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Staatsrecht.
21. 'D'rteil vom 30. April 1914 i. S. Genossenschaftsapotheke
Biel und Xonsorten gegen Bern.
Art. 33, 31 BV. Recht der Kantone, die Betreibung des
Apothekergewerbes auf im Besitz des Apothekerdiploms
befindliche Personen zu beschränken? Lässt die kantonale
Gesetzgebung (i. c. § 19 des bernischen Gesetzes über die
Ausübung der medizinischen Berufsarten) die Möglichkeit
zu, . die Bewilligung zur Führung einer Apotheke auch
dem nichtpatentierten Eigentümer der Apothekenlokali-
täten zu erteilen, sofern er für die technische Leitung einen
patentierten Apotheker anstellt, so kann sie unter der
nämlichen Voraussetzung ohne Verletzung der Rechts-
gleichheit auch demjenigen nicht verweigert werden, weI-
cher solche Lokalitäten nur gemietet hat.
A. -
Das bernische Gesetz über die Ausübung der
medizinischen Berufsarten (Medizinalgesetz) vom 14. März
1865 bestimmt in den §§ 1,2, 16-19:
(C § 1. Die im Kanton Bem anerkannten Medizinal-
personen sind :
1. die Ärzte,
2. die Apotheker und ihre Gehilfen,
3.
4.
5.
Diese Medizinalpersonen sowie diejenigen, welchen die
Direktion des Innern bespndere Bewilligungen nach § 3
erteilt, sind befugt, die verschiedenen Zweige der Heil-
kunde nach Mitgabe dieses Gesetzes und ihrer Patente
auszuüben. »
(C § 2. Wer eine der im vorigen Paragraphen bezeich-
neten Berufsarten ausüben und sich zu diesem Zwecke
im Kanton Bern niederlassen will, hat sich durch eine
Prüfung vor der hiefür aufgestellten PfÜfungsbehörde
über den Besitz der nach den einschlagenden Regle-
menten erforderlichen Kenntnisse und Eigenschaften
auszuweisen, ..... »
{(§ 16. Der Apothekerberuf wird nur in einer öffent-
Handels- und Gewerbefreiheit, Nu 21
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lichen Apotheke ausgeübt und besteht in der Zuberei-
tung und dem Verkaufe von Arzneien und Arzneistoffen
an Kranke und Medizinalpersonen, an diese letzteren
jedoch nur insoweit, als sie zur Anwendung derselben
berechtigt sind, an jene nur auf ärztliche Verordnung
hin. Eine vom Regierungsrat zu erlassende Verordnung
über den Verkauf von Arzneistoffen im Grossen und
durch
den
Handverkauf wird
die
Ausnahmen
von
dieser Regel bestimmen.»
« § 17. Zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke
bedarf es einer besonderen Bewilligung durch den Re-
gierungsrat, welcher nach Anhörung eines Gutachtens
des SanitätskoUegiums entscheidet. »
« § 18. Der Regierungsrat hat bei der Beurteilung
von Gesuchen um
Errichtung öffentlicher Apotheken
vorzüglich das Bedürfniss sowohl des Publikums als der
Ärzte der betreffenden Gegend zu berücksichtigen. Für
das Bedürfniss ist die Bevölkerungszahl des mit dem
Orte in
Verkehr stehenden Bezirkes in erster Linie
massgebend. Wo das Bedürfniss nicht vorhanden ist,
soll keine neue öffentliche Apotheke errichtet werden ..,
«
~ 19. Die Bewilligung zur Errichtung einer öffent-
lichen Apotheke wird entweder auf den Namen
des Apothekers selbst oder des Eigentü-
me r s der Lok al i t ä tau s g e s tell t\ Letzteres jedoch
nur unter dem Vorbehalte, dass der Apotheke eine
patentierte Person vorstehe. Die Bewilligung gilt nur
für diejenige Person, auf welche sie lautet. Im übrigen
gelten die Vorschriften des Gewerbegesetzes, soweit das
gegenwärtige Gesetz nicht davon abweicht.
Auch die bereits bestehenden Apotheken dürfen nur
von patentierten Apothekern betrieben werden.
Wird von einer erteilten Konzession kein Gebrauch
gemacht, so kann der Regierungsrat dieselbe als erlo-
schen erklären. »
In Übereinstimmung damit zählt
~ 14 des Gesetzes
über des Gewerbewesen vom 7. November 1849 unter
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Staatsrecht
den «gewerblichen Anlagen », zu deren Errichtung es
einer besonderen
an die Beobachtung der bestehenden
polizeilichen Vorschriften geknüpften
Bau- oder Ein-
richtungsbewilligung bedarf, auf: «die Apotheken, die
Zubereitung und der Verkauf giftiger oder unangenehm
riechender Stoffe. »
Am 16. Juni 1897 hat darauf der Regierungsrat des
Kantons Bem «in Vollziehung der Art. 13, 14, 16 und
19, Abs. 2 des Medizinalgesetzes » eine Verordnung über
die Apotheken und über den Verkauf und die Aufbe-
wahrung von Arzneistoffen und Giften erlassen, deren
Art. 2 lautet:
« Art. 2. Die Bewilligung zur Errichtung und selb-
ständigen Führung einer öffentlichen Apotheke wird vom
Regierungsrat gemäss Art. 19 des Gesetzes über die Aus-
übung der medizinischen Berufsarten vom 14. März 1865
und Art. I des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit des
Medizinalpersonals vom 19. Dezember 1877 nur auf Grund
eines eidgenössischen Diploms erteilt.
Diese Bewilligung ist eine persönliche und der In-
haber derselben muss entweder Eigentümer oder
Pächter der
von
ihm geführten Apotheke
sein. »
Durch Beschluss vom 20. Dezember 1909 ist sodann
in Abs. 2 dieser Bestimmung das Wort .Pächter» durch
«Mieter» ersetzt worden.
B.
. Die
Rekurrentin
Genossenschaftsapotheke
Biel
besitzt an der Zentral strasse 45 in Biel eine Apotheke,
die bis zum November 1912 an den Apotheker Guil-
lermet und seit da an den heutigen Mitrekurrenten
Apotheker Bernard Savoie vermietet war. Infolge einer
mit
der Konsumgesellschaft Biel getroffenen Abrede
beabsichtigte sie, im Einverständniss mit Savoie, diese
Apotheke zum Weiterbetriebe an die genannte Genos-
senschaft abzutreten und kam daher gemeinsam mit
der letzteren und Savoie beim Regierungsrat um eine
bezügliche Bewilligung ein, in der Meinung, dass die
Handels- und Gewewefreiheit. N° 21.
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Leitung des Betriebes einem diplomierten Apotheker.
z. Z. Savoie, übertragen und dessen Name in die Firma
als Zusatz aufgenommen werde.
Die kantonale Sanitätsdirektion beantragte, dem Ge-
suche unter diesen Vorbehalten zu entsprechen. Der
Regierungsrat trat jedoch diesem Antrage nicht bei und
wies mit Beschluss vom 13. Dezember 1913 das Gesuch
ab. Eine Motivierung enthält der Beschluss nicht. Doch
besteht kein Streit, dass der Regierungsrat sich dabei
auf den Art. 2, Abs. 2 der Verordnung vom 16. Juni
1897 stützte, indem er daraus den Schluss zog, dass die
Bewilligung zur Führung einer Apotheke auch einem
diplomierten Apotheker nur dann erteilt werden dürfe,
wenn er selbst der Geschäftsinhaber sei, die Betreibung
des Apothekergewerbes auf Rechnung einer nicht diplo-
mierten physischen oder einer juristischen Person daher
ausgeschlossen sei.
C. -
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates
haben die Genossenschaftsapotheke Biel, die Konsum-
genossenschaft Biel und Apotheker Savoie mit Eingabe
vom 2. Februar 1914 die staatsrechtliche Beschwerde an
das Bundesgericht ergriffen und beantragt: er sei als
im Widerspruch zu Art. 31 und 4 BV und zu den bun-
desrechtlichen Grundsätzen über die Freizügigkeit der
wissenschaftlichen Berufsarten stehend aufzuheben und
der Regierungsrat anzuhalten, der Konsumgenossen-
schaft Biel die Bewilligung zu erteilen, unter dem Na-
men (l Konsumapoiheke Biel. Verwalter B. Savoie» den
Betrieb der Apotheke an der Zentral strasse 45 in Biel
unter dem Vorbehalte zu übernehmen, dass die Verwal-
tung einem eidgenössisch diplomierten Apotheker, z. Z.
B. Savoie, übertragen werde. Die Begründung des Re-
kurses ist soweit wesentlich aus den nachetehenden
Erwägungen ersichtlich.
D. _ Der Regierungsrat des Kantons Bern hat auf
Abweisung der Beschwerde angetragen und zur Recht-
fertigung der angefochtenen SchlUSSllahme im Wesent-
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Staatsrecht.
lichen ausgeführt: Der Betrieb bezw. die Führung einer
Apotheke stehe entsprechend der Doppelstellung der
Apotheke als Mittels zur Ausübung eines wissenschaft-
lichen Berufes und als auf die Fabrikation und den
Umsatz von Waren gerichteten Gewerbes unter einer
doppelten bundesrechtlichen Garantie, nämlich unter
derjenigen der Art. 33 und 31 BV. Anderseits gelten
dafür auch die in diesen heiden Artikeln vorgesehenen
Beschränkungen. Es stehe also den Kantonen frei, die
Bewilligung dazu ausser an den Besitz des eidgenössi-
schen Diplomes auch noch an andere Bedingungen zu
knüpfen, soweit solche im Interesse des öffentlichen
Wohles lägen. Als eine solche Beschränkung erscheine
die Bestimmung des Art. 2 der Verordnung vom 16. Juni
1897. wonach die Bewilligung zur Führung einer Apo-
theke auch diplomierten Apothekern nur dann erteilt
werden könne, wenn sie entweder Eigentümer oder Mie-
ter der von ihnen zu führenden Apotheke seien. Es solle
dadurch verhütet werden, dass nicht zum Schaden der
Volksgesundheit beim Betriebe der Apotheke die ge-
schäftlichen Interessen vor den beruflichen in den Vor-
dergrund träten. Das lasse sich aber nur durch die
Vorschrift erreichen, dass d~r Apotheker, der einer Apo-
theke vorstehe, zugleich auch deren Inhaber sein müsse.
Sei er lediglich unselbständiger Angestellter. S0 werde
immer die Gefahr bestehen, dass bei einer Interessen-
kollision die rein geschäftlichen Interessen des Dienst-
herrn den Ausschlag geben. Auch werde ein bloss an-
gestellter Apotheker nicht dieselbe Sorgfalt anwenden,
nicht von dem gleichen Verantwortlichkeitsgefühl ge-
tragen sein, wie wenn das Geschäft ihm gehörte. Ob in
anderen Kantonen abweichende Vorschriften bestünden,
sei unerheblich. Es sei Sache der Kantone, wie weit sie
in der Einschränkung des Gewerbebetriebes aus Grün-
den des öffentlichen 'Wohles gehen wollten. Eine allfäl-
lige Diskrepanz zwischen dem bernischen und anderen
kantonalen Rechten vermöge daher noch keine Rechts-
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 21.
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ungleichheit im Sinne von Art. 4 BV zu begründen.
Ebenso sei es nicht richtig, dass die Verordnung von
1897 dem Medizinalgesetz widerspreche. Auch das Gesetz
stehe auf dem Standpunkt, dass eine Apotheke nur von
einem diplomierten Apotheker geführt, betrieben wer-
den könne. § 19 Abs. 1 Medizinalgesetz beziehe sich
nicht auf den Betrieb, sondern auf die Errichtung einer
Apotheke und erkläre sich daraus, dass das Gesetznoch
auf den Boden des Konzessionssystems gestanden habe
und daher die Errichtung VOll Apotheken nur in be-
schränkter Zahl und nach Massgabe des Bedürfnisses
statthaft gewesen sei. Er sei daher mit dem Momente
obsolet geworden, wo .die BV von 1874 dieses System
anfgehoben und auch die Ausübung der wissenschaft-
lichen Berufsarten unter Vorbehalt des Befähigungs-
ausweises freigegeben habe, da seitdem die Bewilligung
zur Errichtung einer Apotheke den Konzessionscharak-
ter verloren habe und zu einer biossen gewerbepolizei-
lichen Kontrollmassregel geworden sei. Die Verordnung
von 1897 habe demnach nicht neues, dem Gesetze wider-
sprechendes Recht geschaffen, sondern lediglich einen
bereits bt:.s!ehenden Rechtszustand fixiert.
D~s Bundesgericht zieht
in Erwägung:
Es mag dahingestellt bleiben, ob Art. 33 BV, wie dies
der Bundesrat als frühere Rekursbehörde in dem Ent-
scheide vom 1. Dezember 1903 in Sachen Jucker (BBI
1903 V S. 282 f1'.) angenommen hat, die Kantone be-
rechtige, zu bestimmen, dass das Apothekergewerbe
überhanpt nur durch patentierte Apother, auf den
~amen nicht patentierter physischer oder juristischer
Personen also auch dann
nicht betrieben werden
könne. wenn die technische Leitung des Geschäftes
von ihnen einem patentierten Apotheker als Angestell-
ten übertragen wird. Entscheidend für das Schicksal des
Rekurses erscheint, dass auf alle Fälle das gegenwärtig
18:':
Staatsrecht.
geltend bernische Gesetzesrecht nie h t auf diesem
Boden steht. Denn indem es in § 19 des Medizinal-
g:setzes bestimmt, dass die Bewilligung zur Errichtung
eIner Apotheke sowohl auf den Namen des ihr vorste-
henden Apothekers als auf denjenigen des Eigentümers
~er L?kalitäte~ erteilt werden könne, hat es die Mög-
lichkeIt, dass eme Apotheke auf den Namen einer nicht
patentierten Person betrieben werde, ausdrücklich zuge-
lassen. \Venn der Regierungsrat diese Bestimmung als
obsolet geworden erklärt, weil ihr Grund -
die durch
di~ gesetzliche Beschränkung der Zahl der Apotheken
mltte~st der Bedürfnissklausel bewirkte Wertsteigerung
d~r LIegenschaften, in denen bereits eine Apotheke be-
trJeben worden war, und die Notwendigkeit, diesen
Wert dem Eigentümer der Liegenschaft zu erhalten _
~it der BV von 1874 dahingefallen sei, so kann dem
mcht beigestimmt werden. Ein in Form eines Gesetzes
ausgesprochener Rechtsatz kann nur durch ein ihm
widersprechendes späteres Gesetz oder allenfalls durch
ein seither entstandenes abweichendes Gewohnheitsrecht
aufgehoben werden. Die blosse Tatsache, dass die Ver-
hä.~Lnisse, welche seine Aufstellung veranlassten, sich
geandert haben, nimmt ihm seine Gültigkeit noch nicht.
~ach~em . eine solche förmliche Aufhebung in Bezug auf
dIe hIer m Frage stehende Gesetzesbeslimmung nicht
dargetan und auch nicht b~ehauptet ist, muss dalier da-
von ausgegangen werden, dass sie nach wie vor in Kraft
besteht. Es braucht daher nicht untersucht zu werden,
welches die Tragweite des vom Regierungsrat zur Be-
gründung des angefoch tenen Beschlusses angerufenen
§ 2 der Verordnung vom 16. Juni 1897, d. h. ob rlessen
Sinn wirklich der vom Regierungsrat angenommene sei,
(das vom Regierungsrat eingeholte Gutachten Burck-
hardt zeigt, dass die Bestimmung verschiedener Aus-
l~gung fähig ist). Denn. wäre dies der Fall, so stände
dIe Verordnung in diesem Punkte mit dem Gesetz in
Handels- und Gewerbefreiheit. No 21.
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offenbarem Widerspruch und müsste daher als ungiltig
angesehen werden.
Sobald aber einmal die bernische Gesetzgebung es
grundsätzlich zulässt, dass eine Apotheke auf Namen
und Rechnung einer nicht patentierten Person, nämlich
des Eigentümers der Apothekenlokalitäten betrieben
werde, sofern er nur für die Leitung des Betriebes einen
patentierten Apotheker anstellt, kann das nämliche kon-
sequenter Weise auch demjenigen nicht versagt werden,
der, wie dies hier in Bezug auf die Genossenschaftsapo-
theke bezw. die Konsumgenossenschaft Biel zutrifft
nicht Eigentümer der dem Apothekenbetrieb dienenden
Räume ist, sondern sie nur gemietet hat. Denn
irgendwelcher innere, sachliche Grund, welcher es recht-
fertigte, diese beiden Fälle verschieden zu behandeln,
besteht nicht und ist denn auch nicht geltend gemacht
worden. Insbesondere ist klar, dass der vom Regierungs-
rat für den gänzlichen Anschluss nichl patentierter Per-
sonen von der Betreibung des Apothekergewerbes gel-
tend gemachic Gesichtspunkt -
dass nur dann, wenn
der die Apotheke leitende Apotheker selbst Geschiifts-
inhaber sei, die Gefahr des Üherwucherns der rein ge-
schäftlichen über die allgemeinen beruflichen Interessen
vermieden werden könne -
in diesem Zusammenhange
nicht zUlrifH, weil ja auch da, wo Inhaber des Ge-
schäftes der Hauseigentümer ist, der es leitende Apo-
theke!' nur die Stellung eines Angestellten hat. Wenn
das Gesetz dem Eigentümer zum Apothekenbetrieb pas-
sender Räume ein Recht auf Bewilligung dieses Betrie-
bes gibt, so muss dieses Recht somit auch demjenigen
zustehen, der sich solche Räume auf dem \Vege der
Miete beschafft. Es nur dem Hauseigentümer ein-
zuräumen, bedeutet eine Privilegierung dieses, die vor
dem durch Art. 4 BV statuirten Grundsalze der Rechts-
gleichheit nicht Stand halten kann.
Die Beschwerde muss daher schon aus diesem Gesichts-
184
Staatsrecht.
punlde grundsätzlich geschützt und der angefochtene
~n~scheid deshalb aufgehoben werden, so dass auf die
u~mgen v.on de~ Rekurrenten angerufenen Rekursgründe
mcht weIter emgetreten zu werden braucht: Dagegen
mus~ es a~derseits auch bei der Aufhebung des Ent-
scheIdes sem Bewenden haben und kann dem weiteren
~ntra~~ der Rekurrenten, den Regierungsrat im Urteils-
dISPOSItIV zur Erteilung der nachgesuchten Bewilliaung
anzuhalten, keine Folge gegeben werden, da der
0 An-
sp~uch der Rekurrenten auf diese Bewilligung möglicher-
we~se . ~uch noch von der Erfüllung anderer, sanitäts-
pO~lzeIhcher Er:ordernisse, welche bis heute nicht ge-
pruft worden smd, abhängen und die Gutheissllng der
Beschwerde daher nur den Sinn haben kann, dass die
Ablehnu.ng des Gesu~hts aus den dem angefochtenen
Entsch~ld~ zu Grunde liegenden Erwägungen verfas-
sungsWIdng und daher unstatthaft ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkan nt:
Der Rekurs wird begründet erklärt und der damit
angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kan
tons Bern vom 13. Dezember 1913 aufgehoben.
22. Arret du 2 juillet 1914 dans la cause Rochaix
contre Geneve.
Art. 31. ~ons;. fed. -
Liberte de cornrnerce et d'industrie.
IrnpOSltlOn d une entreprise de cillernatographe par 31\-8°:0
sur la recette brute. Caractere prohibitif?
A. -
A. te.ne,ur de la loi du 3 fevrier 1886, incorporee
dans la 101 generale de 1888 sur les contributions publi-
q~~s, il est per<;u sur tous les spectacles, concerts et exhi-
bItIon~ un" taxe, nommee Droit des Pauvres, dont le
prodUlt est verse dans la caisse de l'Hospice general;
cette taxe est, pour les entreprises pt'rmanentes, de 3
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 22.
185
a 8 %
de la recette brute; le taux est fixe par le De-
partement de Justice. et Police, sous reserve de recours
au Conseil d'Etat.
Le recourant Charles Rochaix a ouvert le 8 novembre
1913, sous l'enseigne de « Grand Cinema I), une saUe de
spectacles cinematographiques dont il est proprietaire.
Le 20 janvier 19141e Departement de Justice et Police
l'a informe qu'il avait fixe a 4000 fr. par an le droit
des pauvres a payer pour l'exploitation de cet etablis-
sement. Une demande de reduction presentee par Ro-
chaix a eie eeartee, la taxe etant basee eonformement a
la loi sur les recettes brut es efieetivement encaissees.
Rochaix a alors recouru au Conseil d'Etat en faisant
valoir que la somme est exageree, vu que l'entreprise est
a ses debuts, que le capital engage est eonsiderable et
que les recei.tes journalieres ne suffisent pas a eouvrir
les frais d'exploitation.
Par arrete du 3 mars 1914 le Conseil d'Etat a ecarte
le reeours, la taxe reclamee restant dans les limites legales
et son taux ayant He fixe en prenant en consideration
les circonstances speeiales invoquees par le recourant.
B. -- Roehaix a forme un recours de droH publie
eontre eet arrete. 11 expose que les recettes moyennes
mensuelles sont "de 10 726 fr. 35 ei que les depenses
moyennes sont de 11 056 fr. 90, que l'entreprise est
ainsi en deficit, que l'impöt reclame ades lors un carac-
tere nettement prohibilif, que d'une fa~on generale une
taxe pouvant s'elever a 8 % des recettes brutes est un
danger permanent pour n'importe quelle entreprise, et
qu'en l'espece elle empeehe l'exploitation rationnelle du
Grand Cinema et condamne a l'insucees les efiorts du
reeourant. 11 eonclut donc a ce que le Tribunal federal
ordonne une expertise pour verifier l'exactitude des faits
allegues et annule comme eontraire au principe consti-
tutionnel de la liberte du commerce rarrete" du Conseil
d'Etat.
Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours. Il