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Obligationenrecht. N° 33.
33. Urteil der I. Zivilabteilung vom S. Mai 1915
i. S. Wertenschlag, Beklagter, gegen Ba.rlet, Kläger.
Oertliche Rechtsanwendung. Kriterien (Erw. 2).
Kognition des Bundesgerichts (Erw. 2, 4 bund 5). -
Auf-
trag, Stellvertretung und Ermächtigung. Nach-
trägliche Genehmigung der Stellvertretung, Art. 38 Abs. 1
OR (Erw.3 und 4).
A. -
Durch Urteil vom 26. Januar 1915 hat die
II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern
über das Klagebegehren :
« Der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger 2546 Fr.
nebst Zins zu 5 % seit 13. Februar 1912 zu bezahlen,)
erkannt:
« Dem Kläger ist sein Klagsbegehren im vollen Um-
fange zugesprochen.)}
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig
die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem
Antrag auf Aufhebung und auf Abweisung der Klage.
C. -
Der Kläger hat in seiner Antwort beantragt:
1. Es sei auf die Berufung (wegen Anwendbarkeit
englischen Rechtes) nicht einzutreten;
2. Eventuell: Es sei in Bestätigung der Urteiles der
Vorinstanz das Klagebegehren zuzusprechen.
Das Bundesgerkht zieht
in Erwägung:
1. -
Im Januar 1912 erkrankte Suzanne R. .. in
London an Blinddarmentzündung. Der Beklagte war
mit ihr in engeren Beziehungen gestanden, indem er sie
gegenüber seinen Freunden Joe Rolando und Pierre
Gandillon (nach deren Aussage) als Verlobte bezeichnete,
im Prozesse dagegen von ihr als seiner Maitresse spricht.
Spätestens am 13. Januar 1912 teilte Rolando dem Bt>-
klagten telegraphisch mit, Suzanne R... sei unwohl.
Rolando und Gandillon haben als Zeugen erklärt, sie
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hätten dem Beklagten Natur und Schwere der Er-
krankung sowie die Notwendigkeit der Vornahme einer
Operation mitgeteilt. worauf er sie angewiesen habe, so-
fort das Nötige zur Rettung der Patientin zu veranlassen,
er stehe dafür gut. Die Vorinstanz hat indessen auf
diese Zeugnisse nicht abgestellt, weil Rolando und Gan-
dilloD am Ausgang des Prozesses interessiert seien.
Suzanne R... wurde auf Anweisung Rolandos vom
Kläger in Behandlung genommen und auf dessen Ver-
anlassung schon am 14. Januar 1912 vom Chirurgen
Dr. Clayton Greene operiert; sie blieb so dann bis am
9. Februar 1912 in der Privatklinik des Dr. Roberts.
Am 15.Januar 1912 hatte der Beklagte an Rolando tele-
graphiert: « Que devient Suze &, ferner am nämlichen
Abend, offenbar auf die Aufforderung, nach London zu
kommen : « Suis affoIe, impossibilite venir, eonsultez
vite professeur, tel{~graphiez-moi », sodann am 16. Ja-
nuar: « Maman tres malade, deux vies en mains, reponse
etat Suzanne, viendrai dans 3 jours », endlich am
17. Januar 1912: (I Rassurez Suze, suis pres d'elle, faites
I'impossible po ur la sauver ». Aus einem Briefe des Be-
klagten an Rolando vom 22. Januar 1912 ist hervorzu-
heben: « Il est evident que je ferai l'impossible pour
subvenir aux depenses de Suze, mais elle aussi bien que
moi connait ma situation. Sans compter les notes du
chirurgien et doeteur, je dois actuellement a Geneve
fr .... Mais tranquillise-toi. je t'enleve toute la responsa-
bilite ... En ce qui eoncerne le professeur, dis-Iui de
patienter, car d'ici quelques jours tout s'arrangera. Done
laissez Suze aux soins du chirurgien jusqu'a son complet
retablissement .... Je n'ai pas encore ecrit au chirurgien,
CIl attendant dis-Iui de bien soigner cette enfant. Stil
faut une garantie aupres du chirurgien, je vous enverrai
Sauwyer, mais surtout ne deIaissez pas ma Suzanne
adoree. P. S. Tranquillisez le chirurgien, car il ne
perdra rien .•
Für die Behandlung der Suzanne R. .. sandte der Kläger
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dem Beklagten Rechnung im Betrage VOll i!, 100 sh 16.
Dieser Betrag setzt sich aus folgenden Einzelansätzen
zusammen:
Chirurgien.
Soins de medecin
Maison de sante (4 semaines) .
Chloroformiste . . .
52.10 i!,
24. 3)
21. 0 »
3.3»
100.16 i!,
Als die Bezahlung nicht erfolgte, erhob Dr. Barlet die
vorliegende Klage, die von der Vorinstanz in vollem
Umfange geschützt wurde.
2. -
Es fragt sich in erster binie, ob die Sache nach
englischem oder flach schweizerischem Recht zu be-
urteilen sei. Die Vorin~tanz spricht sich darüber nicht
bestimmt aus; sie hat tatsächlich schweizerisches Recht
angewendet, die Frage aber offen gelassen, ob es als
einheimisches oder als präsumptives englisches Recht
anwendbar sei.
Dass die Parteien bei Begründung des Rechtsverhält-
nisses schweizerisches Recht deshalb im Auge gehabt
haben müssen, weil sie sich im Prozess darauf bernfen
haben, lässt sich hier nicht sagen. Denn die Art, wie der
Kläger in den Prozessschriften von der Rechtsanwendung
spricht, gestattet diese Annahme nicht: er war über das
anwendbare Recht im Zweifel und berief sich daher auf
das schweizerische und das englische, während der
Beklagte offenbar sein eigenes Recht, das schweizerische,
als massgebend betrachtete. Ein bestimmter Parteiwille
ist somit hinsichtlich des anzuwendenden Rechtes nicht
zu ermitteln; jedenfalls rechtfertigt sich die Anwendung
aus I ä n dis c h e n Rechtes kraft des präsumptiven
Parteiwillens und auch kraft der Eigenart des auszu-
legenden Rechtsgeschäfts (Genehmigung der Vertretung)
nicht. Bei dieser Sachlage ist auf das inländische Recht
als lex tori, als Recht des urteilenden Gerichtes, abzu-
stellen (vergL auch BGE 40 II S. 485). Die Berufung ist
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also zulässig und der Streit nach schweizerischem Obli-
gationenrecht zu beurteilen.
3. -
In der Sache selber ist zu prüfen, ob ein Rechts-
grund bestehe, demzufolge der Beklagte für die -_. vom
Kläger bezahlten -
Kosten der Operation der Suzanne
R... und ihres Klinikaufenthaltes, sowie für die eigenen
Leistungen des Klägers als behandelnden Arztes aufzu-
kommen habe.
Die Vorinstanz hat dabei die Bestimmungen über den
Auftrag und über die Geschäftsführung ohne Auftrag
herangezogen. Aber auch wenn der Beklagte dem Rolando
den Auftrag erteilt hätte, die Suzanne R... ärztlich be-
handeln und operieren zu lassen, so stünde dem Kläger
als Unterbeauftragten ein Klagerecht gegen den Beklagten
nicht zu. Artikel 399 OR gibt wohl dem Auftraggeber
eine direkte Klage gegen den Unterbeauftragten, nicht
aber diesem eine solche gegenüber dem Oberauftraggeber.
Gleich würde es sich verhalten, wenn Rolando als Ge-
schäftsführer ohne Auftrag gehandelt hätte: eine nach-
trägliche Genehmigung dieser Geschäftsbesorgung durch
den Beklagten als Geschäftsherrn würde dem Kläger
noch kein Recht gegenüber dem Beklagten geben, weil
der Kläger ein Dritter ist und ausserhalb des Obligations-
nexus steht. Die 'Vorinstanz beruft sich ferner auf die
neue Bestimmung in Art. 396 Ahs. 2 OR, wonach in
dem Auftrage auch die Ermächtigung zu den Rechts-
handlungen enthalten ist, die zu seiner Ausführung ge-
hören. Sie übersieht aber, dass unter Ermächtigung nicht
notwendig Ermächtigung zur Handlung im Namen des
Ermächtigenden, also Vollmacht zu dir e k t er Ver-
tretung, zu verstehen ist; Ermächtigung kann auch Er-
teilung der Machtvollkommenheit zur i n dir e k t e n
Vertretung, also hier zur Beanspruchung der Dienste des
Klägers durch Rolando in ei gen e m Namen, bedeuten.
Die Streitfragen stellen sich richtigerweise wie folgt: War
Rolando vom Beklagten be voll m ä c h ti gt, den Kläger
beizuziehen? Hat er als dir e k t er S tell ver t r e te r
AS 41 II -
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des Beklagten, in dessen Namen, den Vertrag mit dem
Kläger abgeschlossen? Eventuell ist die fehlende Voll-
macht durch nachträgliche Gen e h m i gun g der Stell-
vertretung durch den Beklagten ersetzt worden? Diese
drei Fragen sind auf Grund der Art. 32 flOR zu lösen.
4. -
a) Aus den Ausführungen der Vorinstanz ergibt
sich. dass eine Vollmacht des Beklagten an Rolando, in
seinem, des Beklagten, Namen mit dem Kläger einen
Vertrag über ärztliche Behandlung der Suzanne R. .. ab-
zuschliessen, nicht bewiesen ist. Die Vorinstanz hat die
Aussagen des Rolando und des Gandillon, wonach der
Beklagte eine solche Vollmacht tatsächlich erteilt hätte,
nicht als genügend beweiskräftig angesehen. Diese Be-
weiswürdigung ist bundesrechtlich nicht anfechtbar und
daher für das Bundesg~richt verbindlich. Die eingelegten
Urkunden (Telegramme und Briefe) weisen aber nur auf
Aeusserungen des Beklagten hin, die n ach Vornahme
der Operation -
der Hauptleistung, für welche der
Kläger die Gegenleistung verlangt -
erfolgt sind.
b) Die Vorinstanz nimmt als feststehend an, dass
Rolando gegenüber dem Kläger im Namen des Beklagten
aufgetreten sei, also als dessen direkter Stellvertreter
den Vertrag mit dem Kläger abgeschlossen habe. Diese
Feststellung ist schon aus dem Grunde für das Bundes-
g~richt verbindlich, weil für diesen Rechtsvorgang eng-
lisches Recht zur Anwendung kommt.
c) Fehlt es an einer Vollmacht des Beklagten an Ro-
lando, so liegt dagegen eine nachträgliche Genehmi-
gung der Stellvertretung und damit des Vertrages mit
Dr. Barlet durch den Beklagten vor: die Aeusserung
des Willens seitens des ohne Vollmacht Vertretenen, die
Handlung des Vertreters so gelten zu lassen, wie wenn
die Vollmacht zum voraus erteilt worden wäre. Der Ge-
nehmigungswilledes Beklagten geht aus den Telegram-
men und Briefen, die er nach erfolgter Operation an
Rolando gerichtet hat und die, soweit wesentlich, in Er-
wägung 1 hievor wiedergegeben sind, unzweideutig her-
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vor; insbesondere kann die Bitte des Beklagten an
Rolando, dem Kläger zu sagen, er möge sich gedulden,
in einigen Tagen werde alles geregelt werden, er werde
nichts verlieren, schlechterdings nicht anders gedeutet
werden denn als Ratifikation des Vorgehens des Rolando,
als Genehmigung der Stellvertretung im Sinne von
Art. 38 Abs. 1 OR und als Uebernahme der Verpflich-
tungen aus dem von Rolando mit dem Kläger abge-
schlossenen Vertrage. Die Genehmigung kann sich an
den Ver t r e t er, wie an den D r i t t e n richten; die
Aeusserungen des Beklagten gegenüber Rolando genüg-
ten also; einer weiteren Mitteilung an den Kläger be-
durfte es zur Gültigkeit der Genehmigung nicht. (Vergl.
OSER, Komm. Anm. III 2 ad Art. 38.)
5. -
Mithin muss der Beklagte für die Rechnung des
Klägers aufkommen, soweit sie in Bezug auf die Höhe
gerechtfertigt ist. Die Vorinstanz hat sie in quantitativer
Hinsicht nicht beanstandet; sie führt aus, dass laut der
von ihr angeordneten Expertise und den Zeugenaussagen
weder das vom Chirurgen noch das vom Kläger ver-
langte Honorar für Londoner Verhältnisse übersetzt und
die Ansätze auch im übrigen angemessene seien. Es han-
delt sich hier um eine dem englischen Recht unter-
stehende Präjudizialfrage, die sich der Kognition des
Bundesgerichts entzieht. Folglich ist das Urteil der Vor-
instanz im Dispositiv zu bestätigen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der
II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern
vom 26. Januar 1915 bestätigt.