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Obligationenrecht. N° 45.
den die Klägerin dadurch erlitten hat, dass jener sie
nicht schon Ende Juli veranlasste, gegen Waldvogel auf
Rückzahlnng des durch die Fälschung Erlangten vor-
zugehen.
Die Vorinstanz führt hierüber aus: Für die Annahme,
dass Waldvogel damals noch den ganzen Betrag hätte
decken können, fehle es an Anhaltspunkten und es sei
auch nicht anzunehmen, dass sein Schwiegervater, Stein-
egger, eingesprungen wäre. Immerhin habe Waldvogel
noch im Juli 1912 erhebliche Zahlungen gemacht und
auch damals noch ein unbelastetes Grundstück im Werte
von 25,000 Fr. besessen. Anderseits aber hätte er ofIen-
bar die Klägerin auf ihre Strafklagedrohungen hin vor-
erst mit Abschlagszahlungen zu beschwichtigen versucht
und seine spätern Versprechungen dann nicht mehr
halten können und es sei auch das äusserst geringe Er-
gebnis des Konkurses zu berücksichtigen. In Erwägung
aller Umstände komme man auf einen Betrag von
5000 Fr.
Gegen diese Würdigung, die wesentlich tatsächlicher
Natur ist, lässt sich vom bundesrechtlichen Standpunkte
aus nichts einwenden. Eine a.bweichende Festsetzung
der Schadenssumme rechtfertigt sich um so weniger,
als bei der Bemessung des Schadens neben positiven tat-
sächlichen Momenten auch die rein hypothetische Er-
wägung mit in Betracht fällt, wie sich die Verhältnisse
bei früherm Eingreifen der Klägerin gestaltet hätten.
Zu Unrecht hat der Beklagte im besondern noch die
vorinstanzliche Feststellung betreffend den hypotheken-
freien Grundbesitz Waldvogels als aktenwidrig ange-
fochten. Durch den Inhall der Akten wird diese Fest-
stellung nicht widerlegt. Zudem scheint die Vorinstanz
auf diesen Punkt kein erhebliches Gewicht zu legen,
sondern wesentlich ist ihr offenbar die Tatsache, dass
Waldvogel damals noch grössere Zahlungen zu leisten
vermochte. In Hinsicht auf diese Tatsache allein schon
darf ihre Annahme, die Klägerin hätte von Waldvogel
Obligationenrecht. N°,46.
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noch 5000 Fr. erhältlich machen können, als den Ver-
hältnissen entsprechend gelten.
6. -
(Betreffend die Widerklage)
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufungen \ bei der Parteien werden abgewiesen
und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen
vom 4. Februar 1915 wird bestätigt.
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Mai 1915
i. S. Costa, Beklagter,
gegen Cardoner, Kläger.
Wir t s c h a f t s m i e t e. L Erlöschungsgründe : a) Obrig-
keitlich verfügte Schliessung der Wirtschaft? Verschulden
des Mieters, Art. 279 aOR. b) Partei vereinbarung, Zustande-
kommen ? Umfang der Rechtskraft eines früheren Urteiles
übe: eine Mietzinsrate. -
II. Nebenabrede über Bezug der
\Vemernte des Vermieters durch den Mieter: Ordnung in
der Erfüllung, Gültigkeit, Wegfall? Keine Herabsetzung
der im Vertrag für den Fall des Nichtbezuges vorgesehenen
Entschädigung.
A. -
Durch Urteil vom 9. Dezember 1914 hat die
11. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons
Bern über die Klagebegehren :
« 1. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem
Kläger an Mietzins zu bezahlen: 4474 Fr. 50 Cts.,
nebst Verzugszins a 5 % von 2250 Fr. seit 1. August
1911, und von 2224 Fr. 50 Cts. seit 1. November 1911;
2. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem
Kläger als verb agsmässige Entschädigung für Nichtbe-
zug seiner 'Veinernte von 1910 Fr. 500 zu bezahlen,
samt Yerzugszins a 5% seit 30. Juni 1911;
3 ... "
4 .... .
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5. Der Kläger sei berechtigt zu erklären, für die ihm
auf Grund obiger Rechtsbegehren 1 bis 4 zukommenden
Beträge samt Zinsen und Kosten auf das Depot zu greifen.
das ad hoc bei der Spar- und Leihkasse in Beru aus
Mitteln des Beklagten angelegt worden ist; »
erkannt:
« 1. Dem Kläger ist das erste Klagsbegehren zuge-
sprochen für einen Betrag von 3544 Fr. 50 Cts. nebst
Zins davon a 5 % von 2250 Fr. seit 1. August 1911 und
vom Rest seit 1. November 1911; soweit dieses Begehren
weitergeht, ist der Kläger damit abgewiesen.
2. Der Beklagte ist mit seiner dilatorischen Einrede
gegen Rechtsbegehren 2 abgewiesen.
3. Dem Kläger ist das zweite Rechtsbegehren der
Klage zugesprochen.
4 .... .
5 .... .
6. Dem Kläger ist sein fünftes Klagsbegehren zuge-
sprochen »
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig
die Berufung an das Bundesgericht erklärt und be-
antragt :
« 1. Das erste Klagsbegehren des Klägers sei im ganzen
Umfange, nicht nur teilweise, abzuweisen.
2. Die dilatorische Einrede des Beklagten gegen das
Klagsbegehren 2 sei zuzuspre~hen.
3. Eventuell sei das zweite Rechtsbegehren der Klage
abzuweisen.
4. Demgemäss sei auch das fünfte Klagsbegehren ab-
zuweisen. »
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
1. -
Am 18. August 1908 schlossen die Parteien einen
Mietvertrag ab, wonach Cardoner dem Costa sein Haus
am Waisenhausplatz 9!W aaghausgasse 10 in Beru, be-
stehend namentlich in den Wirtschaftslokalitäten im
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Erdgeschoss und dem grossen Keller, vermietete. Der
Mietzins betrug 9000 Fr. per Jahr, vierteljährlich am
1. August, 1. November, 1. Februar und 1. Mai mit je
2250 Fr. zahlbar; die Mietdauer war bestimmt bis
30. April 1912. Die Wirtschaft, die dort betrieben wurde,
{(Cafe Barcelona,»
{(Bodega espagnole,»
« Spanische
Weinhandlung » soUte nach ausdrücklicher Mietvorschrift
von Costa weiterbetrieben werden und eine Schliessung
nur gestattet sein « infolge höherer Gewalt.» Artikel 17
des Vertrags bestimmte: « Herr Costa geht die Verpflich-
tung ein, so lange dieser Mietvertrag dauert, dem Herrn
Cardoner seine jährliche Rotweinernte von 120 bis 140
Hektoliter, herrührend aus der Besitzung der Erben des
J. Cardoner y Camps in St. Clemente Sasebas (Gerona,
Spanien), abzukaufen unter folgenden Bedingungen:
a) Der Kaufpreis wird jeweilen vor dem 1. Januar
jeden Jahres zwischen den Parteien festgesetzt.
b) Die Versendung hat ab Station des Abgangsortes vor
dem 1. Mai jeden Jahres zu erfolgen.
c) Sollten die Parteien über den Kaufpreis sich nicht
einigen können, so dass aus diesem Grunde die Wein-
lieferung nicht stattfindet, oder wenn aus andern Grün-
den Herr Costa auf die Weinlieferung verzichten sollte,
welcher Verzicht dem Herrn Cardoner jeweilen vor dem
1. Januar anzuzeigen ist, so ist er zur Bezahlung einer
jährlichen Entschädigung von 500 Fr. verpflichtet;
die Bezahlung dieser Summe durch Herrn Costa hat
bis längstens den 30. Juni des gleichen Jahres zu ge-
schehen. »
Im Jahre 1910 liefen Klagen über den Wirtschaftsbe-
trieb ein. Infolgedessen ordnete der Regierungsrat des
Kantons Bern mit Beschluss vom 13. Juli 1910 die
Schliessung der Wirtschaft auf 30. September 1910 an;
auf ein Wiedererwägungsgesuch des Costa verlängerte
er die Frist durch Beschluss vom 20. September 1910
auf Ende Dezember 1910. In der Folge verlangte Car-
doner Uebertragung des Wirtschaftspatentes an ihn;
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er wurde aber mit diesem Begehren g-bgewiesen, end-
gültig durch Beschluss des Bundesrates vom 16. Mai 1911.
Costa bezahlte den Mietzins bis 1. Februar 1911, blieb
dagegen mit dem am 1. Mai 1911 fälligen Zins im Rück-
stand. Cardoner betrieb ihn; Costa bezahlte einen Teil;
die restanzlichen 1250 Fr. aber klagte Cardoner ein. Die
Klage wurde durch Urteil des bern. Appellationshofes
"10m 21. Januar 1913 gUtgeheissen. Der Mieter Costa
blieb bis Mai 1911 im Hause des Cardoner. In diesem
Monat waren die Parteien übereingekommen, dass-
unbeschadet der Beantwortung der Streitfrage, ob der
Mietvertrag mit Costa fortdauere -
die Mietsache vom
Vermieter Cardoner möglichst anderweitig vermietet
werden solle, in der Meinung, dass der Mietertrag even-
tuell dem Costa an seiner Mietschuld anzurechnen sei.
Cardoner hat zugestandenermassen auf 1. Februar 191'2
einen neuen ständigen Mieter gefunden.
Inzwischen
hatte er gegen Costa die vorliegende Klage eingereicht,
die von der Vorinstanz in dem sub,4 hievor angege-
benen Umfange geschützt wurde.
2. -
Streitig sind nach Gestaltung der Parteianträge
vor Bundesgericht noch das erste Rechtsbe{,;ehren der
Klage in dem von der Vorinstanz zugesprochenen Be-
trage von 3544 Fr. 50 Cts. nebst Zins, das zweite und
das fünfte Klagebegehren; nicht mehr streitig sind da-
gegen das dritte und das vier:te Klagebegehren.
3. -
Mit Rechtsbegehren 1 fordert der Kläger vom
Beklagten den am 1. August und 1. November 1911
verfallenen Mietzins, abzüglich der anderweiLigen Er-
trägnisse der Liegenschaft. Der Beklagte erhebt dieser
Forderung gegenüber zwei Einreden :
a) Der Mietvertrag sei durch die obrigkeitlich verfügte
Schliessung der Wirtschaft auf 1. Januar 1911 er-
losehen;
b) er sei jedenfalls durch Parteivereinbarung auf 1. Mai
1911 aufgehoben worden.
Ad a) Der bernische Appellationshof hat diese Frage
voligationenrecht. N0 4,6.
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schon im frühem. Urteile vom 21. Januar 1913 verneint;
er hält an seiner damals entwickelten Auffassung fest,
wobei er bemerkt, dass von eigentlicher res judicata frei-
lich nicht gesprochen werden könne. Es fragt sich in
erster Linie, ob das frühere Urteil des Appellationshofes
über die Frage der Fortdauer des Mietvertrages Rechts-
kraft geschaffen habe. Das ist mit dem angefochtenen
Urteil an Hand der Stellungnahme des Bundesgerichts
zu den Theorien über Rechtskraft zu verneinen. Denn'
nach dem bundesgerichtlichen Standpunkt geht in
Rechtskraft über nur der Entscheid des Richters über
den in Klage, Antwort und Widerklage ins Recht ge-
setzten Anspruch, nicht aber die Entscheidungsgründe,
auch nicht soweit sie notwendige Elemente der Ent-
scheidung selbst, des Dispositivs, sind. Vergl. BGE 30 II
S. 306 und 459. Diese Praxis wird von HEusLER in
Zeitschr. f. schw. Recht. N. F. 34 S. 113 ff. kritisiert. Allein
es besteht kein Anlass, jetzt von ihr abzugehen. Gerade
der vorliegende Fall zeigt, dass der freien Ueberprüfung
des Bundesgerichts ein wichtiger Teil des jetzigen Pro-
zesses entzogen wäre, wenn das frühere (nicht mit Be-
rufung angefochtene und nicht anfechtbare) Urteil des
Appellationshofes Rechtskraft für den heutigen Prozess
geschaffen hätte. Damals war rechtskräftig nur über
eine Mietzinsrate entschieden worden, ein weiteres Be-
gehren auf Anerkennung des Fortbestandes der Miete
oder ein Gegenbegehren auf Feststellung der Auflösung
war nicht gestellt worden. Also sind diese Fragen heute
selbständig zu prüfen, wie denn auch von keiner der
Parteien, insbesondere nicht vom Kläger. auf Rechts-
kraft abgestellt worden ist.
Danach ist zu untersuchen, ob der -Mietvertrag er-
loschen sei, weil der Beklagte Costa die Wirtschaft
nicht mehr betreiben durfte, somit das Mietobjekt nicht
mehr zu dem Zweck benutzt werden konnte. zu dem es
unbestrittenermassen vermietet war. Für die Verneinung
dieser Frage fällt der Umstand entscheidend ins Ge-
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Obligationenrecht. N° 46.
wicht, dass die Schliessung der Wirtschaft im wesent-
lichen auf ein Verschulden des Beklagten Costa zurück-
zuführen ist, wie sich aus den Beschlüssen . des Regie-
rungsrates vom 13. Juli und 20. September 1910 deut-
lich ergibt; die Schliessung wurde deshalb angeordnet.
weil « die gehörige Beaufsichtigung und die gute Füh-
rung» der Wirtschaft zu wünschen übrig liessen und
infolgedessen ihr Weiterbestand als mit dem öffentlichen
Wohle nicht verträglich erschien. Allerdings hätte der
Regierungsrat die Schliessung wohl auch sonst nach
Ablauf der Patentdauer verfügt, und er hat auch den
Bedürfnisartikel für die spätere Verweigerung des Pa-
tentes an den Kläger herangezogen. Allein das schliesst
nicht aus, dass eben doch die Schliessung gegenüber dem
Beklagten wesentlich aus einem in der Person dieses
selbst liegenden Grunde erfolgt ist. Alsdann aber kan Il
er sich nicht auf die Unmöglichkeit der Erfüllung seitens
des Klägers als Grund für seine Nichterfüllung berufen,
und ebensowenig das Dahinfallen des Vertrages geltend
machen. Verg!. Art. 279 aOR. Danach bleibt der Mieter,
der wegen einer Verschuldung oder wegen eines in seiner
Person eingetretenen Zufalles von der gemieteten Sache
keinen oder nur einen beschränkten Gebrauch machen
kann, zur Entrichtung der vollen Gegenleistung ver-
bunden, sofern der Vermieter die vermietete Sache zu
dem vertragsmässigen Gebrauche des Mieters bereit ge-
halten hat. Das trifft hier zu : ohne das Dazwischen-
treten der Behörde hätte der Kläger den Beklagten ohne
weiteres im Mietbesitz zum Betriebe der Wirtschaft be-
lassen; das Dazwischentreten der Behörde aber hat nicht
er zu vertreten. Die von der Vorinstanz herangezogene
Lehre von der Voraussetzung kann danach gänzlich
unerörtert bleiben.
Dass sodann der Kläger selber :w erkennen gegeben
habe, er betrachte den Mietvertrag als auf 1. Januar 1911
aufgehoben, dadurch dass er auf jenen Zeitpunkt einen
neuen Mieter gesucht und sich um Auswirkung des Pa-
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tentes auf seinen eigenen Namen bemüht habe, kann
nicht angenommen werden. Der Beklagte hat ja auch
selbst noch am 1. Februar 1911 den damals fälligen
Mietzins ohne Vorbehalt bezahlt. Er kann sich also nicht
auf eine Aufhebung des Vertrages schon auf 1. Januar
1911 berufen. Damit ist endlich auch die exceptio doli,
die der Berufungskläger erhoben hat, widerlegt.
Ad b) Es fragt sich hier, ob der Mietvertrag nicht
durch Parteivereinbarung auf 1. Mai 1911 aufgehoben
worden sei. Nun hatte der Kläger zwar mit Brief vom
31. März 1911 dem Beklagten den « Vergleichsvorschlag'}
gemacht, den Mietvertrag ohne Entschädigung auf den
1. Mai 1911 aufzulösen. Die Antwort des Beklagten,
die erst am 21. April 1911 erfolgte, enthielt aber gewisse
Bedingungen und stellte sich ihrerseits als Offerte dar.
Das Schicksal dieser Offerte war dann eine Ablehnung
durch den Kläger und eine Gegenofferte zur Auflösung
des Vertrages auf 1. Juli 1911. Hieraus folgt ohne wei-
teres, dass eine Parteivereinbarung in dem vom Be-
klagten behaupteten Sinne nicht zustande gekommen
ist. Beide Einreden des Berufungsklägers gehen somit
fehl und das angefochtene Urteil ist hinsichtlich des
ersten Klagebegehrens zu bestätigen.
4. -
Das Klagebegehren 2 geht auf Bezahlung einer
Entschädigung VOll 500 Fr. durch den Beklagten wegen
Nichtbezuges der Weinernte des Klägers pro 1910; es
stützt sich auf Art. 17 des Vertrages. Diese Bestimmung
stellt sich rechtlich als eine Nebenabrede des Mietver-
trages dar, nicht als eine besondere. andere, rechtliche
Verpflichtung (Vorvertrag zu einem Kaufvertrag). Sie
würde also mit dem Hinfall des Mietvertrages ihrerseits
dahin fallen.
Der Beklagte erhebt gegenüber diesem Begehren ein-
mal eine d i I a tor i s c h e Einrede : die Einrede, der
Kläger habe den Vertrag nicht erfüllt und könne daher
nicht seinerseits Erfüllung verlangen (Art. 95 aOR).
Allein diese Einrede ist nach dem klaren Wortlaut des
386
Obligationenrecht. N° 46.
Vertrages unbegründet. Hienach hatte eine Einigung
der Parteien über den Kaufpreis und eine allfällige Ver-
ziehtserklärung des Beklagten vor dem 1. Januar 1911
zu erfolgen. Folge des Nichtbezuges ist eine Entschädi-
gung von 500 Fr. Es ist also keine Rede von einer vor-
herigen Erfüllung durch den Kläger oder auch nur von
einer Erfüllungsbereitschaft seinerseits. Es war auch
nicht nötig, dass der Kläger den Beklagten vor dem
1. Januar irgendwie mahnte; an Stelle der Bezugspflicht
trat mit dem 1. Januar 1911 ohne weiteres die Schaden-
ersatzpflicht.
Sodann bestreitet der Beklagte die Gült i g k e i t der
Verpflichtung; er betrachtet sie als unsittlich. Die Vor-
instanz geht über diesen Einwand etwas knapp hinweg
(es sei nicht einzusehen, weshalb die fragliche Klausel
im Sinne von Art. 17 aOR unsittlich sein sollte). Doch
kann der Einwand in der Tat nicht als stichhaltig an-
erkannt werden. In Verbindung mit dem Mietvertrag
um die « Spanische Weinhandlung & erscheint die Ver-
pflichtung des Mieters zur Abnahme der Weinernte des
Vermieters in Spanien als etwas natürliches. Es kann
darin eine übermässige wirtschaftliche Bindung des Be-
klagten nicht erblickt werden; auch ist der Beklagte
durch die Bestimmung über Preiseinigung nicht « völlig
der Willkür des Klägers ausgeliefert. I>
Dagegen kann sich in diesem Zusammenhange fragen,
ob die gedachte Bestimmurrg nicht dahin fiel, nachdem
feststand, dass der Wirtschaftsbetrieb nicht mehr fort-
geführt werden konnte. Denn die Weinbezugspflicht stand
im engsten Zusammenhange mit dem Weinhandel und
dem Wirtschaftsbetrieb. Wäre nur letzterer das Gewerbe
des Beklagten gewesen, so könnte die Entscheidung
• zweifelhaft sein. Nun steht aber fest, dass der Beklagte
den Weinhandel nach dem 1. Januar 1911 weiter be-
treiben konnte, sodass von einer unbilligen Belastung
seinerseits nicht die Rede sein kann.
Fragen könnte sich endlich, ob sich nicht eine
,ObUgationenrecht. N° 47.
Her ab set zu n g der Entschädigung von 500 Fr. recht-
fertigen würde. Die Vorinstanz lehnt einesolcbe ab, mit
der Begründung, es handle sich nicht um eine Konven-
tionalstrafe im Sinne von aOR 179 H., sondern einfach
um ein Erfüllungssurrogat. Das kann dahingestellt blei-
ben. Denn jedenfalls liegen genügende Anhaltspunkte
für eine Herabsetzung nicht vor.
5. -
Das fünfte Klagebegehren ist lediglich eine Folge
der anderen und daher ohne weiteres zuzusprechen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der
11. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern
vom 9. Dezember 1914 bestätigt.
47. Urten der II. Zivila.bteUung vom 16. Juni 1915
i. S. Lichtensteiger gegen Jucker.
Ungültigkeit einer Zession mangels Annahme durch den an-
geblichen Zessionar. Angebliche Annahme durch den Zeden-
ten oder dessen Vertreter, der dabei zugleich als negotiorum
gestor des Zessionars gehandelt hätte.
A. -
Im Konkurse des Ad. Meyer-Spörri in Basel ist
der Klägerin eine Forderung von über 34,000 Fr. gegen
einen H. Wegmann in London im Sinne des Art. 260 SchKG
abgetreten worden. Am 6. Juni 1913 erwirkte sie für
einen Teilbetrag dieser Forderung einen Arrest auf ein
Guthaben Wegmanns beim Gas- und Wasserwerk Basel
im Betrage von angeblich 110,000 Fr. Dieser Arrest fiel
jedoch am 31. Juli dahin, weil die Klägerin die ihr auf-
erlegte Arrestkaution nicht leisten konnte. Am 4. August
wurde ihr ein neuer Arresl bewilligt, wobei jenes Gut-
haben von angeblich 110,000 Fr. nur noch bis zum
Betrage von nominell· 6500 Fr., bezw. faktisch (nach
AS 41 n -
1915