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Netto-Mieterträgnisse unbestrittenermassen 4363 Fr. 85
Cts., während sie am 1. Februar (dem Erfüllungstermin
der ersten Gant) nur 2198 Fr. 95 Cts. betragen hatten,
was für die Zwischenzeit eine Zunahme um mehr als
jene 1940 Fr. 80 Cts. ergibt. Dieser letztere Betrag wäre
daher, zusammen mit den 2423 Fr. 05 Cts., von denen
die Vorinstanzen annehmen, dass sie dem Hypothekar-
gläubiger sechsten Ranges gehörten, dem Hypothekar-
gläubiger fünften Ranges zuzuteilen gewesen. Dass, wie
hieraus hervorgeht, die Verteilung des Gesamtbetrages
der verfügbaren Mietzinse (4363 Fr. 85 Cts.) unter die
Hypothekargläubiger fünften· und sechsten Ranges von
den Vorinstanzen unrichtig vorgenommen wurde, ist in-
dessen - abgesehen davon, dass der Kläger sich darüber
nicht beschwert hat, -
für den Ausgang des vorliegen-
den Prozesses deshalb unerheblich, weil der Kläger als Es-
rteigerer der Ausfallforderung auf die streitigen 1940 Fr.
80 Cts. nur dan n Anspruch erheben könnte, wenn es
richtig wäre, dass dieser Betrag dem Eigentümer des
Grundpfandes, bezw. dessen Pfändungsgläubigern zuzu-
teilen gewesen wäre, -
was aber deshalb nicht zutrifft,
weil, wie ausgeführt, mit der Stellung des Verwertungs-
begehrens die amtliche Verwaltung eingetreten und der
streitige Mietzinsbetrag daher -unter all e n Umständen
zur Befriedigung von H y pot h e kar g Jä u b i ger n
zu verwenden war.
Das Urteil der Vorinstanz'ist somit, wie in Bezug auf
den ersten, so auch in Bezug auf den zweiten Streit-
punkt, im Dispositiv zu bestätigen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abegewiesen und das Urteil der
ersten Appellationskammer des Obergerichts d{'s Kan-
tons Zürich vom 1. Dezember 1915 bestätigt.
der Zivilkammern. N0 :')2.
32. Urteil der II. Zivilabteilung vom SO. Mirz 1916
i. S. Konkursmasse Wyss & !'rutiger, Beklagte,
gegen iheinpfilzische Eisenindustrie, Klägerin.
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Zulässigkeit und Wirksamkeit einer erst nach Uebergabe der
Sache erfolgten Eintragung des Eigentumsvorbehalts.·-
Paulianische Anfechtbarkeit eines Eigentumsvorbehalts, der
erst nach bekannt gewordener Insolvenz des Käufers, ~uf
Grund einer von diesem erst dan n ausgestellten Eintra-
gungsbewilligung, in das öffentliche Register eingetragen
wurde.
A. -
Die Klägerin verkaufte der Firma Wyss & Fru-
tiger in Nidau am 5. Februar 1913 und lieferte ihr in der
Folge verschiedene Maschinen zum Preise von 4100 Fr.
auf Grund eines am genannten Tage von der Käuferin
unterzeichneten Bestellscheins, der nebst einer gedruckten
Gerichtsstandsklausel «< Erfüllungsort ... und Gerichts-
stand ... ist St. Ingbert, Rheinpfalz)) folgenden, eben-
falls gedruckten Vermerk trug: ({ Eigentum geht erst
nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises an den
Käufer üb~r.) Der Eigentumsvorbehalt wurde jedoch
vorderhand nicht in das bezügliche öffentliche Register
eingetragen. An den Kaufpreis waren 1500 Fr. abbezahlt,
als die Käuferin im Dezember 1913 in Zahlungsschwie-
rigkeiten geriet. Anfangs Januar 1914 konnte sie einen
von der Klägerin auf sie gezogenen Wechsel nicht ein-
lösen. Da sie auch nicht im Stande war, Bürgschaft zu
leisten (unter welcher Bedingung die Klägerin den \Vechsel
prolongiert haben würde), erfolgte im Laufe des Monats
Januar Betreibung. Am 31. Januar erliess die Schuldnerin
an ihre sämtlichen Gläubiger ein Zirkular, in welchem
sie ihnen unter Berufung darauf, dass eine Unterbilanz
von' 33,000 Fr. vorhanden sei und die voraussichtlic)le
Konkursdividende nur 42,6 % betragen würde, eine N ach-
lassdividende von 50 % anbot. Die Klägerin lehnte diesen
. Vorschlag ab und liess sich, wie die Beklagte im Prozesse
behauptet und die Klägerin nicht bestritten hat, von der
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Schuldnerin eine « Erklärung» ausstellen, in welcher diese
(die Schuldnerin) zur « nachträglichen. Eintragung des
Eigentumsvorbehalts ihre (I Zustimmung» gab. Auf Grund
dieser Erklärung erwirkte die Klägerin am 5. Februar
die Eintragung des Eigentumsvorbehalts. Am 4. April
desselben Jahres wurde über die Firma Wyss & Frutiger
der Konkurs eröffnet.
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Ver-
käuferin, gestützt auf den eingetragenen Eigentumsvor-
behalt, Herausgabe der in Frage stehenden Maschinen.
Es steht fest, dass Abnutzung und Miete, die nach
Art. 716 dem Käufer zu belasten sind, im vorliegenden
Falle etwas mehr betragen, als die von der Käuferin ge-
leisteten Abschlagszahlungen, nämlich 1600 Fr.
Die Beklagte hat die-aus Erwägung 1 hienach ersicht-
lichen Einreden erhoben.
C. -
Durch Urteil vom 20. Januar 1916 hat der
Appellationshof des Kantons Bern die Klage gutge-
heissen.
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig
und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen, mit dem Antrag auf .J\bweisung der Klage.
Das Bundesger~cht zieht
in Erwägung:
1. -
Die Wirksamkeit des ~on der Klägerin erwirkten,
formgültigell Eintrags im Register der Eintragungsvor-
behalte wird von der Beklagten aus dem doppelten Grunde
bestritten, weil ein nach Art. 717 ZGB ungültiges, bezw.
gegenüber Dritten unwirksames Besitzkonstitut vorliege,
und weil die Eintragung überdies paulianisch anfechtbar
sei (nämlich nach Art. 288 SchKG). In beiden Beziehungen
kommt, selbst wenn der Kaufvertrag als solcher vom
deutschen Recht beherrscht sein sollte, schweizerisches
Recht zur Anwendung: in Bezug auf die paulianische
Anfechtung deshalb, weil für sie das Recht des Ortes der
Konkurseröffnung massgebend ist (BGE 41 III S.318),
\
l
der Zivilkammern. NO 32.
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in Bezug auf Art. 717 ZGB deshalb, weil dieser (ebenso
wie nach mehreren Präjudizien Art. 715) im Sinne des
Art. 2 SchlT «um der öffentlichen Ordnung willen auf-
gestellt» ist; dies gibt nicht nur in Fragen des inter-
t e m p 0 ra I e n, sondern auch in solchen des inter-
na t ion ale n Privatrechts den Ausschlag zu seinen
Gunsten.
2. -
Was zunächst die Berufung der Beklagten auf
Art. 717 ZGB betrifft, so ist davon auszugehen, dass im
Momente der Uebergabe der unter Eigentumsvorbehalt
verkauften Sache an den Käufer, falls nicht etwa vor her
die Eintragung des Eigentumsvorbehalts stattgefunden
hat, das Eigentum auf den Käufer übergeht. Denn
der Eigentumsvorbehalt ist nach Art. 715 ZGB, solange
er nicht eingetragen ist, nicht nur gegenüber Dritten,
sondern überhaupt unwirksam und vermag daher
insbesondere den mit der Besitzübertragung normaler-
weise verbundenen Uebergang des Eigentums auf den
Käufer nicht zu hindern (vergl. Steno Bull. 1906 S. 1350,
LEEMANN, in Schw. Jur.-Ztg. 6 S. 282, HUBER, Zum schw.
Sachenrecht S. 108). Durch die nachträgliche Eintragung
des Eigentumsvorbehal ts wird also ohne Rückübertra-
gung des Besitzes ein Rückfall des Ei gen t ums be-
wirkt, sofern näinlich (was hier offen gelassen werden
kann) das dem Verkäufer durch den Eintrag gesicherte
Recht entsprechend dem Ausdruck« Eigentumsvorbehalt»
wirklich (mit Leemann, a. a. O. S. 283) als Ei gen t u m
und nicht (mit Huber, a. a. O. S. 109) bloss als (; ver-
dinglichtes Rücktrittsrecht » betrachtet wird. Allein jener
Rückfall des Eigentums, bezw. die Verdinglichung des
Rücktrittsrechts, ist die notwendige Folge einer j e den
erst nach der Besitzübergabe vorgenommenen Eintragung
eines Eigentumsvorbehalts.· Da nun aber Art. 715 nicht
vorschreibt, dass der Eigentumsvorbehalt, um wirksam
zu sein, vor der Besitzübergabe eingetragen werden
müsse, und da der Eintrag tatsächlich gerade in den
meisten Fällen erst na c h der Besitzübergabe stattfindet,
A5 42 fH -
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so handelt es sich dabei um einen vom Gesetz selber
gewollten, auf einer Spezialbestimmung beruhenden Rück-
fall des Eigentums, der deshalb nicht unter Berufung auf
• die all ge m ein e Bestimmung des Art. 717, bezw. a~f
die dieser letztem zu Grunde liegende, n 0 c h allgemeI-
nere des Art. 714 Abs. 1 angefochten werden kann. Die
Eintragung des Eigentumsvorbehalts ersetzt hier die
Rückübertragung des Besitzes.
3. -
Gegenstand der p au 1 i an i sc h e n Anfechtung
kann in Fällen von der Art des vorliegenden nur die
durch Erklärung des Käufers an das Amt für Eintragung
der Eigentumsvorbehalte erteilte Eintragungsbewil-
li gun g sein, da sie den dipglichen Verfügungsakt des
Schuldners bildet, durch welchen der Verkäufer gegen-
über den übrigen Gläubigern des Käufers begünstigt
worden ist. Es fragt sich daher, ob die Eintragungsbe-
willigung vom Käufer in einem Zeitpu~~te er~eilt wo:.den
sei, in welchem sowohl er als der Verkaufer Sich darüber
Rechenschaft geben mussten, dass damit eine Benach-
teiligung der übrigen Gläubiger des Käufers verbunden
sein werde.
Ob diese Voraussetzung dann als erfüllt zu betrach-
ten sei, wenn die Eintragungsbewilligung (die schon im
«Kaufvertrag» enthalten sein k~mn) zwar vom Käufer
in einem Zeitpunkt ausgestellt und un terzeichnet,
bezw. dem Verkäufer übergeben worden ist, da der Käufer
noch solvent war oder doch für solvent gehalten werden
konnte, dagegen dem Registerführer erst nach einge~e
tener, bezw. nach bekannt gewordener Insolvenz el n-
ger eie h t worden, also die an das Amt gerichtete
Erklärung (der dingliche Verfügungsakt) erst dann per-
fekt geworden ist, kann hier dahingestellt bleiben. Denn
im vorliegenden Falle war kein von beiden Parteien unter-
zeichneter Kaufvertrag vorhanden, auf Grund dessen
nach Art. 4 litt. 2 Lemma a der Verordnung des Bundes-
gerichts betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbe-
halte ohne weiteres die Eintragung hätte bewirkt werden
der Zivilkammern. No 32.
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können, sondern nur ein von der Käuferin unterzeich-
neter Bestellschein, der diese Funktion nicht erfüllen
konnte. Eine Eintragungsbewilligung ist erst Anfangs
Februar 1914 ausgestellt worden, nachdem die Käuferin
bereits seit zwei Monaten mit Zahlungsschwierigkeiten
gekämpft, seit einem Monat wegen eines uneingelösten
Wechsels mit der Klägerin in Unterhandlungen gestanden
hatte, dann von ihr betrieben worden war undschliess-
lieh in einem Zirkular an ihre Gläubiger eine Unterbilanz
von 33,000 Fr. zugegeben und eine Nachlassdividende
von 50 % offeriert hatte. Die Voraussetzungen des Art. 288
SchKG sind somit erfüllt. Die Möglichkeit der Anfech-
tung auf Grund dieses Artikels ist nicht etwa deshalb
ausgeschlossen, weil die Kridarin durch Erteilung der
Eintragungsbewilligung eine schon vorher, und zwar
mehr als sechs Monate vor der Konkurseröffnung einge-
gangene Verpflichtung erfüllte. Denn daraus, dass Art. 287
die Anfechtung von Sicherheitsbestellungen unter ge-
"rissen Bedingungen e r 1 e ich t e r t, wird die subsidiäre
Anwendbarkeit des Art. 288 für den Fall des Feh 1 e n s
jener besondern Bedingungen nicht berührt; vielmehr
besteht (vergl. BGE 38 11 S. 354 * und die dortigen
Zitate) der Zweck des Art. 288 u. a. gerade darin, die
Anfechtung sol ehe r Leistungen zu ermöglichen, zu
denen der Schuldner zwar von früher her verpflichtet
war, die er aber nachweisbar in der dem betreffenden
Gläubiger bekannten oder erkennbaren Absicht vor-
genommen hat, ihn vor seinen übrigen Gläubigern zu
begünstigen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird gutgeh.eissen und die Klage abge-
wiesen.
• Sep.-Ausg. 15 S. 337 f. Erw. 3.