Volltext (verifizierbarer Originaltext)
138
Obligationenrecht. N° 21.
noch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt haben.
Soweit es sich aber auf den Art. 48 OR gründet, mag
zw~ dahingestellt bleiben, ob den patentierten Ange-
hörigen eines Berufes überhaupt kein privatrechtlicher
Anspruch darauf zustehen könne, einer nicht paten1jer-
. ten Person die Berufsausübung zu untersagen, wie das
die Vorinstanz annimmt. Jedenfalls trifft der Art. 48 hier
schon deshalb nicht zu, weil nach den obigen Ausfüh-
rungen die Kläger durch die Verwendung Kutzlis als An-
gestellten des Beklagten Schneider nicht, wie behauptet,
wegen Kundenentzuges «(in ihrer Geschäftskundschaft
beeinträchtigt oder in deren Besitz bedroht» wurden, da
Schneider die von Kutzli 'verrichtete Arbeit selbst be-
sorgen oder durch andere hätte besorgen lassen können.
6. -
(Rückweisungsfrage.) .....
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene
Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons
Bern vom 23. Oktober 1915 in allen Teilen bestätigt.
21. Arret da la Ire seetion civile du 7 avril 1916
dans la cause Comptoir d'eicompte contre lIuguenin.
Compte dc crecHt cautionne jusqu'a concurrencc d'une somme
cletermincc; faillitp du debitclll'; paiement par 1a caution
du montant cauti0l1l1e; intervention du creancicr clans
1a faHlite du debiteur pour la creance totale; dcmande
üe subrogation clc la cantiOll pour la somme payce par
elle; clanse du contrat prevoyant rcnonciation a la subro-
gation; mais clause immorale en tant qu'alltorisant le
creancier a se faire payer deux fois la meme somme, une
premiere fois par la cauUon, une seconde fois dans la faH--
lite du debiteur; demande de subrogation admise.
En 1907, le Comptoir d'escompte de Geneve a ouvert
un compte de credit a la Societe anonyme «(La Barque)}.
Obllgationenreeht. N° 21.
: 139
Suivant acte du 5 octobre 1907, Fred. Huguenin et fils,
N. Monnier et J. Baumann se sont portescautionssoli-
daires, jusqu'a concurrence de 30,000 fr., plus interets
et accessoires, pour le remboursement des avances faites
et a faire par le Comptoir d'escompte a la Societe La
Barque, « renonc;ant -
porte l'acte -
des maintenant a
toute subrogation et concours a raison de notre caution-
nement lors meme que nous en aurions paye le montant
partiel ou integral aussi longtemps que le Comptoir ne sera
pas entierement desinteresse de sa creance en capital,
interets et accessoires ... })
Frederic Huguenin etant decede, Emile Huguenin s'est
substitue, d'accord entre les parties, a la maison Fred.
Huguenin et fils dans le cautionnement.
En 1913, la SociHe La Barque est tombee en faillite.
Le Comptoir d'e$~ompte a invite Huguenin aregier le
cautionnement, soit la somme de 30,000 fr., plus inte-
rets et accessoires, au total 32,587 fr. 50. Cette somme a
ete payee par Huguenin (17,587 fr. 50) etBaumann (15,000
francs) en differents versements effectues entre le 14 aout
1913 et 1e2 mai 1914. Le 21 aout 1914 Baumann a
declare cMer et deleguer en toute propriete a Huguenin
la creance qu'il possedait contre La Barque par le fait
de la sabrogation ensuite de paiement du cautionnement :
(j par suite de la cession M. Emile Huguenin aura le
droit de se faire subroger par 1e Comptoir d'escompte
au passif de la masse en faillite a concurrence de Ja
somme de 32,787 fr. 50)).
Le 17 decembre 1913 le Comptoir d'escompte est
intervenu dans la faillite de la SociHe pour le montant
total de sa creance (y compris les sommes payees par
les cautions) soit 98,965 fr. Le 30 decembre 1914 il a
rec;u une premiere repartitiou de 15 %.
En juillet et aout 1914, Huguenin a reclame au Comp-
toir d'escompte la restitution de l'acte de cautiollne-
ment, la sub rogation a concurrence de 32,587 fr. 50 sur
1e montant de sa productiou a la faillite et le rembour-
140
Obligationenrecht. N° 21.
sement du dividende deja touche sur cette somme, soit
4888 fr. 10. Vu le refus du Comptoir d'escompte, Hugue-
nin lui a ouvert action en concluant a ce qu'il plaise
au Tribunal condamner le defendeur:
a) a payer au demandeur le dividende de 15 % affe-
rant a 32,587 fr. 50 soit 4888 fr. 10;
b) a le subroger dans tous ses droits a concurrence de
la somme de 32,587 fr. 50 au passif de Ia faillite La
Barque; sinon condamner le defendeur a lui payer tous
dividendes qui seraient distribues par l'administration
de Ia faillite;
c) a lui restituer racte de cautionnement.
Le demandeur soutient essentiellement que le defen-
deur ne peut se prevaloir de Ia renonciation a Ia subro-
gation, car l'art. 505. a1. 2 CO interdit de renoncer
d'avance a Ia sub rogation et cette disposition Mictee
dans l'interet de l'ordre public et des mreurs a effet
retroactif (CCS Tit. fin. art. 2) et est par consequent ap-
plicable en l'espe ce, bien que le cautionnement soit ante-
rieur a l'entree en vigueur du CO revise.
Le defendeur a conclu a liberation. Il conteste la
legitimation active du demandeur pour Ia partie des
conclusions sa rapportant aux' sommes payees par Ia
co-caution Baumann; au fond, il estime pouvoir se
mettre au benefice de la clause de renonciation a la
sub rogation, les dispositions du Tit. fin. du CCS n'etant
pas applicables au CO revise et I'art. 505 al. 2 CO n'etant
d'ailleurs pas d'ordre public.
Par jugement du 13 avril 1915, Ie Tribunal de pre-
miere instance a deboute le demandeur de toutes ses
conclusions. Il a admis que le demandeur avait, en vertu
de la cession Baumann, qualite pour ouvrir action et
que les dispositions du titre final du CCS sont applica-
bles au CO, mais il a estime que l'art. 505 al. 2 CO n'a
pas le caractere d'ordre public et n'a donc pas d'effet
retroactif: il est par consequent inapplicable au caution-
tionnement, qui est anterieur au 1 er janvier 1912.
Obligationenrecht. N0 21.
.141
Par arret du 18 fevrier 1916 Ia Cour de Justice
civile a reforme ce jugement, condamne le Comptoir
d'escompte a restituer l'acte de cautionnement a Hu-
guenin et alui payer la somme de4888 fr.10et prononee
que Huguenin est subroge aux droits du Comptoir d'es-
compte au passif de la faillite La Barque a eoneurrence
de 32,587 fr. 50, dMuetion faite de ceHe de 4880 fr. 10.
La Cour a juge que la disposition de l'art. 505 a1. 2 est
d'ordre public, qu'elle a done effet retroactif et que par
consequent la dause de racte de cautionnement qui yest
contraire doit etre consideree comme nulle.
Le Comptoir d'escompte a recouru en reforme au Tri-
bunal fMeral en concluant a ce que la demande soit
declaree irrecevable pour partie et dans tous les cas mal
fondee en son entier.
Statuant sur ces faits et considerant
en droit:
1. A l'audience de ce jour, Ie representant de Ia Ban-
que re courante n'a pas repris le moyen tif(~ du pretendu
dHaut de legitimation active de Huguenin pour Ia partie
de la demande concernant les sommes payees par la
co-caution Baumann; ce moyen est d'aiIleurs insoute-
nable en presel1l.c des termes precis de l'acte du 21 aoftt
1914 par lequel Baumann a cMe a Huguenin ses droits,
non seulement contre Ia Societe La Barque, mais aussi
contre le Comptoir d'escompte.
2. -
Les parties se sont bornees a diseuter la question
de savoir si Ie droit nouveau, soit !'art. 505 a1. 2 CO
revise, est applicable a la cause; mais cette question est
sans interet car, meme en vertu du droit ancien et mal-
gre qu'il ne contint pas de disposition sembiable a ce1le
de rart. 505 al. 2 en faveur de Ja caution, la pretention
du demandeur doit etre declaree fondee.
Lorsque la Societe debit rice est tombee en faUlite, le
Comptoir d'escompte avait contre elle une creance de
98,965 fr. qui etait garantie jusqu'a concurrence de
142
ObJigationenreeht. N0 21.
30,000 fr. (plus interets et accessoires. soit au total
32.587 fr. 50) par Huguenin. Mais en eours de faillite
Huguenin a paye eette somme. La ereance de la banque
se trouvait done reduite d'autant. Elle a eependant
produit pour le montant integral de sa ereance et e'est
sur ee montant integral qu'elle a touche un premier
dividende et qu'elle pretend toucher les dividendes
futurs. Or c'est la ee qui est inadmissible. En effet, dans la
mesure ou elle per~oit ou pereevra des dividendes sur la
somme cautionnee de 32,587 fr. 50, elle beneficie d'une
creanee eteinte, elle est payee a double, elle s'enrichit
done illegitimement -
non pas, il est vrai, aux depens
de la Societe (voir aussi art. 217 LP), puisque eeIle-ci
res:e, malgre tout, sa debitrice d'un montant important,
malS aux depens de la - caution qui est frustree de son
droit de se faire rembourser par le debiteur les sommes
qu'elle a payees pour son compte.
C'est en vain que le Comptoir d'escompte invoquerait
I'art 217 LP. Cette disposition donne au ereancier le
dr.o~t d'intervenir dans la faillite pour le montant pri-
mliIf de sa ereance quand bien meme il a re~u un
acompte d'un co-oblige du failli. Mais d'abord il est
douteux (v. J.ffiGER, note 2 sur art. 217; contra HAFNER,
note 2 sur art. 504 CO) que eette disposition soit appli-
cable lorsque, comme en l'espe ce, le failli et le co-oblige
ne repondent pas tous deux dß l'inUgralite de la creance.
Et surtout l'art. 217 n'a pas pour effet d'autonser le
ereancier a recevoir un double paiement: la produetion
pour le montant primitif n'a d'autre but que de lui
permettre de parfaire l'aeompte verse par le co-oblige;
une fois que la somme due par les deux eodebiteurs est
payee, sa ereance est eteinte et le surplus des dividendes
revient au co-oblige dans la mesure OU c'est lui qui a
paye (v. J.ffiGER, notes 3, 7 et 8 sur art. 217). Huguenin
ayant paye la totalite de la somme cautionnee, e'est lui
qui a droit aux dividendes afferents a eette somme.
Pour lui eontester ce droit, le Comptoir d'escompte ne
Obligationenrecht. N° 21.
: 143
saurait se prevaloir de la clause de renonciation a la
subrogation contenue dans l'acte de cautionnement. En
premier lieu, il n'a pas qualite pour le faire: du moment
que, comme on l'a vu, il ne peut etre paye a double et
qu'il n'a done droit a aucun dividende sur la creanee
eteinte, peu lui importe que ce dividende soit, par suite
de la subrogation, attribue a la caution ou que, par
suite de la renoneiation a la subrogation, il revienne a
la masse: seule l'administration de la faillite aurait, le
eas eeheant, qualite pour invoquer la clause litigieuse
afin de refuser de payer la eaution. Mais d'ailleurs le
but de eette clause paratt etre simplement d'exclure
la subrogation tant que la creanee cautionnee n'a pas Me
entierement eteinte par paiement; une fois eette dette
integralement payee, la clause est done sans applieation
possible, alors meme que le Comptoir d'escompte aurait
eneore d'autres creanees a faire valoir dans la faillite.
Enfin si l'on admettait que les parties ont voulu lui
donner une portee plus etendue et permettre a la banque
de produire pour le montant cautionne meme apres
qu'elle l'a deja per~u de la eaution. eette eonvention
devrait eire declaree nulle, ear, ainsi qu'il est dit ci-dessus,
elle aurait pour effet d'autoriser la banque a se faire
payer deux fois la meme somme -
ce qui est manifes-
tement immoral.
Dans ces eonditions, la demande de Huguenin doit
etre admise meme en vertu de l'ancien droit; il en serait
a bien plus forte raison de meme en vertu de l'art. 505
al. 2 CO revise qui interdit a la caution de renoneer a
la subrogation; eette interdietion, en tant du mo ins
qu'elle vise a empecher que le creancier ne pretende,
eomme en l'espeee, se faire payer deux fois la meme
somme, a incontestabIement un caractere d'ordre public
et serait done appIieable quoique l'acte de eautionne-
ment soit anteneur au 1er janvier 1912.
14-1
Obligationenreeht. N° 22.
Par ces motifs,
La Chambre des poursuites et des faillites
prononce:
Le recours est ecarte et l'am~t cantonal est con-
firme.
22. Arr6t da la Ire section civile du S avril1916
dans la cause 'l'reichler contre Drum.
Application des regles du contrat de travail (C 0 art. 319 e t
suiv.) aux engagements d'artistes de theätre. -
Lesion
en raison de l'inexperience de. l'artiste? (C 0 art. 21).-
. Justes motifs de resiIiation? (C 0 art. 352) -
Obligation
" de l'artiste de fournir ses costumes (C 0 art. 338). -
Dimi-
nution de la clause penale prevue par le Juge (C 0 a r,t. 163
a1. 3).
A. -
La defenderesse et recourante, demoiselle Flore
Treichler, de son nom de thMtre Flore RevalJes, avait
tenu pendant la saison d'hiver 1915 au Grand ThMtre
de Geneve, dirige par Ie demandeur et intime Constantin \
Bruni, 1'emploi de « soprano drarriatique), aux appointe-
ments de 300 fr. par mois et s'·etait engagee en outre a
tenir pendant Ia saison deux röles de complaisance. Elle
a signe le 18 mai 1915 un nQuveI engagement pour la
saisison d'hiver 1915-1916 POUf l'emploi de premiere
chanteuse soprano et soprano dramatique avee deux
rales de eomplaisance; l'engagement devait durer cinq
mois et demi; les appointements etaient fixes a 600 fr.
par mois; enfin Ie contrat prevoyait en eas de rupture
par une des parties une indemnite fixee a l'avance a
5000 fr.
Vers Ia fin de decembre 1915, demoiselle Treichler
obtint un conge de quelques jours pour prendre part a
une representation de bienfaisance donnee a Paris par
la troupe des « Ballets russes l) d'Aghileff et partit pour
1
I
,
,
Obllgationenrecht. N0 22.
: 145
cette ville, apres avoir rel,(u du demandeur une avance
de 300 fr. sur ses appointements. Mais au lieu de revenir
a Geneve po ur le 30 decembre, elle a signe un engage-
ment avec le directeurde cette troupe et est partie avec
elle pour l'Amerique.
Se prevalant de la clause penale stipulee au contrat, Cons-
tant Bruni a assigne Ie 28 janvier 19161a recourante devant
les tribunaux de prud'hommes de Geneve en paiement de
5000 fr. a titre de dommages-interets et de 100 fr. en res-
titution d'avances sur ses appointements. La defenderesse,
qui a ete representee devant les instances genevoises par
son frere, sieur Jacques Treichler, a admis la rec]ama-
tion pour restitution d'avances, mais a demande devant
Je Tribunal de premiere instance la diminution de l'in-
demnite reclamee, la dause penale ne pouvant, selon
elle, depasser le montant des appointements prevus au
contrat, soit 3300 fr.
Par jugement du 1 er fevrier 1916, le Tribunal de pre-
miere instance a adjuge au demandeur toutes ses con-
cIusions. La defenderesse a recouru contre cette decision
a la Chambre d'appel du groupe X des tribunaux de
prud'hommes et a conclu devant la seconde installce au
mal fonde de la demande en ce qui concerne l'indemnite
et subsidiairement a sa reduction « dans Ia plus large
mesure).
Par arret du 15 fevrier 1916, ce tribunal a reforme la
decision de premiere instance, a reduit a 3000 fr. l'in-
demnite reclamee et fixe eu consequence a 3100 fr. la
somme due par Ia defenderesse, avec interets et depens.
B. -
Par dec1aration deposee le 1 er mars 1916, de-
moiselle Flore Treicheler a recouru en reforme au Tri-
bunal federal contre cette decision et, tout en se dec1a-
rant prete a rembourser au demandeur l'avance de
100 fr. consentie par lui sur ses appointements, a conclu
de nouveau principalement au mal fonde de sa demande
d'indemnite et subsidiairement a ce que !'indemnite
accordee soit reduite dans la plus Iarge mesure.
AS 42 II -
1916
10