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Entscheidungen
haben nun, neben der Ansprache der Klägerin, noch wei-
tere nachträgliche Konkurseingaben stattgefunden, von
denen einzelne zugelassen worden sind. Die aus diesem
Grunde notwendig gewordene Neuauflage des Kolloka-
tionsplans wurde in der Folge am 25. November 1914 im
Schweiz. Handelsamtsblatt öffentlich bekannt gegeben.
Die Einspruchsfrist begann daher auch für die Klägerin
erst von diesem Tage an zu laufen und dauerte, wie in der
besonderen Mitteilung des Konkursamtes vom 21. Novem-
ber 1914 an die Klägerin richtig angegeben ist, auch für
sie bis und mit 5. Dezember 1914, so dass die an diesem
Tage erfolgte Einreichung der Klage beim Richteramt
Bern noch rechtzeitig stattgefunden hat. Unter diesen
Umständen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben
und die Sache gemäss Art. 64 OG zu neuer Verhandlung
und materieller Beurteilung an das kantonale Gericht
zurückzuweisen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.
2. Die Hauptberufung wird dahin b~gründet erklärt,
dass das Urteil des Appellationsl;lOfes des Kantons Bern
vom 25. Januar 1916 aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das kanto-
nale Gericht zurückgev.iesen wird; der Entscheid über die
kantonalen Kosten wird dem- Endurteil vorbehalten.
j
der Zivilkammern. No 31. ...
31. Urteil eier II. Zivila.bteilung vom 16. Mä.rz 1916
i. S. Weber, Kläger, gegen Frischknecht, Beklagten.
161
Ausfallhaftung des Ersteigerers. Berechnung des Ausfalls im
Falle der Abhaltung d re i er Ganten, Zuteilung der zwi-
schen Verwertungsbegehren und Verwertung aufgelaufenen
1\1 i e t er t r ä g ni s s e des Grundpfandes.
A.. -
Am 6. Januar 1913 kam eine dem G. Sporrer-
Ritschard in Zürich V gehörende Liegenschaft, auf welcher
folgende Hypotheken lasteten:
I. zu Gunsten d. Hypothekarbank Winterthur Fr. 80,000
n.
I)
,)
des Theodor Bodmer-Maurer
»26,000
BI.»
;)
des Schuldners selbst
I)
10,000
IV.»
»
des Fr. Wedekind
»
9,000
V.
;)
des Schuldners
»
8,000
VI.,)
;)
des A. Dürr .
»
2,315
VII. I)
)
des Schuldners
»
7,000
VIII.»
»
»
»
5,000
zusammen Fr. 147,315,
infolge von Grundpfandbetreibungen zur Zwangsverstei-
gerung. Die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet-
zinse war nur vom Inhaber der fünften Hypothek ver-
langt worden. ~ach dem Lastenverzeichnis ergaben unter
Hinzurechnung der pfandversicherten Zinsen schon die
fünf ersten Hypotheken auf den Antrittstermin (1. Feb-
ruar 1913) eine Belastung von 144,689 Fr. 40 Cts. Die
wirkliche Gesamtbelastung betrug aber bis und mit der
fünften Hypothek 144,769 Fr. 20 ets.
Die Liegenschaft wurde zum Preise von 144,689 Fr.
dem Beklagten ({ für sich und als Bevollmächtigten des
Wilh. Schaad, des Wilh. Motter und der Frau Wellauer,.
zugeschlagen. Der Beklagte. leistete die in den Steige-
nmgsbedingungen vorgesehene Barzahlung von 1000 Fr.,
vermochte jedoch den Kauf nachher nicht zu halten.
Am 24. Juni kam die Liegenschaft an eine zweite
Gant, und im Anschluss daran wurde { versteigert. Die Belastung der Liegen-
schaft auf den neuen Antrittstennin (1. Juli 1913) betrug,
wieder unter Berücksichtigung bloss der fünf ersten
Hypotheken, nach dem Lastenverzeichllis 1~7,2~7 Fr.
90 Cts., in Wirklichkeit 147,373 Fr. 50 Cts. DIe LIegen-
schaft wurde wiederum dem Beklagten « für sich und
« namens Schaad, Motter und Frau Wellauer» zuge-
schlagen, und zwar zum Preise von 145,000 Fr. Die Au~
fallforderung erwarb der Kläger. An den ZuschlagspreIs
der Liegenschaft leistete der. Beklagte wiederum die vor-"
geschriebene Baranzahlung von 1000 Fr., dagegen ver-
mochte er den Kauf im übrigen auch dieses Mal nicht
zu halten.
Am 12. August fand eine dritte Steigerung statt, wo-
bei die Liegenschaft. mit demselben Antrittstermin wie
bei der zweiten Gant, abennals dem Beklagten, für sich
und als Bevollmächtigtem von Schaad, Motter und Frau
\Vellauer, und zwar diesmal zum Preise von 145,150 Fr .•
« das eventuelle Guthaben auf die Meistbieter der zweiten
Steigerung» dagegen dem Beklagten aliein zugeschlagen
wurde. Diesmal hielt der Beklagte den Gantkauf.
Am 17. Oktober 1913 hat das Betreibungsamt die vom
Beklagten anlässlich der ersten Steigerung geleistete An-
zahlung von 1000 Fr. nebst 22 Fr. Zinsen zu Handen
wes Rechtens bei der Gericht~kasse des Audienzrichters
deponiert.
B. -
Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger
gegen den Beklagten die anlässlich der zweiten Gant
von ihm (dem Kläger) ersteigerte Ausfallforderung gel-
tend. In der Klage bezifferte er sie auf 2700 Fr. 05 Cts .•
mit folgender Begründung: Die Gesamtlasten seien bei
der zweiten Gant um 2861 Fr. 05 Cts. höher gewesen.
als bei der ersten; dazu komme ein Betrag von 150 Fr.
für die Kosten der zweiten Gant, während andrerseits
uei ~.vllkammern. ~o 31.
. 163
der nominelle Mt>hrerlös der zweiten Gant mit 311 Fr.
abzuziehen sei. Der effektive Mindererlös betrage somit
die eingeklagten 2700 Fr. 05 Cts.
Demgegenüber machte der Beklagte. der seine Passiv-
legitimation (im Sinne der Anerkennung einer bIossen
Te i I haftung neben seinen Mitersteigerern. an der ersten
Gant) nicht bestritt, u. a. namentlich geltend, der even-
tuell entstandene Schaden sei durch das Ergebnis der
dritten Gant gedeckt worden; ausserdem seien die seit
der ersten Gant eingegangenen Mietzinse, mit über
5000 Fr., in Abzug zu bringen.
C. -
Durch Urteil vom 13. Obtober 1914 sprach das
Bezirksgericht Zürich die Klage bis zum Betrage von
275 Fr. 60 Cts. nebst 5 % Zins seit 24. Juni 1913 zu,
in dem Sinne, dass der Kläger diesen Betrag von dem
bei der Gerichtskasse liegenden Depositum von 1022 Fr.
10 Cts. beziehen könne.
Dieses Urteil war folgendennassen begründet: Es
handle sich in diesem Prozesse einzig um denjenigen
Ausfall, der durch das Nichthalten des e r s t e n Gant-
kaufes entstanden sei; die Höhe dieses Ausfalls sei nun
aber lediglich auf Grund des Ergebnisses der z w ei t e n
Gant, ohne Berucksichtigung der d r i t t e n zu berech-
nen. Uebrigens würde entgegen den Behauptungen des
Beklagten der Ausfall bei Berücksichtigung der dritten
Gant eher vergrässert als verkleinert; denn der nomi-
neHe Mehrerläs von 150 Fr. würde durch die vermehrten
Verwertungskosten « beinahe aufgezehrt.. Auf Grund
der Belastung, wie sie am 1. Februar 1913, d. h. dem
Tage, auf welchen der erste Gantkauf zu erfüllen gewe-
sen wäre, bestanden habe, (144,769 Fr. 20 Cts. bis und
mit fünfter Hypothek), wären die vier ersten Hypotheken
ganz und die fünfte Hypothek bis auf einen Rest von
80 Fr. 20 Cts. gedeckt gewesen. Die bis dahin eingegan-
genen Nettomieterträgnisse der Liegenschaft im Betrage
von 2198 Fr. 95 Cts. wären zur Deckung der sechsten
Hypothek zu verwenden gewesen, da nur der Inhaber
164
Entscheidungen
die s er Hypothek die Ausdehnung der Pfandhaft auf
die Mietzinse gemäss Art. 806 ZGB verlangt habe. Dabei
würde sich auf der sechsten Hypothek, die mit Zinsen
und Kosten 2374 Fr. 80 Cts. betragen habe, immerhin
ein Verlust 175 Fr. 85 Cts. ergeben haben. Der Gesamt-
verlust der wenigstens noch teilweise gedeckten Hypo-
thekargläubiger würde somit 256 Fr. 05 Cts., zuzüglich
208 Fr. 15 Cts. Verwertungskosten, also 464 Fr. 20 Cts.
betragen haben. Am 1. Juli, als dem Tage, aufweIchen der
zweite Gantkauf zu erfüllen gewesen wäre, würde sich (bei
der damaligen Belastung von 147,373 Fr. 50 Cts. ein-
schliesslich der fünften Hypothek) ohne Berücksichtigung
der Mietzinse ein Verlust von 2373 Fr. 50 Cts. bei der
fünften Hypothek ergeben haben. Aus den Netto-Miet-
zinserträgnissen von nunmehr 4363 Fr. 85 Cts. wäre in
erster Linie wiederum die sechste Hypothek, die damals
mit Zinsen und Kosten 2423 Fr. 05 Cts. betrug, zu
decken gewesen. Der Ueberschuss, mit 1940 Fr. 80 Cts.,
wäre zum übrigen Verwertungserlös hinzuzuzählen und
somit zur weitem Deckung der fünften Hypothek zu ver-
wenden gewesen, sodass sich der Verlust von 2373 Fr.
50 Cts. auf 432 Fr. 70 Cts. reduziert hätte. Mit den
neu entstandenen Verwertungskosten von 307 Fr. 10 Cts.
hätte sich der Verlust aber wi~der auf 739 Fr. 80 Cts. er-
höht, sodass der Mehrverlust gegenüber der ersten Gant
sich auf 275 Fr. 60 Cts. belaufen haben würde. In diesem .
Betrage sei daher die Klage' gutgeheissen.
D. -
Nachdem gegen dieses Urteil beide Parteien
app,elliert hatten, erkannte am 26. Juni 1915 die erste
Appellationskammer des Obergerichts:
(C Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich erste Abtei-
« 1ung vom 13. Oktober 1914 wird aufgehoben, das Be-
« zirksgericht angewiesen, zu prüfen, ob durch die Nicht-
« erfüllung der ersten Steigerung im Vergleiche mit dem
«Ergebnisse der dritten ein Ausfall entstanden sei, und
« sodann ein neues Urteil zu fällen. »
Dieses U rteH wurde damit begründet, dass bei derBemes-
der Zivilkammern. N° 31.
165
sung der Ausfallfordernung eine allfällige dritte Gant
zwar dan n ausser Betracht falle, wenn das Resultat
der dritten Gant noch schlechter sei, als dasjenige der
zweiten Gant, dass aber, wenn umgekehrt die dritte
Gant ein besseres Resultat ergebe, als die zweite, auf
dasjenige der d r i t t e n Gant abzustellen sei. Im letz-
teren Falle erfordere nämlich der «Rechtssinn » eine
andere Entscheidung als im ersteren Falle; denn sonst
würden sich die Hypothekargläubiger (C ohne rechtmäs-
sigen Grund bereichern).
E. -
Nach Massgabe dieses obergerichtlichen Urteils
untersuchte nunmehr das Bezirksgericht in einem neuen
Urteile, ob die dritte Gant ein besseres oder ein schlech-
teres Resultat ergeben habe, als die zweite. Diese Frage
entschied es, entsprechend der bereits in seinem ersten
Urteil geäusserten Vermutung dahin, dass die dritte
Gant ein noch um 124 Fr. 80 Cts. schlechteres Resultat
ergeben habe, als die zweite, da nämlich einerseits zwar
der Zuschlagspreis 150 Fr. mehr betragen habe, andrer-
seits aber noch 274 Fr. 80 Cts. Mehr k 0 s t e n hinzu-
gekommen, Mietzinse und Belastungen aber infolge Bei-
behaltung des auf 30. Juni oder 1. Juli festgesetzten
Antrittstermins gleichgeblieben seien. Demgemäss be-
stätigte das Gericht sein früheres Urteil.
F. -
Gegen das zweite bezirksgerichtliche Urteil er-
griff einzig der Kläger die· Appellation, und zwar
nu~
mit dem Begehren um Zuspruch:
a) des durch das Bezirksgericht ausgerechneten Mehr-
ausfalls der dritten gegenüber der zweiten Gant;
b) des Betrages von 1940 Fr. 80 Cts., von dem zu
Unrecht angenommen worden sei, dass er dem Hypothe-
kargläubiger fünften Ranges zuzuweisen gewesen wäre.
G. -
Durch Urteil vom 1. Dezember 1915 bestätigte
die erste Appellationskammer des Obergerichts das zweite
bezirksgerichtliehe Urteil, indem sie ausführte:
ad a) Bei der Versteigerung vom 24. Juni 1913 sei
offenbar weder der Wille des Betreibungsamts, noch
Entscheidungen
derjenige des Ersteigerers dahin gegangen, einen über
den Ausfall zwischen der ersten und der zweiten Gant
hinausgehenden Anspruch zu verwerten, bezw. zu er-
werben.
ad b) Aus BGE 38 II S. 264 ff. lasse sich zwar fol.
gern, dass von zwei Grundpfandgläubigern derjenige,
der durch seine Angaben das Amt in Stand gesetzt
habe, die Mietzinse im Sinne der Art. 806 ZGB und
152 Abs. 3 SchKG in die Pfandhaft einzubeziehen, ein
Vorrecht vor demjenigen besitze, der solche Angaben
unterlassen habe, dagegen nicht, dass der letztere auch
den Anspruch auf einen allfälligen U e b e r s c h u s s
nach Befriedigung des ersteren verliere. Die erste Instanz
habe daher mit Recht den Betrag von 2423 Fr. 05 Cts:
dem Hypothekargläubiger sechsten Ranges, denjenigen
von 1940 Fr. 80 Cts. dagegen dem Hypothekargläubiger
fünften Ranges zugerechnet.
H. -
Gegen dieses zweite obergerichtliehe Urteil
richtet sich die vorliegende. unter Beobachtung der für
das schriftliche Verfahren vorgeschriebenen Formalitäten
ergriffene Berufung, mit welcher der Kläger seine vor
Obergericht gestellten Anträge in Bezug auf die Posten
von 124 Fr. 80 Cts. und 1940 Fr. 80 Cts. wiederauf-
nimmt, und zwar mit der BegrÜndung:
ad a) Es sei inkonsequent; die dritte Gant zwar zu
berücksichtigen, wenn sie ein besseres Resultat ergebe,
ais die zweite, sie dagegen unberücksichtigt zu lassen,
wenn sie ein schlechteres Resultat ergebe;
ad b) Die Unterlassung des Begehrens um Ausdehnung
der Pfandhaft auf die Mietzinse sei als ein endgültiger
Verzicht auf diese Ausdehnung zu betrachten. Hätte
aber darnach im vorliegenden Falle nach Befriedigung
des Hypothekargläubigers sechsten Ranges demjenigen
fünften Ranges nichts zugeteilt werden dürfen, so würde
der Ausfall um 1940 Fr. 80 Cts. grösser gewesen sein,
als die Vorinstanz annehme.
(jer Zivilkammern. Nb 31.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
" 167
1. -
Streitig sind, und waren schon vor der zweiten
kantonalen Instanz anlässlieh der zweiten Beurteilung
des Falles durch sie nur noch die Posten von 124 Fr.
80 Cts. (Mehrverlust zwischen zweiter und dritter Gant)
und 1940 Fr. 80 Cts. (angeblich zu Unrecht dem fünften
Hypothekargläubiger . zugerechneter Mietzinsüberschuss
nach Befriedigung des sechsten Hypothekargläubigers).
Der für die Berufung massgebende Streitwert beträgt
somit 2065 Fr. 60 Cts., sodass die Kompetenz des
Bundesgerichts gegeben ist und das schriftliche Verfah-
ren Platz zu greifen hatte.
2. -
Was zunächst die Prätention des Klägers auf
Berücksichtigung des zwischen der zweiten und der
dritten Gant entstandenen Mehrverlusts von 124 Fr.
80 Cts. betrifft, so handelt es sich dabei um einen erst
durch das obergerichtliehe Urteil vom 26. Juni 1915 pro-
vozierten Anspruch; denn bis dahin hatte der Kläger
selber ausdrücklich nur den zwischen der ersten und
der z w e i t"e n Gant entstandenen Verlust eingeklagt.
Da jedoch die kantonalen Instanzen vom Standpunkte
des kantonalen Prozessrechtskeine Veranlassung ge-
nolJlnien "haben, den Anspruch. auf den zwischen der
zweiten und der dritten Gant entstandenen Mehrverlust
als verspätet erhoben zu erkiären, und da die Gesam~
summe, die der Kläger heute als Verlust zwischen erster
und d. r i t t er Gant verlaItgt, immerhin weniger be-
trägt, . als die für den bIossen . Verlust zwischen erster
und zweiter Gant ursprünglich eingeklagten 2700 Fr.
05 Cts., SQ ist auf die Frage, ob der Zwischen erster
und dritter Gant entstandene Mehrverlust z~ berück-
sichtigen sei, einzutreten.
Materiell erweist sich der Anspruch des Klägers auf
diesen Mehrverlust schon deshalb als unbegründet, weil
im Momente der Ersteigerung der Ausfallforderung durch
168
Entscheidungen
den Kläger (24. Juni 1913) noch niemand wusste oder
auch nur als wahrscheinlich annehmen konnte, dass
eine dritte Steigerung nötig sein werde. Es hat also
nicht die WiHensmeinung des Betreibungsamtes, bezw.
des Klägers sein können, eine andere AusfalIforderung
zu versteigern, bezw. zu erwerben, als die auf den Aus-
faU zwischen der ersten und der z w e i t e n Gant, be-
zügliche. Demgemäss ist denn auch nachher, als sich
herausgestellt hatte, dass eine dritte Steigerung nötig
sei, die gegenüber dem zweiten Käufer bestehende Aus-
fallforderung (die eben den zwischen der zweiten und
der dritten Gant entstandenen Mehrverlust zum Gegen-
stand hatte) separat versteigert und von einer an der n
Person, nämlich vom Beklagten erworben worden.
Die Auffassung der Vorinstanz, dass bei der Berech-
nung des vom Ersteigerer zu ersetzenden Ausfalls das
Resultat einer dritten Gant zwar dan n zu berücksich-
tigen sei, wenn es eine Ver m i n der u n g des zwischen
der ersten und der zweiten Gant entstandenen Verlusts.
dagegen nicht auch dann, wenn es eine Vermehrung
dieses Verlusts bewirkt, ist allerdings, wie der Kläger
betont, inkonsequent. Allein unrichtig ist an der Auffas-
sung der Vorinstanz nicht, wie. der Kläger behauptet,
die Nichtberücksichtigung des zwischen der zweiten und
der dritten Gant entstehenden Mehrverltists, sondern
umgekehrt die Berücksichtigung des allfällig zwischen
diesen bei den Ganten entstehenden M i n der verlusts.
Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Entscheiden
angenommen hat (vgl. AS 28 II S. 586 ff.,31 II S. 339f.), *
handelt es sich bei der nach Art. 143 Abs. 2 SchKG geltend
zu machenden Haftung des säumigen Ersteigerers nicht
um eine besondere Haftung ex lege, bei deren Bemessung
auch Tatsachen berücksichtigt werden könnten, die sich
erst nach der zweiten Steigerung ereignet haben, son-
dern um die gewöhnliche obIigationenrechtliche Schaden-
ersatzforderung des Verkäufers bei Nichterfüllung des
* Sep.-Ausg. I) S. 302 H., 8 S. 190 H. E. 6.
der ZivüliailHuerll.,,0 31.
Kaufes durch den Käufer. Wie bei dieser gewöhn-
lichen Schadenersatzforderung des Verkäufers nach Art.
215 neu OR und auch schon nach der bisherigen Praxis
nur ein Selbsthilfeverkauf in Betracht kommt, so ist
auch die gegenüber dem Gantkäufer bestehende Schaden-
ersatzforderung auf der Grundlage eines einzigen, und
zwar des er s t e n Weiterverkaufs zu liquidieren. Ein
aus der Nichthaltung dieses Weiterverkaufs resultieren-
der w e i t e re r Schaden ist vom z w e i t e n und nicht
vom er s te n Ersteigerer zuersetzen; denn jener und
nicht dieser erscheint als dessen Urheber. Falls aber die
dritte Gant ein besseres Resultat ergibt als die zweite,
so besteht ein Grund zur teilweisen Entlastung des
ersten Ersteigerers hier ebensowenig, wie beim gewöhn-
lichen Verkaufe ein Grund zur teilweisenEntIastung des
vertragsbrüchigen Käufers, falls der Selbsthilfeverkauf
infolge irgend eines Umstandes ebenfalls nicht zur Aus-
führung kommt und der Verkäufer nachher von einem
weitem Käufer einen höhern Preis erhält. Von einer
ungerechtfertigten Bereicherung kann hier nicht gespro-
chen werden. Ein allfälliger Ueberschuss des Ergebnisses
der dritten Gant und der Ausfallforderung gegen den
ersten Ersteigerer über den Gesamtbetrag der grund ver-
sicherten Forderungen wäre übrigens nicht den Inhabern
dieser Forderungen, srJndern dem Eigentümer des Ver-
wertungsobjektes, d. h. in der Regel dem betriebenen
Schuldner, bezw. dessen Pfändungsgläubigern zuzuteilen.
3. -
Für die Beurteilung des zweiten Streitpunktes
(Zuteilung der Mietzinse) fällt in Betracht, dass der
Kläger, als Ersteigerer der Ausfallforderung, auf die
streitigen 1940 Fr. 80 Cts. nur dann Anspruch erheben
kann, wenn es richtig ist, dass auf der Grundlage der
zweiten Gant dieser Betrag dem Eigentümer des Grund-
pfandes, bezw. dessen Pfändungsgläubigern zuzuteil~n
gewesen wäre (wie der Kläger behauptet); denn nur m
diesem Fall würde sich der Ausfall um jene 1940 Fr.
80 Cts. vergrössert haben. Es ist also nicht sowohl zu
170
Entscheidungen
untersuchen, ob die Verteilung der in Betracht kommen-
den Mieterträ~isse (per Ende Januar 2198 Fr. 95 Cts.,
per Ende Jum 4363 Fr. 85 Cts.) unter die Hypothekar-
. ~läu~iger fünften und sechsten Ranges richtig oder Ull-
nchtIg vorgenommen worden sei. d. h. ob es richtig war,
dem sechsten vor dem fünften den Vorzug zu geben, _
sondern bloss, ob und inwieweit jene Beträge überhaupt
den H y pot h e kar g 1 ä u b i ger il. oder aber dem
Sc h u 1 d ~ er (als Eigentümer des Pfandes), bezw.
dessen P fan dun g s gläubigern zuzuweisen waren. Im
G:egen.satz zu den VOrinstanzen, nach deren Auffassung
dIe MIet~~rägnisse ganz den Hypothekargläubigern (in
erster LInIe dem Hyp.ot~ekargläubiger sechsten Ranges,
der Ue~erschuss demJemgen fünften Ranges) zugekom-
men waren, behauptet der Kläger, dass darauf nur der
~ypothe~a~gläu~iger . sechsten Ranges, dagegen nicht
H~eh der)emge funften Ranges ein Recht gehabt hätte';
dIes deshalb, weil nur jener, nicht auch dieser die Aus-
dehnung der Pfandhaft auf die Mietzinse ver I a n g t
habe. Daher erhöhe sich der zwischen erster und zweiter
Gant entstandene Verlust um denjenigen Betrag, der
nach der Rechnung der Vorinstanzen im Falle der Aus-
f~hrung des zweiten Gantkaufes dem Hypothekargläu-
bJger fünften Ranges zugekommen wäre, d. i. um 1940 Fr.
80 Cts.
-
_ Demgegenüber ist daran zu erinnern, dass nach Art.
b5 Abs. 1 SchKG in Verl>indung mit Art. 102 Abs. 3
~ = 1 02 ~s. 2 des ursprünglichen Gesetzestextes, der
~nfolge. emes Versehens noch heute in Art. 155 zitiert
Jst) bel der Grundpfandbetreibung vom Momente der
Stel1un? des Verwertungsbegehrens an die Liegenschaft
amt 11 c h z u ver wal t e n ist. Von diesem Mo-
mente an hat also das Betreibungsamt ebenso wie im
Pfän~ungsverf~re~ vom Momente de~ Pfändung an,
von SIch aus dIe MIeter, soweit sie ihm nicht schon vor-
h~r b~kannt waren, zu ermitteln und den Einzug der
MIetzlDse zu besorgen, und zwar für Rechnung s ä m t-
der Zivilkammern. N° 31.
1/1
1 ich erGrundpfandgläubiger. Die in BGE 38 I S. 264 fi.
(Sep.-Ausg.15 S.81 fi.) ausgesprochene Verpflichtung der
betreibenden Grundpfandgläubiger. welche die Einbe-
ziehung der Mietzinse in die Pfandhaft verlangen, dem
Betreibungsamt die Mietzinsschuldner. die Höhe der
ausstebenden Mietzinse,. die Fälligkeitstennine u. s. w.
namhaft zu machen. besteht nur solange. als kein Ver-
wertungsbegehren vorliegt; und auch ein Verzicht der
Nichtbetreibenden auf die Geltendmachung der Pfand-
haftung der Mietzinse (BGE 40 111 S. 317 f.) ist nur
hinsichtlich der vor Stellung des Verwertungsbegehrells
fällig gewordenen Mitzinse anzunehmen, während die
von d a an fällig werdenden Zinse einen Teil des allge-
meinen Verwertungsergebnisses bilden und daher, zu-
sammen mit dem Erlöse der Liegenschaft selbst, zur
Befriedigung sämtlicher Grundpfandgläubiger nach Mass-
gabe ihrer Rangordnung zu dienen haben. Alsdann aber
kann keine Rede davon sein, dass denjenigen Grund-
pfandgläubigern, welche die Ausdehnung der Pfandhaft
auf die Mietzinse verlangt haben. ein Vorrecht auch auf
die seit der Stellung des Verwertungsbegehrens fällig
gewordenen Mietzinse zustehe, und dass ein allfälliger
Ueberschuss dieser Mietzinse über den zu ihrer Befriedi-
gung erforderlichen Betrag den an der n. noch nicht
befriedigten Grundpfandgläubigern vorzuenthalten und
dem Eigentümer des Grundpfandes oder den Pfändungs-
. gläubigern auszuzahlen sei, sondern dies hat erst mit
einem nach Befriedigung sä mt 1 ich e r Grundpfand-
gläubiger sich ergebenden Ueberschuss zu geschehen.
Im vorliegenden Falle handelt es sich nun bei dem
streitigen Betrag von 1940 Fr. 80 Cts. um Mietzinse, die
zwischen dem Erfüllungstermin der ersten und demjeni-
gen der zweiten Gant eingegangen, und von denen daher
mangels gegenteiligen Beweises anzunehmen ist, dass sie
erst nach der Stellung des Verwertungsbegehrens fällig
geworden sind. In der Tat betrugen die am 1. Juli 1913
(dem Erfüllungstermin der zweiten Gant) verfügbaren
172
Entscheidungen
Netto-Mieterträgnisse unbestrittenermassen 4363 Fr. 85
Cts., während sie am 1. Februar (dem Erfüllungstermin
der ersten Gant) nur 2198 Fr. 95 Cts. betragen hatten,
was für die Zwischenzeit eine Zunahme um mehr als
jene 1940 Fr. 80 Cts. ergibt. Dieser letztere Betrag wäre
daher, zusammen mit den 2423 Fr. 05 Cts., von denen
die Vorinstanzen annehmen, dass sie dem Hypothekar-
gläubiger sechsten Ranges gehörten, dem Hypothekar-
gläubiger fünften Ranges zuzuteilen gewesen. Dass, wie
hieraus hervorgeht, die Verteilung des Gesamtbetrages
der verfügbaren Mietzinse (4363 Fr. 85 Cts.) unter die
Hypothekargläubiger fünften' und sechsten Ranges von
den Vorinstanzen unrichtig vorgenommen wurde, ist in-
dessen - abgesehen davon, dass der Kläger sich darüber
nicht beschwert hat, ~ für den Ausgang des vorliegen-
den Prozesses deshalb unerheblich, weil der Kläger als Es-
rteigerer der Ausfallforderung auf die streitigen 1940 Fr.
80 Cts. nur dan n Anspruch erheben könnte, wenn es
richtig wäre, dass dieser Betrag dem Eigentümer des
Grundpfandes, bezw. dessen Pfändungsgläubigern zuzu-
teilen gewesen wäre, -
was aber deshalb nicht zutrifft,
I
weH, wie ausgeführt, mit der Stellung des Verwertungs-
begehrens die amtliche Verwaltung eingetreten und der
streitige Mietzinsbetrag daher unter a I I e n Umständen
zur Befriedigung von H y pot h e kar g J 'ä u b i ger n
zu verwenden war.
Das Urteil der Vorinstanz 'ist somit, wie in Bezug auf
den ersten, so auch in Bezug auf den zweiten Streit-
punkt, im Dispositiv zu bestätigen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abegewiesen und das Urteil der
ersten Appellationskammer des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 1. Dezember 1915 bestätigt.
der Zivilkammern. N0 :32.
32. 'Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mirz 1916
i. S. Konkursmasse WYSB & P'rutiger, Beklagte,
gegen Bheinpfälzische Eisenindustrie, Klägerin.
173
Zulässigkeit und Wirksamkeit einer erst nach Uebergabe der
Sache erfolgten Eintragung des Eigentumsvorbehalts.·-
Paulianische Anfechtbarkeit eines Eigentumsvorbehalts, der
erst nach bekannt geworden er Insolvenz des Käufers, ~uf
Grund einer von diesem erst dan n ausgestellten Eintra-
gungsbewilligung, in das öffentliche Register eingetragen
wurde.
~4. -
Die Klägerin verkaufte der Firma Wyss & Fru-
tiger in Nidau am 5. Februar 1913 und lieferte ihr in der
Folge verschiedene Maschinen zum Preise von 4100 Fr.
auf Grund eines am genannten Tage von der Käuferin
unterzeichneten Bestellscheins, der nebst einer gedruckten
Gerichtsstandsklausel «(Erfüllungsort _ .. und Gerichts-
stand .,. ist St. Ingbert, Rheinpfalu) folgenden, eben-
falls gedruckten Vermerk trug: {(Eigentum geht erst
nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises an den
Käufer über.» Der Eigentumsvorbehalt wurde jedoch
vorderhand ~icht in das bezügliche öffentliche' Register
eingetragen. An den Kaufpreis waren 1500 Fr. abbezahlt,
als die Käuferin im Dezember 1913 in Zahlungsschwie-
rigkeiten geriet. Anfangs Januar 1914 konnte sie einen
von der Klägerin auf sie gezogenen Wechsel nicht ein-
lösen. Da sie auch nicht im Stande war. Bürgschaft zu
leisten (unter welcher Bedingung die Klägerin den Wechsel
prolongiert haben würde), erfolgte im Laufe des Monats
Januar Betreibung. Am 31. Januar erliess die Schuldnerin
an ihre sämtlichen Gläubiger ein Zirkular, in welchem
sie ihnen unter Berufung darauf, dass eine Unterbilanz
von' 33,000 Fr. vorhanden sei und die voraussichtlicP.e
Konkursdividende nur 42.6 % betragen würde, eine N ach-
lassdividende von 50 % anbot. Die Klägerin lehnte diesen
. Vorschlag ab und liess sich, wie die Beklagte im Prozesse
behauptet und die Klägerin nicht bestritten hat, von der