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172 Entscheidungen Netto-Mieterträgnisse unbestrittenermassen 4363 Fr. 85 Cts., während sie am 1. Februar (dem Erfüllungstermin der ersten Gant) nur 2198 Fr. 95 Cts. betragen hatten, was für die Zwischenzeit eine Zunahme um mehr als jene 1940 Fr. 80 Cts. ergibt. Dieser letztere Betrag wäre daher, zusammen mit den 2423 Fr. 05 Cts., von denen die Vorinstanzen annehmen, dass sie dem Hypothekar- gläubiger sechsten Ranges gehörten, dem Hypothekar- gläubiger fünften Ranges zuzuteilen gewesen. Dass, wie hieraus hervorgeht, die Verteilung des Gesamtbetrages der verfügbaren Mietzinse (4363 Fr. 85 Cts.) unter die Hypothekargläubiger fünften· und sechsten Ranges von den Vorinstanzen unrichtig vorgenommen wurde, ist in- dessen - abgesehen davon, dass der Kläger sich darüber nicht beschwert hat, - für den Ausgang des vorliegen- den Prozesses deshalb unerheblich, weil der Kläger als Es- rteigerer der Ausfallforderung auf die streitigen 1940 Fr. 80 Cts. nur dan n Anspruch erheben könnte, wenn es richtig wäre, dass dieser Betrag dem Eigentümer des Grundpfandes, bezw. dessen Pfändungsgläubigern zuzu- teilen gewesen wäre, - was aber deshalb nicht zutrifft, weil, wie ausgeführt, mit der Stellung des Verwertungs- begehrens die amtliche Verwaltung eingetreten und der streitige Mietzinsbetrag daher -unter all e n Umständen zur Befriedigung von H y pot h e kar g Jä u b i ger n zu verwenden war. Das Urteil der Vorinstanz'ist somit, wie in Bezug auf den ersten, so auch in Bezug auf den zweiten Streit- punkt, im Dispositiv zu bestätigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abegewiesen und das Urteil der ersten Appellationskammer des Obergerichts d{'s Kan- tons Zürich vom 1. Dezember 1915 bestätigt. der Zivilkammern. N0 :')2.

32. Urteil der II. Zivilabteilung vom SO. Mirz 1916

i. S. Konkursmasse Wyss & !'rutiger, Beklagte, gegen iheinpfilzische Eisenindustrie, Klägerin. 173 Zulässigkeit und Wirksamkeit einer erst nach Uebergabe der Sache erfolgten Eintragung des Eigentumsvorbehalts.·- Paulianische Anfechtbarkeit eines Eigentumsvorbehalts, der erst nach bekannt gewordener Insolvenz des Käufers, ~uf Grund einer von diesem erst dan n ausgestellten Eintra- gungsbewilligung, in das öffentliche Register eingetragen wurde. A. - Die Klägerin verkaufte der Firma Wyss & Fru- tiger in Nidau am 5. Februar 1913 und lieferte ihr in der Folge verschiedene Maschinen zum Preise von 4100 Fr. auf Grund eines am genannten Tage von der Käuferin unterzeichneten Bestellscheins, der nebst einer gedruckten Gerichtsstandsklausel «< Erfüllungsort ... und Gerichts- stand ... ist St. Ingbert, Rheinpfalz )) folgenden, eben- falls gedruckten Vermerk trug: ({ Eigentum geht erst nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises an den Käufer üb~r.) Der Eigentumsvorbehalt wurde jedoch vorderhand nicht in das bezügliche öffentliche Register eingetragen. An den Kaufpreis waren 1500 Fr. abbezahlt, als die Käuferin im Dezember 1913 in Zahlungsschwie- rigkeiten geriet. Anfangs Januar 1914 konnte sie einen von der Klägerin auf sie gezogenen Wechsel nicht ein- lösen. Da sie auch nicht im Stande war, Bürgschaft zu leisten (unter welcher Bedingung die Klägerin den \Vechsel prolongiert haben würde), erfolgte im Laufe des Monats Januar Betreibung. Am 31. Januar erliess die Schuldnerin an ihre sämtlichen Gläubiger ein Zirkular, in welchem sie ihnen unter Berufung darauf, dass eine Unterbilanz von' 33,000 Fr. vorhanden sei und die voraussichtlic)le Konkursdividende nur 42,6 % betragen würde, eine N ach- lassdividende von 50 % anbot. Die Klägerin lehnte diesen . Vorschlag ab und liess sich, wie die Beklagte im Prozesse behauptet und die Klägerin nicht bestritten hat, von der 174 Entscheidungen Schuldnerin eine « Erklärung» ausstellen, in welcher diese (die Schuldnerin) zur « nachträglichen. Eintragung des Eigentumsvorbehalts ihre (I Zustimmung» gab. Auf Grund dieser Erklärung erwirkte die Klägerin am 5. Februar die Eintragung des Eigentumsvorbehalts. Am 4. April desselben Jahres wurde über die Firma Wyss & Frutiger der Konkurs eröffnet. B. - Mit der vorliegenden Klage verlangt die Ver- käuferin, gestützt auf den eingetragenen Eigentumsvor- behalt, Herausgabe der in Frage stehenden Maschinen. Es steht fest, dass Abnutzung und Miete, die nach Art. 716 dem Käufer zu belasten sind, im vorliegenden Falle etwas mehr betragen, als die von der Käuferin ge- leisteten Abschlagszahlungen, nämlich 1600 Fr. Die Beklagte hat die-aus Erwägung 1 hienach ersicht- lichen Einreden erhoben. C. - Durch Urteil vom 20. Januar 1916 hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage gutge- heissen. D. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf .J\bweisung der Klage. Das Bundesger~cht zieht in Erwägung:

1. - Die Wirksamkeit des ~on der Klägerin erwirkten, formgültigell Eintrags im Register der Eintragungsvor- behalte wird von der Beklagten aus dem doppelten Grunde bestritten, weil ein nach Art. 717 ZGB ungültiges, bezw. gegenüber Dritten unwirksames Besitzkonstitut vorliege, und weil die Eintragung überdies paulianisch anfechtbar sei (nämlich nach Art. 288 SchKG). In beiden Beziehungen kommt, selbst wenn der Kaufvertrag als solcher vom deutschen Recht beherrscht sein sollte, schweizerisches Recht zur Anwendung: in Bezug auf die paulianische Anfechtung deshalb, weil für sie das Recht des Ortes der Konkurseröffnung massgebend ist (BGE 41 III S.318), \ l der Zivilkammern. NO 32. 175 in Bezug auf Art. 717 ZGB deshalb, weil dieser (ebenso wie nach mehreren Präjudizien Art. 715) im Sinne des Art. 2 SchlT «um der öffentlichen Ordnung willen auf- gestellt» ist; dies gibt nicht nur in Fragen des inter- t e m p 0 ra I e n, sondern auch in solchen des inter- na t ion ale n Privatrechts den Ausschlag zu seinen Gunsten.

2. - Was zunächst die Berufung der Beklagten auf Art. 717 ZGB betrifft, so ist davon auszugehen, dass im Momente der Uebergabe der unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache an den Käufer, falls nicht etwa vor her die Eintragung des Eigentumsvorbehalts stattgefunden hat, das Eigentum auf den Käufer übergeht. Denn der Eigentumsvorbehalt ist nach Art. 715 ZGB, solange er nicht eingetragen ist, nicht nur gegenüber Dritten, sondern überhaupt unwirksam und vermag daher insbesondere den mit der Besitzübertragung normaler- weise verbundenen Uebergang des Eigentums auf den Käufer nicht zu hindern (vergl. Steno Bull. 1906 S. 1350, LEEMANN, in Schw. Jur.-Ztg. 6 S. 282, HUBER, Zum schw. Sachenrecht S. 108). Durch die nachträgliche Eintragung des Eigentumsvorbehal ts wird also ohne Rückübertra- gung des Besitzes ein Rückfall des Ei gen t ums be- wirkt, sofern näinlich (was hier offen gelassen werden kann) das dem Verkäufer durch den Eintrag gesicherte Recht entsprechend dem Ausdruck« Eigentumsvorbehalt» wirklich (mit Leemann, a. a. O. S. 283) als Ei gen t u m und nicht (mit Huber, a. a. O. S. 109) bloss als (; ver- dinglichtes Rücktrittsrecht » betrachtet wird. Allein jener Rückfall des Eigentums, bezw. die Verdinglichung des Rücktrittsrechts, ist die notwendige Folge einer j e den erst nach der Besitzübergabe vorgenommenen Eintragung eines Eigentumsvorbehalts.· Da nun aber Art. 715 nicht vorschreibt, dass der Eigentumsvorbehalt, um wirksam zu sein, vor der Besitzübergabe eingetragen werden müsse, und da der Eintrag tatsächlich gerade in den meisten Fällen erst na c h der Besitzübergabe stattfindet, A5 42 fH - 1916 176 Entscheidungen so handelt es sich dabei um einen vom Gesetz selber gewollten, auf einer Spezialbestimmung beruhenden Rück- fall des Eigentums, der deshalb nicht unter Berufung auf

• die all ge m ein e Bestimmung des Art. 717, bezw. a~f die dieser letztem zu Grunde liegende, n 0 c h allgemeI- nere des Art. 714 Abs. 1 angefochten werden kann. Die Eintragung des Eigentumsvorbehalts ersetzt hier die Rückübertragung des Besitzes.

3. - Gegenstand der p au 1 i an i sc h e n Anfechtung kann in Fällen von der Art des vorliegenden nur die durch Erklärung des Käufers an das Amt für Eintragung der Eigentumsvorbehalte erteilte Eintragungsbewil- li gun g sein, da sie den dipglichen Verfügungsakt des Schuldners bildet, durch welchen der Verkäufer gegen- über den übrigen Gläubigern des Käufers begünstigt worden ist. Es fragt sich daher, ob die Eintragungsbe- willigung vom Käufer in einem Zeitpu~~te er~eilt wo:.den sei, in welchem sowohl er als der Verkaufer Sich darüber Rechenschaft geben mussten, dass damit eine Benach- teiligung der übrigen Gläubiger des Käufers verbunden sein werde. Ob diese Voraussetzung dann als erfüllt zu betrach- ten sei, wenn die Eintragungsbewilligung (die schon im «Kaufvertrag» enthalten sein k~mn) zwar vom Käufer in einem Zeitpunkt ausgestellt und un terzeichnet, bezw. dem Verkäufer übergeben worden ist, da der Käufer noch solvent war oder doch für solvent gehalten werden konnte, dagegen dem Registerführer erst nach einge~e­ tener, bezw. nach bekannt gewordener Insolvenz el n- ger eie h t worden, also die an das Amt gerichtete Erklärung (der dingliche Verfügungsakt) erst dann per- fekt geworden ist, kann hier dahingestellt bleiben. Denn im vorliegenden Falle war kein von beiden Parteien unter- zeichneter Kaufvertrag vorhanden, auf Grund dessen nach Art. 4 litt. 2 Lemma a der Verordnung des Bundes- gerichts betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbe- halte ohne weiteres die Eintragung hätte bewirkt werden der Zivilkammern. No 32. 177 können, sondern nur ein von der Käuferin unterzeich- neter Bestellschein, der diese Funktion nicht erfüllen konnte. Eine Eintragungsbewilligung ist erst Anfangs Februar 1914 ausgestellt worden, nachdem die Käuferin bereits seit zwei Monaten mit Zahlungsschwierigkeiten gekämpft, seit einem Monat wegen eines uneingelösten Wechsels mit der Klägerin in Unterhandlungen gestanden hatte, dann von ihr betrieben worden war undschliess- lieh in einem Zirkular an ihre Gläubiger eine Unterbilanz von 33,000 Fr. zugegeben und eine Nachlassdividende von 50 % offeriert hatte. Die Voraussetzungen des Art. 288 SchKG sind somit erfüllt. Die Möglichkeit der Anfech- tung auf Grund dieses Artikels ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die Kridarin durch Erteilung der Eintragungsbewilligung eine schon vorher, und zwar mehr als sechs Monate vor der Konkurseröffnung einge- gangene Verpflichtung erfüllte. Denn daraus, dass Art. 287 die Anfechtung von Sicherheitsbestellungen unter ge- "rissen Bedingungen e r 1 e ich t e r t, wird die subsidiäre Anwendbarkeit des Art. 288 für den Fall des Feh 1 e n s jener besondern Bedingungen nicht berührt; vielmehr besteht (vergl. BGE 38 11 S. 354 * und die dortigen Zitate) der Zweck des Art. 288 u. a. gerade darin, die Anfechtung sol ehe r Leistungen zu ermöglichen, zu denen der Schuldner zwar von früher her verpflichtet war, die er aber nachweisbar in der dem betreffenden Gläubiger bekannten oder erkennbaren Absicht vor- genommen hat, ihn vor seinen übrigen Gläubigern zu begünstigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird gutgeh.eissen und die Klage abge- wiesen.

• Sep.-Ausg. 15 S. 337 f. Erw. 3.