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76 Prozessreebt. N0 14. ten in das streitige Vertragsverhältnis getreten. Auch er hat ferner Klage erhoben - auf Erstattung der von ihm bezahlten Quote von 3500 Fr. - und der Beurtei- lung dieser Klage ist wohl der nämliche Tatbestand zu Grunde zu legen und es sind dabei die nämlichen Rechts- fragen zu lösen (namentlich die Frage, ob man es mit einem Kauf- oder Sicherungsgeschäfte zu tun habe). Allein diesen Momenten kommt keine ausschlag- gebende Bedeutung zu. Damit nämlich mehrere von verschiedenen Personen erhobene Anspruche bei der Streitwertsberechnung zusammengezählt werden können, verlangt der Art. 60 Abs. 1 OG, dass diese Personen sie « in einer Klage » als « Streit genossen » geltend gemacht haben. Hier ist nun aber ihre Geltendmachung vor den kantonalen Instanzen in zwei selbständigen Prozessver- fahren erfolgt. Ob dies richtig und eine Vereinigung der Klagen in einem Prozesse unzulässig gewesen sei, ent- scheidet sich nach kantonalem Prozessrechte. Der Beru- fungskläger erklärt übrigens, dass nach der Basler ZPO für die Kläger keine Möglichkeit bestanden habe, in ei- nem Verfahren zu klagen. Das Bundesgericht aber hat im Berufungsverfahren lediglich darauf abzustellen, ob die kantonalen Instanzen auf Grund ihres Prozessrechts die verschiedenen Anspruche tatsächlich in einem Ver- fahren behandelt haben oder nicht. Wenn dies nicht geschehen ist, so kann das Bundesgericht nicht nach- träglich von sich aus für die Berufungsinstanz eine Ver- einigung der Prozes~e eintreten lassen und es ist alsdann auch ausgeschlossen, bei der für den einen Prozess vor- zunehmenden Streitwertsberechnung den im andern er- hobenen Anspruch mitzuberücksichtigen (vergl. auch AS 23 II S. 1680 Erw. 2 und 25 II S. 980; WEISS, Be- rufung, S. 63 Ziffer 3). Hieran ändert auch nichts, dass auf diese Weise die verschiedenen Ansprüche unter Um- ständen deshalb durch sachlich sich widersprechende Entscheidungen erledigt werden, weil nur hinsichtlich einzelner die Berufung zulässig ist. Prozessrecht. No 15. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

15. Urteil der 1. Zivi1a.bteilung vom 17. Januar 1904 i. s. 71 . Ernst & Oie., Klägerin, gegen Müller und Diener, Beklagte. S chi e d s ver t rag: Dessen R e c h t s g ü I ti g k e it ist vom ordentlichen Richter zu prüfen. Er ist ein m a te r i e 11- rech t lich er Vertrag und gehört dem B un d espri vat- re c h t e mindestens soweit an, als ihm die vertraglichen Beziehungen, zu deren Beurteilung der Schiedsrichter beru- fen wird. angehören. Die Anwendung der vom kantonalen Rechte für ihn aufgestellten F 0 r m vor s c h r i f t e n kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht nachprüfen, wohl aber, ob ein Schiedsvertrag durch konkludente Hand lungen zustandegekommen sei und ob er oder das auf ihn gegründete Verfahren gegen Art. 17 aO R verstosse.

1. - Am 27. November 1909 hat J. Straub seine bei Frauenfeld gelegene Mühle an F. Zwicky verkauft. In der Folge entstanden aus diesem Kauf Streitigkeiten . und die Parteien einigten sich am 4. Februar 1910, sie durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen, bestehend aus den heutigen zwei Beklagten, Gerichtspräsident Müller und Friedensrichter Diener, sowie Mechaniker A. Ernst, Teilhaber der klägerischen Firma, Ernst & eie in Müllheim. Das Schiedsgericht beschränkte sich nicht auf die Prüfung der aufgeworfenen Rechtsfragen, son- dern traf hinsichtlich des Streitobjektes bestimmte Ver- waltungsanordnungen. So beschloss es am 23. Juli 1910 auf Grund einer Einigung der Parteien und einer von diesen ihm erteilten Vollmacht, die beiden bisherigen Wasserräder der Mühle durch ein neues zu ersetzen und die Erstellung dieses Rades dem Mechaniker Ernst, Mit- glied des Schiedsgerichts zu übertragen. Die von Ernst

78 Prozessrecht. N0 15. & Cie erstente Radanlage wurde vom Käufer Zwicky bemängelt. Das Schiedsgericht eröffnete darauf 3m

17. Februar 1911 dem Mechaniker Ernst, dass er in die- ser Angelegenheit, weil mitinteressiert, in Ausstand zu treten habe, und es beschloss ferner, eine Expertiese über die von Ernst & Cie ausgeführten Arbeiten anzuordnen, wobei auch diese Firma Vorschläge für die Experten solle machen können. In einer Sitzung des Schiedsge- richts vom 6. Juli 1911 teilte der Beklagte Müller als Vorsitzender mit, dass an Stelle des im Ausstand befind- lichen Ernst Kantonsrat Hess in Feldmühle-Wattwil ge- treten sei; darauf erklärten «die Parteien incl. Herr Ernst », Herrn Hess als .ausserordentlichen Schiedsrich- ter anzuerkennen. An den folgenden das streitige Wasser- rad betreffenden Verhandlungen beteiligte sich laut vor- instanzlicher Feststellung auch die Klägerin als Partei (durch Entgegennahme von Vorladungen, Einreichung von Expertenvorschlägen, Bemängelung des Gutachtens

u. s. w.). Am 6. Februar 1913 fällte das Schiedsgericht sein Ur- teil. Dieses erstreckte sich nicht nur auf Straub als Klä- ger und F. Zwicky als Beklagten, sondern als « weitere Parteien) auch auf die Firma -Ernst & Cie, Louis Grüter und Josua Hässig (welch letztern, wie es scheint, wäh- rend des Prozesses Teile der Mühlenbesitzung veräussert worden waren). Das Urteil verpflichtet die Klägerin zur Tragung einer Quote von 2478 Fr. 85 Cts. der entstan- denen Unkosten, wovon 2227 Fr. 40 Cts. für geleistete und noch nicht bezahlte Arbeit abgezogen werden, so dass der Klägerin, nach Abzug weiterer 5 Fr. für Expe- ditionskosten, noch 246 Fr. 45 Cts. zukämen. In der Folge erhob die Klägerin gegen die Schieds- richter Müller und Diener vor den ordentlichen Gerichten Klage mit dem Begehren: Es sei das schiedsgerichtliche Urteil vom 6. Februar 1913 als für sie unverbindlich zu erklären und die Beklagten solidarisch verpflichtet, ihr 2679 Fr. 55 Cts. nebstZins zu 5 % seitdem 7. April Prozessrecht. N° t 5. 79 1913 als restlichen Werklohn zu bezahlen. Zur Begrün- dung wurde geltend gemacht: Das Schiedsgericht sei gegenüber der Klägerin unzuständig gewesen, da ein Schiedsvertrag mit ihr als Partei nicht vorliege. Ferner sei das Urteil nach Art. 17 aOR widerrechtlich, da die Beklagten die Besteller des Rades gewesen seien uud mithin in eigener Sache geurteilt hätten. Jedenfalls sei der Schiedsspruch nur für A. Ernst verbindlich. Im übrigen funktioniere das Rad tadellos und sei das Werk abgenommen, so dass die eingeklagte Werklohnforderung geschützt werden müsse. Die Vorinstanz hat die Klage mit Urteil vom 29. Au- gust 1913 abgewiesen.

2. - Die Beklagten bestreiten in erster Linie die Zu- lässigkeit der Berufung, weil die zu entscheidende Frage, ob ein gültiger Schiedsvertrag zu Sta.nde gekommen sei, sich nach thurgauischem Prozessrechte beurteile und von der Vorinstanz auch nach diesem beurteilt worden sei; eine Verletzung von Bundesrecht falle daher ausser Be- tracht. Hierüber ist zu bemerken: Zuständig ist das Bundesgericht zunächst jedenfalls insofern, als der 0 r den t li ehe Richter und nicht etwa der Schiedsrichter über die Rechtsgültigkeit des Schieds- vertrages zu entscheiden hat, wobei dann, wenn sich der Vertrag als rechtsungültig erweist, damit von selbst das ganze Verfahren vor Schiedsgericht mit Inbegriff des Ur- teils, als seiner rechtlichen Grundlage entbehrend, dahin- fällt (vergl. AS 7 S. 705; 13 S. 355; 27 II S. 515 39 11 S. 52). Für die bundesgerichtliche Zuständigkeit ist aber fer- ner erforderlich, dass der Schiedsvertrag dem Privat- und nicht dem Prozessrechte angehöre. Zu Gunsten der erstern Auffassung spricht, dass durch ihn privatrecht- liehe Verhältnisse geschaffen werden, für die zweite aber, dass er publizistische Wirkungen entfaltet, nämlich einen Verzicht auf den Rechtsschutz durch den ordentlichen Richter in sich schliesst (vgl. WACH, Zivilprozessrecht I

80 Prozesarecht. NU 15. S.67), was seine Unterstellung unter die prozessrecht- lichen Verträge nahe legt. Das Bundesgericht hat ihn nun in neuerer Zeit ausschliesslich als m a t e r i e U- re c h t li ehe n Vertrag behandelt (vgl. AS 39 11 S. 52 und die dortigen Zitate) und es ist an dieser Rechts- sprechung festzuhalten. Damit stellt sich aber die weitere Frage, ob der Schiedsvertrag dem Privatrech te des Bundes oder dem der Kantone zuzurechnen sei. Nach der bun- desgerichtlichen Rechtssprechung (vgl. den schon er- wähnten Entscheid in AS 39 II auf S. 52; ferner 24 II S. 560; 31 11 S. 693 f.) ist die Frage zum mindesten dann im erstern Sinne zu beantworten, wenn die ver- traglichen Beziehungen, zu deren Beurteilung der Schiedsrichter berufeIl wird, dem Bundesprivatrechte angehören. Im vorliegenden Falle trifft dies zu. Freilich handelt es sich bei dem von Straub und Zwicky abge- schlossenen Liegenschaftskauf vom 27. November 1909, hinsichtlich dessen diese Parteien den ursprünglichen Schiedsvertrag eingingen, um ein von der damaligen thurgauischen Gesetzgebung beherrschtes Vertragsver- hältnis. Aber dieses Verhältnis steht hier nicht in Frage, sondern der die Erstellung des neuen Mühlenrades be- treffende Werkvertrag, also Rechtsbeziehungen, die dem eidgenössischen Rechte angehören. Ueber sie zu urteilen, war das Schiedsgericht auch. nicht etwa bereits auf Grund des ursprünglichen Schiedsvertrages zuständig, schon deshalb nicht, weil die Klägerin bei seinem Abschluss nicht als Partei beteiligt gewesen war. Vielmehr bedurfte es dazu eines neuen Schiedsvertrages und dessen Rechts- gültigkeit bildet die hier zu entscheidende Streitsfrage. Auf diese Frage kann aber das Bundesgericht nicht hinsichtlich aller von der Klägerin namhaft gemachten Anfechtungsgründe eintreten, nämlich soweit nicht, als behauptet wird, die Formvorschrift des Art. 278 Abs. 2 der thurgauischen ZPO, wonach die Pflicht zur Bestel- lung eines Schiedsgerichtes, soweit nicht auf Gesetz be- Prozessrecht. N° 15. SI ruhend, nur urkundlich erwiesen werden kann, sei nicht beachtet worden. Falls diese Bestimmung überhaupt zu Recht besteht, so verletzt der Vorentscheid, wenn er gegen sie verstossen sollte, damit nicht Bundesrecht. Der bundesgerichtlichen Ueberprufung unterstehen da- gegen die andern zwei Anfechtungsgrunde : dass nämlich die Vorinstanz mit Unrecht den streitigen Schiedsver- trag als durch konkludente Handlungen der Parteien zu Stande gekommen ansehe und dass der Vertrag nach Art. 17 aOR rechtsungültig sei.

3. - Die konkludenten Handlungen, aus de- nen die Vorinstanz auf den Abschluss des Schiedsver- trages schliesst, liegen nach ihr in folgendem: Zunächst vor allem darin, dass laut dem Protokoll über die Schiedsgerichtssitzung vom 6. Juli 1911 der Schiedsrich- ter A. Ernst, der Teilhaber der klägerischen Firma ist, sich mit seiner Ersetzung durch Kantonsrat Hess als « ausserordentlichen» Schiedsrichter einverstanden er- klärt habe, wobei das Wort « ausserordentlieh » auf die schiedsrichterliche Beurteilung der das Wasserrad betref- fenden Streitigkeit sich beziehe; sodann in den verschie- denen prozessualen Parteihandlungen (Entgegennahme von Vorladungen, Mitwirkung bei der Expertenbestel- lung, Bemängelung des Expertengutachtens u. s. w.), die die Klägerin hinsichtlich dieser Streitfrage vorgenommen hat. Wenn auf Grund dessen nun die Vorinstanz an- nimmt, dass die Klägerin der schiedsgerichtlichen Beur- teilung der Sache zugestimmt habe und dass es so zum Abschluss eines Schiedsvertrages gekommen sei, so muss das als eine rechtlich zutreffende Würdigung der Ver- hältnisse und im besondern des Verhaltens der Klägerin gelten. Dem steht auch nicht entgegen, dass Ernst hin- sichtlich der übrigen Streitfragen seine Schiedsrichter- steIlung beibehalten hat und daher in den Protokollen bald als Schiedsrichter bald als Partei bezeichnet wird. Es beeinträchtigt das die Bedeutung des von der Vorin- stanz hervorgehobenen Umstandes nicht, dass Hess im AS 4U 11 - HJu. I

l'rozessrecht. N0 15. Einverständnisse mit Ernst als dessen Ersatzmann für die vorliegende Angelegenheit in das Schiedsgericht ein- getreten ist. Dieser Umstand für sich allein schon weist. zwingend auf eine Unterwerfung der Klägerin unter das Schiedsgericht hin. Gegen den Art. 1 7 a 0 R soll der abgeschlossene Schiedsvertrag und das darauf gegründete Verfahren, namentlich das angefochtene Schiedsurteil, deshalb ver- stossen,· weil die Schiedsrichter als Besteller des fragli- chen Wasserrades in eigener Sache gehandelt hätten. Den Werkvertrag betreffend die Erstellung des neuen Wasserrades haben aber die Schiedsrichter nicht für sich selbst als Vertragspartei abgeschlossen; denn das Rad benötigten sie zweifellos nicht für sich und übrigens wäre dann der Schiedsrichter A. Ernst, der bei der Be- stellung mitwirkte, gleichzeitig Gläubiger und Schuldner der Werklohnforderung geworden. Vielmehr erteilten sie die Bestellung auf Grund des zwischen dem Verkäu- fer Straub und dem Käufer Zwicky abgeschlossenen Schiedsvertrages, vermöge dessen sie hinsichtlich der streitigen Liegenschaft gewisse Verwaltungsbefugnisse in Anspruch nahmen, und dabei konnten sie sich zudem noch auf eine- besondere Bevollmächtigung dieser Par- teien stützen. Sie bestellten somit das Rad als Vertre- ter und für Rechnung jener Kaufpartei, die es schliess- lieh, nach der im Urteil zu treffenden Regelung, angehen werde. Dessen musste sich auch die Klägerin bewusst sein, schon deshalb, weil ihr Teilhaber Ernst Mi tglied des Schiedsgerichtes und als solcher über die Sachlage unterrichtet war. Demnach können die Beklagten jeden- falls nicht als « Besteller» d. h. als Vertragskontrahen- ten in eigener Sache gehandelt haben. Soweit aber das Auftrags- oder Vollmachtsverhältnis, kraft dessen sie den Werkvertrag abschlossen, als Grund für die Ungül- tigkeit des angefochtenen Urteils angegeben wird, ist zu sagen, dass nicb t der VOll den Beklagten bewirkte Ab sc h I u s s des Werkvertrages Gegenstand des Streites Prozessrechl. N· 16 bildet, der zwischen den Parteien dieses Vertrages (Straub und Zwicky einerseits und der Klägerin anderseits) ent- standen war und den Schiedsrichtern zur Beurteilung unterbreitet wurde, sondern die Art und Weise der Ver- tragserfüllung, nämlich die Frage, ob die Klägerin das Werk bestellungsgemäss ausgeführt habe.

4. - Mit dem Gesagten erweist sich die Klage als un- begründet, sowohl was die Anfechtung der Verbindlich- keit des Schiedsspruches als was die gegen die Beklagten geltend gemachte Werklohnforderung anbetrifft. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgev.iesen und damit das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. August 1913 bestätigt.

16. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 7. Februar 1914

i. S. A.-G. Xappeler, Klägerin, gegen Einwohnergemeinde 'l'urgi, Beklagte. Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit:

a) Als Voraussetzung der Berufung (Art. 56 OG). Mass- gebende Kriterien. Aufgabe der früheren Praxis: engere Auffassung in Anlehnung an. die neuere Entwicklung der Verwaltungsrechtswissenschaft. Kantonales Verfahren.

b) Bei direkten Prozessen (Art. 48 u. 50 OG). Fest- halten an der bisherigen weiteren Auslegung im Interesse des Rechtsschutzes. .4. - Mit Urteil vom 28. November 1913 hal das Obergericht des Kantons Aargau folgende Rechls- begehren der Klägerin abgewiesen : « Es sei zu erkennen, » 1. dass die beklagte Gemeinde gemäss Vertrag mit ~ der Klägerin vom 31. Mai 1905 die Befugnis nicht habe, I) für die Dauer des Vertrages neben ihr noch einem » Dritten die Benützung der öffentlichen Gemeindestras-