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Prozessrecht. N0 50.
eingetreten ist, ob die in Schupfart vollzogene Verstei-
gerung d~n Vorschriften des Art. 229 OR, speziell des
Art. 230, entsprochen habe, so konnte das nur in der
Meinung geschehen sein, dass sie als ergänzendes kan-
tonales Recht Anwendung finden, nicht aber in dem Sinne,
dass sie unmittelbar kraft eidgenössischen Gesetzes Platz
greifen.
3. -
Kommt also für die Beurteilung . des ersten
Rechtsbegehrens ausschliesslich kantonales Recht zur
Anwendung, so trifft das, aus den gleichen Gründen,
auch für die Rechtsbegehren 2 und 3 der Klage zu.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
50. Urteil der 11. Zivila.bteilung vom 9. Juni 1915
i. S. St. Gallische Xantonalbank, Klägerin, gegen Xuhn
und Genossen, Beklagte.
1. Das intertemporale Recht des SchlT ZGB bezieht
sich nur auf das Privat- und nicht auf das öfIentliche Recht.
-
2. Auslegung der Art. 3,4,26 und 33 SchlT ZGB.
A. -
Am 13. September 1909 erkannte der Gemeinde-
rat von Buchs, dem die Beklagten angehörten, zu Gun-
sten der Klägerin einen Pfandbrief von 26,000 Fr. auf
die Glockengiesserei nebst Kohlenmagazin und Hofstatt
der Firma Max Grensing & Söhne in Buchs. Nach Art. 8
des st. galIer Gesetzes über das Hypothekarwesen vom
26. Januar 1832 ist der Pfandbrief eine Verschreibung
auf doppeltes Unterpfand, d. h. es muss dabei der Wert
des Unterpfandes das Doppelte der Kapitalsumme er-
reichen. Der Pfandbrief wird durch Erkanntnis des Ge-
meinderates auf Grund eines von zwei Gemeinderats-
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mitgliedern und dem Gemeinderatsschreiber aufgestellten
« Kopeientwurfes» begründet. Dieser Entwurf enthält
eine Beschreibung über das Mass des Flächeninhaltes
des Unterpfandes, die darauf haftenden Rechte und
Beschwerden, sowie eine eidliche Schatzung über den
Wert des Grundstückes, wie er aus dem Verkehr mit
Gütem oder ihrem Ertrag in der Gemeinde ausgemittelt
werden kann. Nach Art. 24 des Gesetzes ist der Ge-
meinderat für den Schaden, der aus der Nichtbefolgung
der gesetzlichen Vorschriften über die Errichtung der
« Kopeien)} entsteht, verantwortlich. Gemäss Art. 25
haftet er für das verschriebene Kapital, bedeu1ende Be-
schädigung durch Naturereignisse ausgenonimen, von
dem Tage der Erkanntnis eines auf doppeltes Unterpfand
erkannten Pfandbriefes vier Jahre lang mit und neben
den Schätzern, die, wenn der Gemeinderat die Schatzungs-
summe nicht erhöht hat, in zweifachtr Eigenschaft, näm-
lich als Schätzer und Gemeinderäte, zu befassen sind.
Nachdem die Klägerin den am 13. September 1909 er-
kannten Pfandblief am 13. September 1912 gekündet
und am 14. Juli 1913 gegen die Hypothekarschuldnerin
Betreibung auf Grundpfandverwertuug eingeleitet hatte,
wurde über die Hypothekarschuldnerin der Konkurs er-
öffnet, in welchem sich am 15. Juni 1914 bei der Ver-
wertung der Pfaudobjekte für die Klägerin ein Kapital-
ausfall von 7261 Fr. ergab. Mit der vorliegenden Klage
verlangt nun die Klägerin gestützt auf Art. 25 des
st. galler Gesetzes über das Hypothekarwesen von den
Beklagten ErSatz dieses Betrages nebst Zins zu 5 % seit
26. Juni 1914. Die Beklagten haben auf Abweisung der
Klage geschlossen. Sie bestreiten ihre Haftung aus
Art. 25 leg. cit. in erster Linie mit Hinweis darauf, dass
durch Art. 237 Ziff. 26 und Art. 209 des st. galler Ein-
führungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch das st. galler
Gesetz über das Hypothekalwesen aufgehoben und die
alten Pfandbriefe den Schuldbriefen des neuen Rechts
gleichgestellt worden seien; überdies berufen sie sich auf
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Prozessrecht. N° 50.
Art. 3 und Art. 26 Abs. 2 SchlT ZGB. Materiell steUen
sie die Voraussetzungen ihrer Haftung in Abrede, weil
der von der Klägerin geltend gemachte Schaden erst
nach Ablauf der gesetzlichen Haftungsfrist von vier
Jahren entstanden sei.
B. -
Durch Urteil vom 16. Februar 1915 hat das
Kantonsgericht des Kantons St. Gallen die Klage gestützt
auf Art. 3 SchlT ZGB abgewiesen.
e. -- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin zugleich mit
der (inzwischen abgewiesenen) Nichtigkeitsbeschwerde
an das kantonale Kassationsgericht die Berufung aa das
Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen, die Klage
sei gutzuheissen, eventuell sei die Sache an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
'
D. -
Die Beklagten haben auf Abweisung ger Beru-
fung geschlossen.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
1. -
Ob die Beklagten für ihre Tätigkeit als Mit-
glieder des Gemeinderates, bezw. als vom Gemeinderat
ernannte Schätzer zu haften h~en, ist eine Frage des
kan tonalen öffentlichen Rec hts. Daran ändert
der Umstand nichts, dass diese Haftung im vorliegenden
Fall im Gesetz über das Hypothekarwesen festgelegt ist,
das in der Hauptsache privatrechtliche Verhältnisse
regelt. Das Bundesgericht ist daher zur En tscheidung
des Hauptberufungsbegehrens auf Gutheissung der Klage
nicht zuständig.
2. -
Dagegen fragt es sich, ob die Vorinstanz mit
Recht eidgenössisches Recht angewendet habe, oder ob
die Sache, als eine ausschliesslich nach kantonalem Recht
zu beurteilende, gemäss Art. 79 Abs. 2 OG an die Vor-
instanz zurückzuweisen sei. Diese Frage ist im letztern
Sinne zu beantworten. Die Haftung der Fertigungs-
behörde für die pfandversicherte Forderung ist ihrer
rechtlichen Natur nach kein Bestandteil der privatrecht-
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lichen Ordnung des Pfandrechtes unter den Pfand-
parteien, sondern eine Vorschrift des k a n ton ale n
ö f f e n t li ehe n B e amt e n r e c h t s. Auf solche Be-
stimmungen ist aber das intertemporale Recht des
SchlT ZGB, das sich einzig auf das P r i v at r e c h t
bezieht, nicht anwendbar. Das öffentliche Recht kann
in Bezug auf die Frage der zeitlichen Rechtsanwendung
besonderen Grundsätzen folgen, die mit den für das
Privatrecht geltenden Normen nicht übereinzustimmen
brauchen. Ueberdies werden die Kantone nach Art. 6
ZGB in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch
das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Zu diesen öffent-
lich-rechtlichen Befugnissen gehört auch das den Kan-
tonen gemäss Art. 843 ZGB vorbehaltene Recht, für die
Errichtung von Schuldbriefen eine amtliche Schätzung
vorzusehen, wozu auch die Befugnis zu zählen ist, eine
Haftung der Schätzungsbehörde zu statuieren. Wo das
ZGB dem kantonalen Recht so1chermassen bestimmte
Rechtsgebiete vorbehält, können aber in Bezug auf sie
die eidgenössischen zeitlichen Rechtsanwendungsnormen
nicht Platz greifen (vergl. im gleichen Sinne, was die inter-
temporalen Regeln des BGB in ihrer Beziehung zu dem
den einzelstaatlichen Ausführungsgesetzen vorbehaltenen
Recht anbelangt, HABICHT, Einwirkung des BGB auf
zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, S. 30). In solchen
Vorbehaltsgebieten hat vielmehr das kantonale Recht
die zeitliche Rechtsanwendung souverän zu bestimmen,
da hier ein Konflikt zwischen altem kantonalem und
neuem eidgenössischem Recht nicht entstehen kann.
sondern höchstens ein solcher z,,,ischen altem und neuem
k a n ton ale m Reeht, der sich nicht nach dem ZGB
beurteilt. Ob Art. 25 des st. gallischen Gesetzes über das
Hypothekarwesen auf den vorliegenden Tatbestand zu-
treffe, muss daher der kantonale Richter nach seinem
eigenen öffentlichen Recht, eventuell durch Ergänzung
desselben aus andern ihm zur Verfügung stehenden
Rechtsquellen entscheiden. Da im vorliegenden Falle
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nicht anzunehmen ist, dass etwa das eidgenössische
illtertemporale Recht VOll der Vorinstanz als k a nt o-
11 ale s Recht angewendet worden sei, ist daher die
Sache zu neuer Entscheidullg gemäss Art. 79 Abs. 2 OG
an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
3. -
V\T enll aber auch auf den vorliegenden Fall von
Beamtenhaftung das eidgenössische intertemporale Recht
angewendet werden wollte, so würde dieses doch 1.icht
zur Anwendung des neuen Rechts führen können. Gemäss
Art. 3 SchlT ZGB sind Rechtsverhältnisse, deren Inhalt
unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz
umschrieben wird, nach dem Inkrafttreten des ZGB nach
dem neuen Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor die-
sem Zeitpunkt begründet,,,orden sind. Nach der eigenen
Feststellung der Vorinstanz kennt aber das neue Recht
eine dem Art. 25 des st. galler Hypothekarwesen eH t-
sprechende Bestimmung nicht mehr. Es handelt sich
daher im vorliegenden Fall nicht um einen verschiedenen
Inhalt der Haftung des Gemeinderates nach altem
und neuem Recht, sondern um die Frage, ob die Haf-
tung nach allen ihren Tatbestandsmerkmalen schon unter
der Herrschaft des alten Rechts entstanden sei, in wel-
chem Falle auch das neue Recht, das sie unter semer
Herrschaft nicht mehr entstehen lässt, nicht zur An-
wendung kommen würde. Wäre die Haftung aus Art. 25
des st. galler Hypothekargesetzes als eine Schadenersatz-
verbindlichkeit aus verletzter Amtspflicht zu betrachlen,
so könnte fraglich erscheinen, ob sie sich nach dem zur
Zeit des schädigenden Erfolges (hier des Ausf811s des
Pfandbriefes) oder der Amtspflichtsverletzung (der un-
richtigen Schätzung) geltenden Recht beurteile (vergl.
im erstern Sinne KUHLENBECK, Komm. zu Art. 170 EG
zum BGB, Anm. V; im letztern Sinne HABICHT, a. a. O.
S. 170 und AFFOLTER, System des deutschen bürgerlichen
Uebergangsrechtes, S. 302): Art. 25 des st. galler Hypo-
thekargesetzes lässt nun aber die Schuldpflicht des
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Gemeinderates schon mit dem Tage der Erkanntnis des
Pfandrechtes entstehen; ebenso haftet der Gemeinderat
nach der Auslegung des Kantonsgerichts selber sofort
für das ganze Kapital wie ein Bürge, zwar hinter dem
Unterpfand und dem sonstigen Vermögen des Schuldners,
aber nicht erst mit dem Eintritt des Schadens. Fällt aber
der ganze Entstehungstatbestand einer (wenn auch nur
bedingten) Obligation unter das alte Recht, so kann das
neue Recht, das zur Zeit des Eintrittes der Bedingung
gilt (hier des Ausfalles des Pfandbriefes, für den der
Gemeinderat haftet), an der Existenz der Schuldver-
pfl:chtung nichts mehr ändern. Andererseits trifft auch
Art. 4 SchlT ZGB auf solche bereits existente, wenn auch
noch bedingte Verbindlichkeiten nicht zu; Art. 4 hat
Yielmehr einzig die beschränkte Anzahl von Fällen im
Auge, wo eine Tatsache unter dem alten Recht noch
keinen Rechtsanspruch, sondern nur eine Hoffnung auf
den Erwerb eines Rechtsanspruches begründet hat (vergl.
PHAXIS I S. 333; GIESKER-ZELLER, Zeitsehr. f. schweiz.
Recht N. F. 34 S. 66 f. und die dort in Anmerkung 121
zitierte Literatur). Was sodann den von den Beklagten
überdies noch angerufenen Art. 26 Abs. 2 SchlT ZGB
anbelangt, so bezieht er sich nur anf die Rechte und
Pflichten der Pfandparteien, während es sich hier
um eine Frage des ölTentlichen Beamtenhaftungsrechtes
handelt. Ebenso wird durch Art. 33 SchlT ZGB in Ver-
bindung mit Art. 209 des st. galler EG zum ZGB dem
Grundsatz des Art. 1 SchlT ZGB, wonach die vor dem
1. Januar 1912 eingetretenen Tatsachen hinsichtlich ihrer
Wirkungen dem bisherigen Recht unterstehen, nicht
derogiert, denn die Gleichstellung des alten kantonalen
Pfandbriefes mit dem Schuldbrief des neuen Rechts
kann, entsprechend dem rechtlichen Charakter der kan-
tonalen Einführungsgesetze, nur für die Zukunft mass-
gebend sein (vergl. PRAXIS 11 S. 57). Aus dem gleichen
Grund versagt schliesslich auch die Berufung auf die
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Prozessrecht. ·N° 51.
allgemeine Derogationsklausel des Art. 237 Ziff. 26 des
kantonalen EG zum ZGB, durch welche das ganze
st. galler Hypothekargesetz aufgehoben worden ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen
vom 16. Februar 1915. wird aufgehoben und die Sache
gemäss Art. 79 Abs. 2 OG zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
51. Amt de 18, Ire secti~n civile du 96 juin 1915
dans la cause Dufll-ux contre Pictet et Zahar.
OJF art. 56 et 57.- Recours en retorme interjete au sujet de
la r~gularite de la constitution d'un tribunal arbitral.-
Non entree en maUere.
A. -
Le 27 aotH 1903, un con trat de sociHe a He
signe entre le demandeur et recourant Charles Dufaux
fils, domicilie actuellement a Geneve, Lucien Pictet, ega-
lement a Geneve, et J.-A. Zahar, au Caire, ces deux del'-
niers defendeurs et intimes. Ce' contrat renfermait en
particulier la dause ci-apres : « En cas de contestations,
) ... elles seront tranchees souverainement et sans appel
» par trois arbitres nommes d'un commun accord entre
» les parties, sinou par le Tribunal de premiere installce
~ de Geneve.»
B. -
Le 11 fevrier 1907, les parties en cause, apres
avoir decide la dissolution de la Societe, ont designe d'un
commun accord comme liquidateur M. M. Herren ....
C. -
Le 29 avril 1909, M. M. Herren adepose son
rapport de liquidateur. Celui-ci n'ayant pas ete approuve
par les parties, un tribunal arbitral fut designe par elles
le 29 juillet 1909 .....
D. -
La sentence rendue par ce tribunal arbitral a ete
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deposee le 27 juin 1910 .... Par jugement du 15 fevrier
1913, la Cour de Justice civile a declare cette sentence
nulle et saus effet
Le defendeur Pictet a fait alors procMer, d'entente
avec son ex-associe Zahar, a la constitution d'un nou-
veau tribunal arbitral.. .. Dufaux a interjete appel contre
cette decision, que la Cour de Justice civile a toutefois
confirmee par arret rendu par defaut le 22 janvier 1915,
et auquel Dufaux a fait opposition en date du 17 fevrier
1915.
E. -
Par am~t du 30 avril 1915, la Cour de Justice
civile . a... ({ confirme en tant que de besoin le jugement
dont Hait appel), en mettant les depens ä la charge de
l'appelant et en le deboutant de toutes autres conclusions.
F. -
.., Recours en reforme au Tribunal fMeraL
Statuant sur ces faits et considerant
en droit :
L'objet du litige que le recourant voudrait soumettre
au Tribunal fMeral par la voie du recours en reforme,
porte sur la question de savoir si le tribunal arbitral
designe par le Tribunal de premiere instance de Geneve
par jugement du 13 juillet 1914 a He regulierement et
legalement constitue. Cette question est cependant sou-
mise exclusivement au droit public cantonal, de sorte
<Iue le Tribunal fMeral est incompetent en la cause en
vertu des art. 56 et 57 OJF et ne peut entrer en matiere
sur le recours. Il ne saurait en particnlier rechereher si
e'est ä bOll droit que le recourant pretend que les con-
ditions prevues par le compromis arbitral passe entre
parties n'existent pas en l'espece ou n'ont pas ete obser-
vees. Eu effet, le compromis arbitral rentre, comme le
Tribunal federal l'a admis dans la cause Jörg c. Jörg du
28 mai 1915, par sa nature meme dans le droit public et
est en consequence regi non par le droit fMeral, mais par
le droit rautonal.