Code penal

5. Aufl. S. 424 N0 284, S. 427, S. 433 N° 290; GARRAUD,

Traite du Droit plmal fran'tais 2. Auf I. S. 672 N° 681,

S. 679 N° 683) -

den Begriff der « nachfolger..den Teil-

nahme)} als etwas logisch Widersinniges und Unmögliches

verwarf, hat sich dann aber beinahe überall eine 'Vand-

lung in dem Sinne vollzogen, dass wenigstens der Tat-

bestand der Hehlerei VOll dem der Begünstigung losge-

trennt und zu einem selbständigen Delikt erhoben wurde.

Und zwar ist diese Tendenz nicht nur in den neueren

deutschen Landesrechten, sondern auch in der schwei-

zerischen Kantonalgesetzgebung zum Durchbruch ge-

kommen, sodass zur Zeit des Abschlusses des Ausliefe-

rungsvertrages mit Deutschland von den 21 Kantonen,

die damals ein kodifiziertes Strafrecht besassen, nur noch

sechs die Hehlerei als Teilnahmeform, alle übrigel; dagegen

als selbständiges Vergehen behandelten. Heute sind e~

deren nur noch vier, Aargau. Beru, Schwyz und Schaff-

hausen, die die alte Regelung beibehalten haben. (Verg!.

BELlNG, a. a. O. S. 95 ff.). In dem zur Zeit noch geltenden

deutschen RStG von 1871 hat die nämliche Strömung

sogar dazu geführt, dass neben der Sachhehlerei auch die

Begünstigung, für die in der Schweiz heute noch die

weitaus überwiegende Zahl der Strafgesetze (neunzehn

von vierundzwanzig, vergI. STOOSS, Grundzüge Bd. I S.

239 ff.) an der Auffassung als einer biossen Teinahmeform

214

Staatsrecht.

festhalten, aus diesem Zusammenhang losgelöst und in

den §§ 257 und 258 als selbständiges Vergehen ausgestal-

tet wurde. (Dasselbe gilt für Oesterreich, wo schon die

• theresianische Gesetzgebung des Jahres 1768 diese Ver-

selbständigungvollzog, ur:.d für Italien, wo das sardinische

Strafgesetz von 1859 zunächst die Hehlerei und das zur

Zeit geltende Gesetz nunmehr auch die Begünstigullg als

selbständiges Vergeheu in den besondern Teil eingestellt

haben.) Eine Ausnahme macht das deutsche RStG nur

da, wo die Beistandsleistung dem Vortäter schon vor

Begehung der Tat zugesichert worden war, indem· sie

dann nach § 267 Abs. 3 als Beihilfe bestraft werden soll.

Dementsprechend hat denn auch Deutschland noch im

Jahre 1884 dem Ersuchen der Schweiz um Auslieferung

der vom luzernischen OQergericht wegen Begünstigung

eines Mordversuchs verurteilten Aloysia Kaufmann durch-

aus folgerichtig entgegengehalten, dass die Begünstigung,

weil in der Verbrechensliste des Auslieferungsvertrage&

nicht aufgeführt, nur dann als Auslieferungsvergehen

angesehen werden könne, wenn sie sich einerseits auf ein

Vergehen, das selb&t Auslieferuugsvergehen sei, beziehe,

andererseits schon vor der Tat zugesagt gewesen;.,ei, da

sie nur unter der letzteren Voraussetzung nach deutschem

Recht als Teilnahme am Vorvergehen erscheine (vergl.

Geschäftsbericht des Bundesrats für 1884, BBI 1885 II

S. 710 N° 11). Nun ist aber im Jahre 1888 an lässlich des

im heutigen Auslieferungsbegenren erwähnten Falles der

Eheleute Spring eine entscheidende Aenderung in der

deutsch-schweizerischen Auslieferungspraxi~ eingetreten.

Auch hier haUe Deutschland, wie au!> der Darstellung im

Geschäftsbericht des Bundesrats für 1888 (BBI 1889 II

S. 769 N° 5) hervorgeht, zunächst an der vorstehend er-

wähnten einschränkenden Auslegung des Auslieferungs-

vertrages festgehalten und demgemäss die Auslieferung

der Ehefrau Spring (wegen Begünstigung des Von ihrem

Ehemanne begangenen Diebstahls) davon abhängig ma-

chen wollen, dass es sich um eine vor begangener Tat ver-

Auslieferung. N° 29.

eillbarte Beistandsleistung handle. « Obschon der Ehe-

frau Spring }), so fährt der Bericht des Bundesrats fort,

« eine Begünstigung in diesem Sinne nicht nachgewie;"en

werden konnte, erachteten wir dennoch das Auslieferungs-

begehren auch gegenüber dieser Person für vertragsmässig

begründet, indem der Auslieferungsvertrag in Art. 1 j e d e

Art v 0 H T eil nah m ein sie h s chI i e s s t und

eine so enge Begrenzung der Auslieferungspflicht auf die

vor Verübung des Verbrechens zugesicherte Begünstigung

bis anhin nicht üblich gewesen war. Die Auslieferung

wurde hierauf von den deutschen Behörden bewilligt, mit

der Begründung, das;", nachdem von Seiten der Schweiz

die Gegenseitigkeit als verbürgt erscheine, kein Bedenken

obwalte, das Wort Teilnehmer in Art. 1 des

Vertrages in diesem weiteren Sinn zu

ver s t ehe n». In den danach bei Anlass dieses Falles

von den beiderseitigen Regierungen abgegebenen Er-

klärungen muss, wie das Bundesgericht bereits in dem

Urteile in Sachen Schuette vom 14. Juni 1912 (AS 38 I

S. 170 ft. Erw. 3) unter einlässlicher Begründung, auf die

hier zu verweisen ist, ausgeführt hat, eine authentische

Interpretation VOll Art. 1 Abs. 1 des Auslieferungsver-

trages erblickt werden, die als solche gleich einer eigentli-

chen Vertragsänderung oder einer auf dem Wege der G~­

genrechtserklärung nach Art. 1 Abs. 4 des Auslieferungs ge-

setzes von 1892 vereinbarten Ausdehnung des Kreises der

vertraglichen Auslieterungsdelikte für den Auslieferungs-

richter ohne weiteres verbindlich und daher auf ihre mate-

rielle Richtigkeit nicht nachzuprüfen ist. Es kann deshalb

auf die Kritik, welche der Verteidiger des Auszuliefernden

Glass an ihr übt, weil rechtlich unbehelflich, nicht einge-

treten werden.

Erscheint demnach die Begünstigung, sofern sie sich auf

eine der in Art. 1 Zift. 1-23 des Vertrages erwähnten straf-

baren Handlungen bezieht, auch ihrerseits unter dem Ge-

sichtspunkte einer Teilnahmehandlung im Sinne von

Abs. 1 ebenda als Auslieferungsdelikt, so muss das näm-

216

Staatsrecht.

liehe aber folgerichtig auch für das hier in Frage stehende

Vergehen der Sachhehlerei angenommen werden. Freilich

kann nach der letzteren Richtung nicht etwa als Prä-

judiz. gelten, dass die Auslieferung wegen dieses Verge-

hens In drei früheren Fällen (AS 11 S. 324 ff., 13 S. 457 ff.,

32 I S. 344 ff.) vom Bundesgericht gegenüber Frankreich

und Italien bewilligt worden ist, da in dem ersten dieser

Fälle (Bernard) die Anschuldigung trotz des an sich vor:"

liegen~en hehlerischen Charakters der Handlung lediglich

auf TeIlnahme an einem Diebstahl im Sinne von Art. 401

und 59 des Code penallautete, im zweiten (packe) darauf

abgestellt wurde, dass sowohl das französische Strafgesetz

als dasjenige des Zufluchtskantol1S Basel-Stadt die Hehle-

rei als eine Art der Teilnahme betrachteten und überdie~

über deren Behandlung als Auslieferungsvergehen zwi-

s~hen dem Bundesrat und der französischen Regierullg

eme Gegenrechtserklärung ausgewechselt worden sei, und

im dritter. (Gianuzzi) gegenüber Italien die snezielle Art

in der der italienisch-schweizerische Vertrag die Ausliefe~

rungspflicht wegen Teilnahme und Mitschuld umschreibt

in Verbindung mit aus dem Rechtszustand zur Zeit de~

Vertragsab~cblusse~ abgeleiteten Erwägungen massge""\

bend war. Ebensowenig kann der Umbtand entscheidend

in Betracht fallen, dass eine solche Auslieferung schon

1885 durch den Bundesrat an Württemberg stattgefunden

hat (vergl. Geschäftsbericht fü!" 1885 BBl1886 II S. 975

N° 10), weil der zitierte Bericht keine Anhaltspunkte

dafür gibt, dass die Rechtsauffassung, VOll der der Bun-

desrat damals aUbging, nämlich dass « die Hehlerei ohne

~weifel als eine durch den Auslieferungsvertrag mitum-

fasste Form der Teilnahme erscheine I), auch von den

deutschen Behörden geteilt oder gar darüber von ihnen

irgendwe1che verbindliche Erklärung abgegeben werden

sei und dem Auslieferungsbegehren auch ohne Bestehen

einer eigentlichen Pflicht dazu stattgegeben werden

konnte. Wohl aber lässt sich dafür geltend machen. die

oben angeführte geschichtliche Entwicklung, nach der die

Auslieferung. N° 2!~.

217

Hehlerei ursprünglich allgemein als eine blosse Form der

Begünstigung betrachtet wurde und die auch heute noch

im fr"anzösischen Code penal und einzelnen kantonalen

Strafgesetzen fortwirkt, sowie der enge innere Zusammen-

hang, der trotz der heute üblichen formell selbständigen

Regelung zwischen beiden Vergehen unter sich und dem

Vorvergehen, auf da!:> sie sich beziehen, unleugbar besteht.

Es lässt sich sehr wohl die Auffassung vertreten, dass auch

der Hehler -

gleich dem Begünstiger bei der sog. sach"

lichen, auf die Sicherung der Vorteile des Vergehens ge-

richteten Begünstigung - in erster Linie deshalb bestraft

werde, weil er die Wiederherstellung des durch die Vortat

gestörten rechtmässigen Zustands erschwert (die durch

jene geschaffene rechtswidrige Lage « perpetuiert &), ins-

besondere den Bel echtigten an der Wiedererlangung beiner

Sache hindert. So ist denn auch in Deutschland von ein-

zelnen Strafrechtslehrern die Ansicht verfochten worden,

dass die Hehlerei trotz der anscheinend abweichen-

den positiven Regelung durch das Gesetz sich sachlich

nach wie vor als eine biosse Unterart der Begünstigung

darstelle (vergl. HUGO MEYER, Lehrbuch des deutschen

Strafrechts 4. Aufl. S. 756 f.). Auch ist die Theorie des

früheren gemeinen Rechts, die in der Hehlerei eine Teil-

lllahme am Vorvergehell sah, keinesweg" so absolut zu

iverwerfen, wie eb in der neueren Doktrin, insbesonders

'der franzö~Lchen, geschieht. Eb genügt in dieser Hinsicht

auf den neuesten Bearbeiter der Materie, BELING (a. a. O.

S. 225 ff.) zu yerweisen, der sich de lege ferenda mit aller

Schärfe gegen die Behandlung der Hehlerei als selbständi-

gen Delikts ausspricht und zu der alten Lehre zurückkeh-

ren will, wobei er allerdings dcht Teilnahme im eigentli-

chen Sinn annimmt, ~ondern für die Subsumtion deb Tat-

bestands einen besonderen neuen Begriff, denjenigen der

« Nachtäterschaft » bchaffen und dem Zusammenhang

zwischen ihr und der Teilnahme dadurch Ausdruck geben

will, dabs er Teilnehmer und Nachtäter unter dem Ober-

begriff Genossen zusammenzufassen vorschlägt. Nachdem

218

Staatsrecht.

durch die im Jahr 1888 vereinbarte Interpretation der

Begriff der Teilnahme im Sinn von Art. 1 Abs. 1 des Auslie-

• ferungsvertrages bereits auf Fälle ausgedehnt worden ist

wo jemand erst nach vollendetem Vergehen handelnd auf:

tritt, erscheint es daher lediglich folgerichtig, wenn neben

der nachträglichen Begünstigung auch die Hehlerei als

Teilnahmeform aufgefasst und demgemäss, oofern sie &ich

ihr~r.,eit!'., was hier zutrifft, auf ein Auslieferungsvergehen

beZIeht, der erwähnten Vertragsnorm unterstellt wird.

Praktisch empfiehlt sich dies schon deshalb, weil jeden-

falls auslieferungsrechtlich kein Grund vorliegt, dem

Hehler grössere Schonung zu teil werden zu lassen als dem

Begünstiger und zwischen bei den hinsichtlich ihrel allge-

meinen Strafwürdigkeit kein oder doch kein wesentlicher

Unterschied besteht.

2. -

Es i~t daher lediglich noch die weitere Einrede der

Verteidigung zu prüfen, dass die Auslieferung darum un-

.... tatthaft sei, weil es an der erforderlichen Identität der

beid"eitigen Strafnormen fehle und dabei in erster Linie

zu unten;uchen, ob die~em Einwand nach der Art, wie

d~~ schweizerisch-deutsche Vertrag die Auslieferungs-

pflIcht ordnet, überhaupt rechtliche Erheblichkeif zu-

komme. Nun ist treilich richtig, dass das Bundesgericht

-

und überdies auch der Bundesrat -

früher aus dem

Umstande, dass der genannte Vertrag in Art. 1 Ziff. 9, 12

und 13 nur in Bezug auf drei Vergehen, Kuppelei, Unter-

schlagung und Betrug die Auslieferung ausdrücklich von

der Strafbarkeit in beiden Staaten abhängig macht, den

Schluss gezogen hat, es müs::,e als Vertragswille angesehen

werden, dass bei allen anderen Vergehen dies nicht gefor-

dert werden könne, sondern das Vorliegen eines nach dem

Rechte des ersuchenden Staates unter den entsprechenden

Vergehensbegriff fallenden Tatbestandes zur Begründung

der Auslieferungspflicht genüge. Doch ist diese Ansicht,

die in der Literatur des Auslieferungsrechts allgemein als

unrichtig bekämpft wurde (vergl. SCHWARZENBACH, Das

Auslieferung, N° 29.

materielle Auslieferungsrecht der Schweiz S. 90 fT. und

die dort zitierten Schriftsteller) schon in dem neuerell

Falle Fr i c k e n 11 aus (Urteil vom 31. Oktober 1913)

aufgegeben worden, nachdem das eidgen. Justizdeparte-

ment bei Uebermittlung der Akten desselben bemerkt

hatte, dass « deutscherseits und dementsprechend auch

vom Bundesrat in a 11 e n Fällen von Auslieferungsbe-

gehren in Betracht gezogen werde, ob dem Auszuliefern-

den gemäss dem mitgeteilten Tatbestand auch nach in-

ländischem Recht eine strafbare Handlung zur Laßt falle,

und die fragliche Prüfung nicht auf die Fälle beschränkt

werde. bei denen der Vertrag die Strafbarkeit nach dem

Recht beider Staaten ausdrücklich vorsehe, dies in An-

wendung des im Auslieferungsrecht allgemein geltendell

Grund~atzes, wonach die Handlung, wegen deren die Aus-

lieferung begehrt werde, nicht nur im ersuchenden, SOIl-

dem auch im ersuchten Staate strafbar sein solle. » Dem-

entsprechend hat das Bundesgericht dann in jenem

Falle, allerding~ ohne den Bruch mit der früheren Praxis

in den Erwägungen ausdrücklich zu vollziehen, sich nicht

darauf beschränkt, festzustellen, ob der Versuch der Er-

preßSung. dessentwegen Frickenhaus am,geliefert werden

sollte, als ~ 0 Ich e r auch nach dem Rechte des Zu-

fluchtskantons strafbar sei, wie dies Art. 1 Abs. 2 des

Vertrages als Voraussetzung für die Auslieferung wegen

Ver!>uches verlangt, sondern darüber hinausgehend aus-

serdem untersucht, ob der im Haftbefehl enthaltene Tat-

bestand im Falle der Vollendung auch nach zürcherbchem

bezw. baselstädtischem Recht eine &trafbare Erpressung

darstellen würde. An dieser neueren Auffatsung, die allein

dem Wesen der vertraglichen Auslieferungupflicht und

dem ihr zu Grunde liegenden Prinzip der Uebernahme

gleicher Rechte und Pflichten entspricht, ist festzuhalten

und demgemäss davon auszugehen, dass auch im Ver-

hältnis zu Deutschland die Auslieferung nur erfolgen darf,

wenn die betr. Handlung auch nach dem Rechte des Zu-

220

Staatsrecht.

f1uchtskantons strafbar ist und zwar so, dass sie unter

einen der in der Vertragsliste aufgezählten Vergehensbe-

griffefällt.

Auf den vorliegenden Fall angewendet, kann es sich,

da sowohl nach deutschem als nach zürcherischem Sbaf-

recht (vergl. § 184 des letzteren) die Hehlerei als ein Ver-

gehen erscheint, das im weiteren Sinne als Teilnahme an

dem ihr vorangegangenen Auslieferungsvergehen des

Diebstahls betrachtet werden kann, dabei nur fragen, ob

nicht der Auslieferung der Umstand entgegenstehe, das~

die beiden Gesetzgebungen in der Umschreibung der Tat-

hestandmerkrnale der Hehlerei wenigstens in dem einen

von der Verteidigung hervorgehobenen Punkte, nämlich

hinsichtlich des zur Strafbarkeit erforderlichen Grades des

Verschuldens, nicht übereinstimmen und dass infolgedes-

sen der Haftbefehl dem Auszuliefernden tatsächlich nicht

nur das « 'Vissen) von der strafbaren Erlangung der

Sachen durch seinen Vormann, sondern eventuell auch

das -

nach zürcherischem Recht angeblich straflose -

Gewussthabenmüssen davon vorwirft. Hievon kann aber

schon de~halb nicht die Rede sein, weil die behauptete

materielle Differenz zwischen den bei den Gesetzgebungen'

in Wirklichkeit gar nicht besteht. ·Wenn § 259 des deut-

schen RS+G als Hehler denjenigen be7eichnet, der {{ weiss

oder nach den Umständen annehmen muss I}, dass die

Sache durch ein Vergehen erlangt sei, so hat er damit nach

feststehender Rechtsprechung debReichsgerichts, auf die im

Auslieferungsverfahren als auf die Ansicht der obersten zur

Strafrechtspflege im Deutschen Reich berufenen Instanz

abgestellt werden muss, nicht etwa neben der vorsätz-

lichen auch die fahrlässige Hehlerei unter Strafe stellen

oder eine neue weder mit dem einen noch mit dem andern

dieser Begriffe sich deckende Schuldform schaffen wollen:

vielmehr ist der Sinn der Worte «oder nach den Umstän-

den annehmen muss » einfach der, dass da, wo die die

Tat begleitenden Umstände den Schluss aufnötigen, dass

der Hehler die vitiöse Herkunft der Sachen gekannt habe,

.<O.uslieferung. NO 29.

221

diebe~ Wi&sen auch ohne unmittelbaren, direkten Beweis

solange vermutet werden darf und soll, als er nicht

seinen guten Glauben darzutun vermag. Gelingt ihm dies,

~o bleibt er straflos, mag er auch noch so fahrlässig ge-

handelt haben (vergl. OLSHAUSEN, Kommentar, 9. Aufl.

N° 21 zu § 259 und die dort angeführten Urteile des Reichs-

gerichts 7 S. 85, 25 S. 221, 39 S. 6). Es handelt sich also

dabei nicht um eine materiellrechtliche Vorschrift, son-

dern um eine blosse widerlegliche Beweisregel. Zu dem-

selben Ergebnis ist aber die zürcherische Gerichtspraxis

auf Grund des § 184 des zürcherischen StGB auch ohne

besondere gesetzliche Anweisung gelangt. Freilich ist sie

darüber einig, dass das vom Gesetz aufgestellte Er-

fordernis des (< Wissens » die Bestrafung der fahrlässigen

Hehlerei au::,schliesse und zur Verurteilung der « Nach-

weis des bösen Glaubens » gehört. Dazu ist aber, wie das

zürcherische Obergericht schon wiederholt, so noch in

einem grundsätzlichen Urteile vom 14. November 1901

(Blätter für zürcherische Rechtsprechung I N° 9, gebilligt

bei ZELLER, Kommentar N° 5 zu § 184) ausgesprochen hat,

Hicht erforderlich, « dass das Wissen sich auf die Natur der

Vortat selbst und ihre Verumständungen erstreckt habe.

Vielmehr darf jener Nachweis schon dann als erbracht

gelten, wenn feststeht, da&s die Umstände, unter welchen

der Angeklagte die Sachen erwarb oder irgendwelche an-

dere Momente, in ihm eine ~tarke Vermutung dafür haben

begründen müssen, dass sie durch ein Verbrechen erlangt

worden sind. Vermag zwar die blosse Ungewissheit, ob

die Sachen nicht Gegenstand eines Verbrechens seien, das

Wissen nicht zu ersetzen, so besteht doch nicht das ge-

ringste Bedenken, den Fall, wo sich dem Hehler die Ver-

mutung eines verbrecherischen Erwerbs aufdrängte.

ebenso zu behandeln wie denjenigen, wo er von der Vortat

Kenntnis hat. Denn aus jener Sachlage ergibt sich für ihn

die Pflicht, sich vorerst über die Begründetheit seiner Ver-

mutung zu vergewissern, bevor er die Gegenstände an

sich nimmt; erhält er sich absichtlich in der Ungewiss-

222

Staatsrecht.

heit, so kann VOll einem jeden guten, Glauben ausschlies-

senden Wissenmüssen gesprochen werden, das nicht mehr

die Bedeutung einer nur auf Fahrlässigkeit beruhenden

• Unkenntnis hat. I) Ist die angebliche Verschiedenheit

zwischen den beiden Gesetzgebungen demnach in Wirk-

lichkeit gar nicht vorhanden, so braucht auch nicht ge-

prüft zu werden, ob nicht eventuell die Auslieferung

selbst bei Vorliegen derselben dennoch hätte bewilligt

werden dürfen und müssen. Immerhin mag bemerkt wer-

den, dass das Bundesgericht bisher den Grundsatz der

Identität der beidseitigen Strafnormen nie im Sinne einer

vollständigen Uebereinstimmung aufgefasst, sondern es

für genügend erachtet hat, wenn diese Uebereinstimmung

in den für das Delikt wesentlichen Merkmalen vorhanden

war.

Nachdem überdies der Haftbefehl dem Auszulieferudeu

in erster Linie ein Wissen und nicht lediglich das Gewusst-

habenmüssen zur Last legt und die übrigen, objektiven

Tatbestandsmerkmale der Hehlerei sowohl nach deut-

schem als nach zürcherischem Recht unzweifelhaftgegeben

sind, steht demnach der Auslieferung auch von diesem

Gesichtspunkte aus nichts im Wege. Die Tatsache, dass

Glass den ihm vorgeworfenen Vorsatz bestreitet, ist

unerheblich, da sich das Bundesgericht als Auslieferungs-

gerichtshof mit der Frage, ob sich der Auszuliefernde des

im Streite liegenden Vergehens schuldig gemacht habe,

nicht zu befassen hat, sondern seine Kognition lediglich

darauf geht, ob nach dem Tatbestand, wie er im Haftbe-

fehl und den ihn ergänzenden Auslieferungsakten enthal-

ten ist, die Voraussetzungen für die Auslieferung gegeben

seien. Aus dem gleichen Grunde ist nicht zu untersuchen,

ob das im Haftbefehl relevierte Merkmal der Gewerbs-

mässigkeit, das nach § 260 des RStG lediglich die Be-

deutung eines Straferhöhungsgrundes hat ulld am Wesen

des Vergehens nichts ändert, wirklich zutreffe.

3. -

Ebenso fallen für das Bundesgericht die weiteren

Einwendungen ausser Betracht, welche aus den persön-

Auslieferung. N° 29.

223

lichen Verhältnissen des Auszuliefernden gegen die Aus-

lieferung hergeleitet werden, da auch sie sich zuge-

gebenermassen weder auf eine Bestimmung des Ausliefe-

rungsvertrages noch auf das Gesetz von 1892 noch auf

eine Gegenrechtserklärung stützen können. Es muss dem

Bundesrat überlassen werden, ob und wieweit er derarti-

gen Verhältnissen gegenüber dem Staatsvertrage Rück-

sicht tragen zu können glaubt.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Einsprache des Bernhard Glass gegen seine Auslie-

ferung an Deutschland wird abgewiesen.