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20. Urteil der 11. Zivil3,bteUung vom 31. lürz 1916

i. S. der Za.hnä.rztlichen Gesellschaft der Stadt DerD und

des Dr. Jost, Kläger, gegen Th. Xutzli

und H. Schneider, Beklagte.

Art. 41, 48 und 49 0 R. Klage von Berufsgenossen gegen

einen Zahnarzt und dessen Assistenten, weil letzterer ohne

Patent den Zahnarztberuf ausübte. Prüfung, ob eine Vermögensschädigung nach Art. 41, unlauterer Wettbewerb

oder eine Verletzung der persönlichen Verhältnisse vorliege

und ob ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung bestehe.

1. -

Der (Zivil)Beklagte Hans Schneider ist diplomierter Zahnarzt und übt in Bern seinen Beruf aus. Im

Jahre 1912 ist bei ihm der (Zivil)Beklagte Kutzli, der

kein Patent als Zahnarzt besitzt, auf Grund eines mündlichen Anstellungsvertrages als «Zahnarztassistent)} in

Dienst getreten und hat in der Folge, wie übrigens schon

bei seinem frühern Prinzipal. Zahnarzt Gerster, die zur

Beruftstätigkeit eines Zahnarztes gehörenden Arbeiten

(Plombieren, Zahn ziehen usw.) selbständig in einem besondern Zimmer und mit einem besondern Instrumentarium besorgt. Auf Anzeige der Zivilkläger, der Zahnärztlichen Gesellschaft der Stadt Bern und des Dr. Wilhelm Jost, Zahnarzt in Bern, ist gegen die Beklagten eine

Strafuntersuchung eingeleitet worden wegen Zuwiderhandlung gegen das bernische Gesetz über die Ausübung

der medizinischen Berufsarten vom 14. März 1865 und

die Verordnung des bernischen Regierungsrates betreffend die Assistenten und Stellvertreter der Aerzte,

Zahnärzte und Tierärzte vom 15. August 1911. Es führte

dies oberinstanzlich zu einem Urteil der 1. Strafkammer

-Gbügationenrecht. No 20.

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des bernischen Obergerichts vom 23. Oktober 1915,

wonach der Angeschuldigte Kutzli wegen unbefugter

Ausübung des Zahnarztberufes zu einer Polizeibusse von

15 Fr. und der Angeschuldigte Schneider wegen Gehülfenschaft bei genanntem Delikte zu einer solchen

von 10 Fr. verurteilt, die Zivilparteien aber mit ihren

sämtlichen Zivilanträgen abgewiesen wurden.

Dieses Urteil fechten nunmehr die Berufungskläger vor

Bundesgericht im Zivilpunkte an mit den Anträgen :

1. Die Angeschuldigten zur Bezahlung einer Entschädigung von je 4000 Fr. eventuell einer geringe rn Summe

an jeden von ihnen zu verhalten; 2. die Veröffentlichung

des Urteils anzuordnen und 3. die Angeschuldigten zur

Einstellung ihres gesetzwidrigen Geschäftsgebahrens zu

verpflichten. (Folgt Rückweisungsantrag.)

2. -

Die Kläger machen in erster Linie geltend, dass

sie durch die gesetzlich unzulässige Berufsausübung des

Beklagten KutzIi m a te r i eIl geschädigt worden seien.

Mit der Vorinstanz und auf Grund ihrer bundesrechtlich

unanfechtbaren Würdigung kann aber der behauptete

Vermögensschaden nicht als nachgewiesen gelten und

zwar auch dann nicht, wenn auf die den Schadensnachweis erleichternde Bestimmung des Art. 42 Abs. 2 OR

und die Auslegung abgestellt wird, die ihr das Bundesgericht in seinem von den Klägern angerufenen Entscheide in Sachen Fabrique de Chocolat Villars gegen Egli

und Konsorten (EB 40 II N° 61, bes. auf S. 355) gegeben

hat: Danach nämlich muss sich der Schluss, der aus den

für eine Schädigung sprechenden Anhaltspunkten auf den

wirklichen Eintritt des Schadens gezogen wird, « mit einer

gewissen Ueberzeugungsgewalt aufdrängen ». Hier dagegen liegen die Verhältnisse eher so, dass die als schädigend bezeichnete Handlungsweise der Beklagten nach

dem gewöhnlichen Laufe der Dinge zu keiner solchen

Schädigung führt. Denn es lässt sich nicht annehmen,

dass, faUs der Beklagte KuLzli die ihm zur Last gelegte

Berufstätigkeit als Angestellter des Beklagten Schneider

136

Obligationenrecht. N° 20.

nicht ausgeübt hätte, dann der aus dieser Tätigkeit erzielte Gewinn dem Kläger Dr. Jost oder jenen von dessen

• Kollegen zugefallen wäre, deren angebliche Ersatzansprüche von der andern Klagpartei, der Zahnärztlichen

Gesellschaft der Stadt Bern als Zessionarin geltend gemacht werden. Vielmehr hätte alsdann der Beklagte

Schneider die Arbeit, die er tatsächlich durch Kutzli ausführen liess, entweder selbst besorgt oder durch einen

andern (diplomierten) Zahnarzt als Angestellten besorgen

lassen und sich nicht dazu verstanden, die zu ihm gekommenen, sonst von Kutzli bedienten Patienten abzuweisen und damit den durch ihre Behandlung erzielbaren

Gewinn seinen Berufskollegen zuzuhalten. Um annehmen

zu können, dass die Kläger von einer Nichtbetätigung

Kutzlis bei Schneider profitiert hätten, müssten besondere Gründe dafür dargetan sein, so etwa, dass das

Atelier Schneider gerade wegen aussergewöhnlicher Eignung Kutzlis eine grössere Kundschaft als sonst gehabt

und dass sich daher ohne die Betätigung Kutzlis die Verteilung der Kundschaft unter die verschiedenen Konkurrenten anders gestaltet hätte. Solches behaupten aber

die Kläger nicht. Dazu kommt der von der Vorinstanz

hervorgehobene Umstand, dass von den 30 Zahnärzten

der Stadt Bern nur zehn (Dr. Jost und neun als Zedenten der Zahnärztlichen Gesellschaft) wegen angeblicher

Schädigung Ansprüche erheben und daher noch nachgewiesen sein müsste, dass, soweit eine Schädigung von

Berufskollegen überhaupt eingetreten ist, sie gerade diese

zehn betroffen habe. Auch hiefür fehlt es aber an jeglichem Anhaltspunkte.

3. -

Mit Unrecht glauben die Kläger ihre Geldfordt;-

rungen noch auf den Art. 49 OR stützen zu können.

Dadurch, dass jemand einen Beruf ausübt, ohne im Besitze des gesetzlich erforderlichen Patentes zu sein, fügt

er den patentierten Berufsangehörigen keine « Verletzung

der persönlichen Verhältnisse » im Sinne des Art. 49 zu,

oder doch höchstens dann, wenn ausnahmsweise Verum-Obligationenrecht. N° 20.

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s:ändu~gen die unerlaubteBerufsausübung als eine eigenthche MIssachtung der Berufsgenossen in ihrer Persönlichkeit erscheinen lassen, so etwa, wenn schwindelhaftes

~der s.onst anstössiges Gebahren oder völlige Unzuläng-

hcl}.keIt des Betreffenden auf das Ansehen und die Standesehre des Berufes zurückwirkt. Solches behaupten die

Kläger hier selbst nicht und in der Tat ergibt sich denn

auch aus den Akten, dass der Beklagte Kutzli sich zur

Ausübung seines Berufes nach Kenntnissen und Charakter durchaus eignet und dass die Gesetzesverletzung, die

er und durch Verwendung seiner Dienste der Beklagte

Schneider begangen haben, subj ektiv in gewissem Umfange entschuldbar ist. Die Rechtsfrage, ob Angestellte

wie Kutzli patentpflichtig seien, war nämlich noch ungenügend abgeklärt und die Beklagten konnten von

Zweifeln an der Rechtmässigkeit ihres Verhaltens dadurch abgehalten werden, dass die Behörden den Beklagten Kutzli seinen Beruf Jahre lang uubeanstandet

ausüben lieSSel1. Von einer Verletzung berechtigter Gefühle und des sittlichen Empfindens, wie es der Art. 49

voraussetzt, kann unter diesen Umständen nicht die

Rede sein, und von einem daraus entspringenden Anspruch auf Geldzahlung um so weniger, als insofern die

zugefügte Verletzung noch subjektiv und objektiv das

Merkmal (i besonderer Schwere l) aufweisen müsste.

4. -

Mit dem Gesagten steht auch die Unbegründetheit des Begehrens um U r teil sv e r ö f f e n t I ich u n g

fest, indem es sich weder darum handeln kann, eine Vermögensschädigung auszugleichen oder für die Zukunft

zu verhindern, noch darum, einen Genugtuungsanspruch

durch Bekanntgebung des Urteils zu erfüllen.

5. -

Abzuweisen ist endlich auch das Begehren, die

Beklagten zur Ein s t e 11 u n g ihres gegen das Medizinalgesetz verstossenden Geschäftsgebahrens zu verhalten.

Soweit es sich auf die Art. 41 und 49 OR stützt, folgt

seine Unbegründetheit von selbst daraus, dass die Beklagten die Kläger weder vermögensrechtlich geschädigt

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Obligationenreeht. N° 21.

noch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt haben.

Soweit es sich aber auf den Art. 48 OR gründet, mag

zwru: dahingestellt bleiben, ob den patentierten Angehörigen eines Berufes überhaupt kein privatrechtlicher

Anspruch darauf zustehen könne, einer nicht paten1jer-

. ten Person die Berufsausübung zu untersagen, wie das

die Vorinstanz annimmt. Jedenfalls trifft der Art. 48 hier

schon deshalb nicht zu, weil nach den obigen Ausführungen die Kläger durch die Verwendung Kutzlis als Angestellten des Beklagten Schneider nicht, wie behauptet.

wegen Kundenentzuges «(in ihrer Geschäftskundschaft

beeinträchtigt oder in deren Besitz bedroht» wurden, da

Schneider die von Kutzli verrichtete Arbeit selbst besorgen oder durch andere hätte besorgen lassen können.

6. -

(Rückweisungsfrage.) .....

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene

Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons

Bern vom 23. Oktober 1915 in allen Teilen bestätigt.