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452

Sachenrecht. No 80.

ou elle aurait obtenu, amiablement ou par la voie judi-

ciaire. lesmodifications necessaires; on a expose ci-

dessus que l'anteriorite de l'exploitation du manege ne

la privait pas du droit d'exiger ces modifications, mais

au point de vue des dommages-interets il est equitable

de prendre cette circonstance en consideration (v. dans

ce sens Pandectes franc;aises. loc. eit. N° 196). Aussi bien

il est a supposer que le fait de la proximite du manege

a du inßuer sur le prix d'achat du terrain et qu'ainsi le

dommage qu'a pu subir la Societe se trouve compense

d'avance par la diminution du prix de revient de sa

construction.

Par ces motifs,

le Tribunal fMeral

prononce:

I. Le recours principal est ecarte.

11. Le recours par voie de jonction est partiellement

admis et l'arret attaque est reforme en ce sens que la

demanderesse est deboutee de ses conclusions en dom-

mages-illterets.

Po ur le surplus, l'arret attaque est confirme, tant sur

le fonds que sur les depens.

'

80. Urteil der II. Zivila.bteilung' vom 18. November 1914 i. S.

Xonkursmasse WaJ.dvogel, Beklagte, gegen

J. Frutigers Söhne, Kläger.

Unwirksamkeit des in Art. 837 ZGB gewährten «Anspruchs

auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes ~ sneziell

des Anspruchs auf Errichtung eines Bau h an d ~ e ~ k e r -

pfandrechts, gegenüber den Konkursgläubigern des zur

Pfandbcstellung Verpflichteten, wie auch gegeuüber allfäl-

ligen Dritterwerbern der in Betracht kommenden Liegen-

schaft.

A.,- Der Vater und Rechtsvorgänger der Kläger hat

im Sommer 1912 zu einem von Franz Waldvogel in

Sachenrecht. N° 80.

453

Gunten auf eigenem Grund und Boden errichteten Neu~

bau verschiedene Arbeiten im Fakturawertvon 18,974 Fr.

30 Cts. geleistet, wovon noch 9039 Fr. 30 Cts. ausstehen.

B. -

Nachdem am 3. Oktober 1912 über Waldvogel

der Konkurs erklärt worden war, erwirkte Frutiger

Vater am 14. Oktober 1912 für seine Werklohnforde-

rung gegen Waldvogel die Vormerkung (<<vorläufige Ein-

tragung~) eines Bauhandwerkerpfandrechtes im Grund-

buch der Gemeinde Sigriswil. Innerhalb der ihm im

Sinne des Art. 961 ZGB (Schlusssatz) zur gerichtlichen

Geltendmachung seines Anspruches gesetzten Frist er-

folgte sodann die Einreichung der vorliegenden Klage,

mit den Rechtsbegehren :

1. (Feststellung des Forderungsbetrages von 9039 Fr.

30 Cts.).

2. (Antrag bloss formeller Natur).

3. Die Beklagte habe anzuerkennen, dass für obige

Summe auf der erwähnten Liegenschaft ein Bau ha n d-

werkerp fan d rech t laste.

4. Das in Ziff. 3 genannte Grundpfandrecht sei in die

Grundbücher der Gemeinde Sigriswil einzutragen.

C. -

Durch Urteil vom 17. Juni 1914 hat der Appel-

lationshof des Kantons Bern sämtliche Klagebegehren

zugesprochen.

D. -

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig

und in richtiger Form die Berufung an das Bundesge-

richt ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der

Klage.

Das Bundesgericht zieht

in Erwägung:

1. -(Betrifft dieBerechnung des geschuldeten Betrages).

2. -

Die Entscheidung über das dritte klägerische

Rechtsbegehren erfordert eine Stellungnahme des Bun-

desgerichts zu der bekannten Kontroverse,ob der in

Art. 837 ZGB gegebene« Anspruch auf Errichtung eines

gesetzlichen Grundpfandes}) nur gegenüber dem Ver-

käufer, Miterben, Gemeinder oder Bauherrn per s ö n li c h,

454

Sachenrecht. No 80.

o~er aber. auch noch in deren Konkurs oder gegenüber

emem Dntterwerber der in Betracht kommenden Lie-

genschaft geltend gemacht werden könne.

Z~ GUllsten der stärkern dieser beiden Rechtswirkun-

gen 1st namentlich in einem Entscheide der Rekurskam-

mer des zürcherischen Obergerichts (Schweiz. Jur.-Zei-

tung 9 S. 95) die Auffassung vertreten worden dass in

den Fällen des Art. 837 das ({ gesetzliche Gru~dpfand­

recht I) schon vor seiner Eintragung

(I zur Existenz

ge.lange I) und der ~intragung, ausser zur Bestimmung

semes Ranges, nur msofern bedürfe, als es dahinfalle

w~nn die Eintragung nicht innerhalb der dreimonatliche~

Fnst der Art. 838 und 839 stattgefunden habe.

Gegen diese Auffassung spricht schon der erste und·

oberste Grundsatz eines jeden auf dem Grundbuchsystem

aufgebauten Immobiliarsachenrechts, nämlich derGrund-

satz, dass (unter Vorbehalt bestimmter, ausdrücklich

vorgesehener Ausnahmen) dingliche Rechte an

Immobilien nur durcb Eintragung im Grund-

b u ehe n t s t e ben. Auch das ZGB enthält diesen

Gru~dsatz,. und zwar in allgemeiner Form in Art. 972,

spezIell mIt Bezug auf einzelne dingliche Rechte in

Art. 656 Abs. 1, 731 Abs. 1, 746 Abs. 1, 776 Abs 3

781 Abs. 3, 783 Abs. 1 und 799 Abs. 1; und in Art. 784

Abs. 2 hat es daraus, allerdings zunächst nur in Bezug

~uf. die Grundlasten, den Schluss gezogen, dass in den-

Jemge~ Fällen, in welchen das Gesetz dem Gläubiger

nur em~n «~nspruch I) auf das betreffende dingliche

Recht gibt, dieses « erst mit der Eintragung in das Grund-

b~c~ en~steht 1),

-

eine Konsequenz, die indessen auch

hmsIChtlich aller übrigen dinglichen Rechte zutrifft.

denn ein gesetzlicher Anspruch auf Vornahme eine;

Rechtshan?Iung vermag diese Rechtshandlung selbst

ebensowemg zu ersetzen, wie ein ver t rag 1i ehe r An-

spruch auf deren Vornahme. Während nun das ZGB in

den Artikeln 656 Abs. 2, 676 Abs. 3, 696 Abs. 1, 747

Abs. 1, 784 Abs. 1, 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 819 und 836

Sachenrecht. N° 80.

455

ausdrückliche Ausnahmen von jenem Grundsatz gemacht

hat, bietet dagegen der Wortlaut des Art. 837 -

ebenso

wie übrigens derjenige der Art. 694. 710 und 820 (vergl.

darüber WIELAND, Anm. 4 zu Art. 694) -

keinerlei

Anhaltspunkte für die Annahme, dass auch hier das

dingliche Recht schon vor dem Eintrag zur Entstehung

gelange. Vielmehr ergibt sich das Gegenteil hievon so-

wohl aus den Randtiteln zu Art. 836 und 837 als auch

aus dem Gesetzestext im engem Sinne. Da nämlich der

Randtitel zu Art. 836 «Gesetzliche Grundpfandrechte

ohne Eintragung» feststehendermassen nichts anderes

bedeutet als. dass die betreffenden Grundpfandrechte,

wie es im Texte heisst, «zu ihrer Gültigkeit keiner Ein-

tragung bedürfen &, so kann umgekehrt der Randtitel

zu Art. 837 «Gesetzliche Grundpfandrechte mit Ein-

tragung) nichts anderes bedeuten als, dass diese letztem

Grundpfandrechte « zu ihrer Gültigkeit der Eintragung

bedürfen &. Dementsprechend ist denn auch in Art. 837

als Gegenstand des vom Gesetze gewährten (i Anspruchs»

nicht die «Eintragung) des Pfandrechts genannt (die

ja auch im Falle eines unmittelbar durch das Gesetz

geschaffenen dinglichen Rechts Gegenstand eines An-

spruchs sein könnte), sondern geradezu die «Errichtung,)

des GrundpfandI:echtes. woraus deutlich hervorgeht,

dass die Grundpfandrechte des Art. 837 nicht schon VOll

Gesetzeswegen bestehen, sondern der « Errichtung &, und

zwar mittels Eintrages im Grundbuch, bedürfen. Aller-

dings hätte dabei, statt von einem ({ Anspruch auf Er-

richtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts &, auch

von einem « gesetzlichen Anspruch auf Errichtung eines

Grundpfandrechts » gesprochen werden können, wodurch

verdeutlicht worden wäre, dass die in Betracht kom-

menden Grundpfandrechte nicht unmittelbar durch das

Gesetz zur Entstehung gebracht werden, sondern dass

dieses nur den «(Anspruch auf Errichtung) schafft.

Allein einerseits ist es selbstverständlich, dass, wenn

das Gesetz sagt, ein bestimmter Anspruch « bestehe I),

~56

Sachenrecht. N° 80.

dieser Anspruch ein (i gesetzlicher Anspruch » ist, und es

braucht daher der betreffende Anspruch nicht noch

besonders als ein «gesetzlicher I) erklärt zu werden;

anderseits aber kann gewiss auch ein Pfandrecht, das

nicht unmittelbar durch das Gesetz zur Entstehung

gebracht wird, auf dessen Errichtung aber ein gesetzli-

cher Anspruch besteht, selber als «gesetzliches Pfand-

recht » bezeichnet werden.

Zu keinem andern Resultate führt die E nt steh u n g s-

ge schi eh te des Art. 837. In den

{(Erläuterungen ~

des Gesetzesredaktors (S. 263) war ausdrücklich erklärt

worden, dass « für alle diese gesetzlichen Pfandrechte I)

(d. h. für die in Art. 823 ff. des Entwurfs = 837 ff. ZGB

vorgesehenen) {(die allgemeine Vorschrift» gelte, wonach

« die gesetzliche Sicherstellung nur einen Anspruch auf

Eintragung des Grundpfandes in das Grundbuch ver-

schafft, während das dingliche Recht selbst erst mit der

Eintragung erworben.wird.~ Und wenn in der Experten-

kommission einem Antrag, die Worte « Anspruch auf

Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes»

durch

«gesetzlicher Anspruch auf Errichtung eines Grund-

pfandes» zu ersetzen, keine Folge gegßben wurde (Prot.

UI S. 242 und 244), so beruht dies nicht etwa darauf,

dass von irgend einer Seite die Auffassung vertreten

worden wäre, es handle sich hier um sol c he (i gesetz-

liehe» Pfandrechte, die unmittelbar durch das Gesetz

begründet werden, also iu ihrer Entstehung keines

Grundbucheintrags bedürfen. Vielmehr wurden die Worte

« Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grund-

pfandes;) offenbar aus dem bereits angegebenell Grunde

stehen gelassen, weil auch ein sol c he s Recht, das nicht

unmittelbar durch das Gesetz zur Entstehung gebracht

wird, auf dessen Errichtung aber ein gesetzlicher An-

spruch besteht, als ein « gesetzliches Recht» erscheint

(so auch die Ausdrucksweise bei HUBER, Schweiz. Privat-

recht III S. 516 ff.), und weil es anderseits nicht nötig

ist, einen durch einen bestimmten Gesetzesartikel ge-

Sachenrecht. N° 80.

457

währten Anspruch in diesem nämlichen Gesetzesartikel

ausdrücklich als einen « gesetzlichen I) Anspruch zu be-

zeichnen. In der bundesräUichen Botschaft vom 28. Mai

1904 wurden denn auch jene in den «Erläuterungen I)

enthaltenen Ausführungen über den Zeitpunkt der Ent-

stehung des dinglichen Rechts vollinhaltlich bestätigt,

mit den Worten: Von gesetzlichen Pfandrechten unter-

scheidet der Entwurf zwei Arten: diejenigen, die ohne

Eintrag bestehen (Art. 823, heute 836), und diejenigen,

die dem Berechtigten nur einen Anspruch auf Eintra-

gung verschaffen, das Pfandrecht selber aber erst mit

der Eintragung entstehen lassen (Art. 824, heute 837).»

AehnEch HUBER, Zum schweiz. Sachenrecht, in den Ab-

handlungen zum schweiz. Recht, Heft 58 S. 65 f. :

{(Das Gesetz gewährt den in Art. 837 genannten Gläu-

I) bigern einen Anspruch auf ein Pfandrecht von Gesetzes

)) wegen, verlangt aber zur Herstellung des Pfandrechtes

I) dessen Eintragung in das Grundbuch ..... Man hätte

» das Verhältnis so gestalten können, dass das Pfandrecht

)} an sich bereits nach Gesetzesvorschrift unabhängig von

\) der Eintragung als zurecht bestehend bezeichnet

» worden wäre, mit der Einschränkung, dass es konkur-

»rierenden Grundpfandgläubigern gegenüber nur auf

)) Grund der Eintragung und nur nach dem Range, den

\) es durch die Eintragung erhalten würde, geltend gemacht

» werden könnte. . .... Diese Auffassung ist aber nicht

» in das Gesetz aufgenommen worden, mit gutem Grund,

l) und findet denn auch im Wortlaut des Gesetzestextes

» selbst keine genügende Grundlage.»

Dasselbe ergibt sich endlich auch aus verschiedenen

Spezialbestimmungen des ZGB über das Bauhandwerker-

pfandrecht. So wäre es nicht nötig gewesen, in Art. 841

Abs. 3 die Eintragung von Gülten und Schuldbriefen

von der Anmerkung des Werkbeginnes an bis zum Ab-

lauf der Frist des Art. 839 Abs. 2 zu verbieten. wenn es

richtig wäre, dass das Baupfandrecht nicht erst mit der

Eintragung, sondern schon mit der Eintragungs m ö g -

458

Sachenrecht. N° 80.

lichkei t, also (nach Art. 839 Abs. 1) schon vor dem

Werkbeginn zur Entstehung gelange. Ebenso wäre es

nicht nötig gewesen, in Art. 840 zu bestimmen, dass

mehrere nicht gleichzeitig eingetragene Baupfandrechte

dennoch «untereinander den gleichen Anspruch auf Be-

friedigung aus dem Pfande haben I), wenn das Gesetz

nicht davon ausgegangen wäre, dass ohne diese Spezial-

bestimmung das Eintragungsdatum massgebend sein

würde, und dass ohne Eintrag überhaupt keine Kon-

kurrenz in Frage kommen könne, d. h. überhaupt noch

kein Pfandrecht bestehe. Denn dafür, dass dem Gesetz

. die Annahme eines schon vor der Eintragung bestehen-

den, jedoch erst mit dieser seinen Rang erhaltenden

Pfandrechtes zu Grunde liege, finden sich keine Anhalts-

punkte. Insbesondere ergibt sich aus einer Bemerkung

in der bereits erwähnten bundesrätlichen Botschaft vom

28. Mai 1904 (S. 81), dass das französische System,

wonach das «Privileg» schon vor der Eintragung be-

steht und dieser nur zu seiner « Wahrung & bedarf, aus

dem Grunde nicht rezipiert werden wollte, weil es dem

Pfandrecht der BaugJäubiger « keine grosse praktische

Bedeutung & sichere (so übrigens auch BAUDRy-LACAN-

TINERlE, Privilcges et hypothc.ques I N0 638).

Dass sodann in Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverord-

nung derjenige, der ein gesetzliches Pfandrecht bean-

sprucht, für den Fall von Differenzen « über die Pfand-

summe oder die Sicherheit» auf den Weg der «vorläufigen

Eintragung)) im Sinne des Art. 961 Ziff. 1 verwiesen wird,

also auf eine Massnahme, die « zur Sicherung behaupteter

dinglicher Rechte» bestimmt ist, scheint auf den ersten

Blick allerdings für die Auffassung zu sprechen, wonach

die Eintragung blobs deklaratorische Wirkung haben soU.

Allein, abgesehen davon, dass die Grundbuchverordnung

das Ges etz nicht abzuändern vermochte, lag es gewiss

nahe, in Ermangelung eines speziell zum Schutze bloss

« beanspruchter» dinglicher Rechte gegebenen Mittels auf

dasjenige Mittel zu greifen, das zum Schutze « behaup-

Sachenrecht. N0 80.

459

teter) dinglicher Rechte, d. h. solcher, die bereits be-

stehen sollen, vorgesehen ist; dies umsomehr, als schon

das Gesetz selber, in Art. 961 Z iff. 2, das gleiche Mittel

in einem Falle gewährt, in welchem, streng genommen,

auch noch kein dingliches Recht « behauptet », sondern

ein solches vorerst nur (l beansprucht» wird.

3. -

Entsteht nach den bisherigen Ausführung€l1 das

dingliche Recht in den Fällen des Art. 837 erst r:nt seiner

Eintragung im Grundbuch, und besteht sOlmt vorher

bloss ein persönlicher Anspruch auf Errichtung des Pfand-

rechts, so ergibt sich schon hieraus und ohne Herbei-

ziehung des Art. 973 ZGB, dass die Eintr~gung weder

gegenüber den Konkursgläubigern des Eintragung.s-

pflichtigen, noch gegenüber einem Dritterwerber der In

Betracht kommenden Liegenschaft erzwungen werden

kann. Denn einerseits steht das Beschlagsrecht der Kon-

kursgläubiger jeder weitern Belastung der Konkursaktiven

als solcher entgegen - weshalb denn auch Art. 204 SchKG

den Gemeinschuldner in Bezug auf die zur Konkursmasse

gehörenden Vermögensstücke dispositionsunfähig er~lärt

und Art. 211 leg. eit. die Umwandlung aller Anspruche

auf Naturalleistungen in Gel d forderungen verfügt -,

anderseits aber scheint es selbstverständlich, dass jener

persönliche Anspruch auf Errichtung des Pfandrechts nur

gegenüber demjenigen Eigentümer besteht, der auf

dem betreffenden Grundstück bau e nliess.

Nun ist aber, zunächst von LEEMANN in der Schweiz.

Jur.-Zeitung 9 S. 84 fi. und sodann von HUBER in der

bereits zitierten Abhandlung (l Zum schweiz. Sachen-

recht », a. a. O. S. 61 fi .• die Auffassung vertreten worden,

dass zwar vor der Eintragung nur ein Anspruch auf Er-

richtung des Pfandrechtes bestehe, dass aber dieser An-

spruch sich als

t absoluter., « dinglic~er ».

« di~glich

wirkender&, « sachenrechtlicherl), gegen em • unbestImm-

tes Rechtssubjekt», d. h. gegen jedermann richte,?er

{l in den für den Berechtigten abgegrenzten MachtbereIch

geräh, bezw. der tnach seiner Stellung zur Sache in der

460

Sachenrecht. N° 80.

Lage ist, den Anspruch zu erfüllen, also regelmässig

gegen den Eigentümer der Sache, die mit dem dinglichen

Recht des Ansprechers belastet werden soll)}. Zu dieser

Konstruktion ist vor allem zu bemerken, dass nicht ein-

zusehen ist, warum das Gesetz, wenn es den Anspruch

auf Errichtung des Pfandrechts wirklich gegen jedermann

geben wollte, der «nach seiner Stellung zur Sache in der

Lage ist, ihn zu erfüllem, dann nicht gerade das Pfand-

re c h t seI b e r ohne Eintrag entstehen liess. Würde aber

als zur Errichtung des Pfandrechtes verpflichtet, nicht

überhaupt jedermann angesehen, der es errichten

k a n n, sondern nur der jeweilige EigenWme! der zu be-

lastenden Liegenschaft, so könnte dies zwar wohl zu der

Annahme führen, dass der Drit terwerber die Ein-

tragung dulden müsse, nicht aber dass sie auch im K 0 n-

kurse des Verpflichteten erzwingbar sei. Vermag näm-

lich, wie zugegeben wird, der «Anspruch auf Errichtung

eines gesetzlichen Pfandrechtes» vor der Eintragung

dieses Pfandrechtes gegenüber den bereits eingetragenen

andern Pfandrechten nicht durchzudringen, so kann er

auch gegenüber dem BeschIagsrecht der Konkursgläubiger

nicht durchdringen. Von diesem Beschlagsrecht der Kon-

kursgläubiger, das ebenfalls Pfandrechtscharakter hat -

weshalb denn auch (nach Art: 960) der Konkurseröff-

nungsbeschluss und sein Datum im Grundbuch vorzu-

merken sind -

bleiben nur die eigentlichen dingli-

chen Rechte unberührt, d. h. diejenigen Rechte, die

eine unmittelbare (nicht erst durch einen Verpflichteten

oder einen Kreis von Verpflichteten zu vermittelnde)

Herrschaft über die Sache gewähren; diese unmittelbare

Herrschaft über die Sache fehlt aber da, wo der ganze

Inhalt des Rechtes sich im Anspruch gegen einen Ver-

pflichteten auf Rechtsbestellung erschöpft. wie dies

-

auch nach LEEMANN und HUBER -

bei dem in

Art. 837 gewährten «Anspruch auf Errichtung eines ge-

setzlichen Grundpfandes)} der Fall ist. Es handelt sich

hier um einen bIossen Anspruch auf SichersieUung, der

Sachenrecht. N° 80.

461

als solcher gegenüber den Konkursgläubigern ebenso-

wenig durchdringt, wie alle andern Ansprüche auf Be-

stellung einer Sicherheit. Dass, im Gegensatz zu den

gen er eIl e n Sicherstellungsansprüchen, auf die sich

Art. 38 SchKG bezieht, beim Anspruch der Bau-

gläubiger der Modus der Sicherstellung bereits durch

das Gesetz bestimmt ist -

übrigens mit der Möglich-

keit für den Verpflichteten, die Sicherheit auch auf an-

dere Weise zu leisten: vergl. Art. 839 Abs. 3 i. f. -

ändert hieran nichts. Es liegt im Wesen aller Sicher-

stellungsansprüche, dass sie zur Bestellung der Sicher-

heit selber führen müssen, bevor derjenige Fall ein-

getreten ist, gegen dessen Folgen

der Berechtigte

sichergesteU t werden wollte, d. h. in der Regel: bevor der

Verpflichtete zahlungsunfähig geworden ist. Sind also

(wie HUBER und LEEMANN annehmen) die durch Art. 837

gewährten Pfandbestellungsansprüche dazu bestimmt,

die Inhaber dieser Ansprüche in die Lage zu versetzen,

sich gegen die nachteiligen Fo]gen der Zahlungsunfähig-

keit des Grundstückeigentümers zu sichern, so kann ihnen

auch billigerweise zugemutet -:verden, dass sie von dieser

Möglichkeit Gebrauch machen, bevor die Zahlungs-

unfähigkeit eingetreten ist.

Um in den Fällen des Art. 837 die Wirksamkeit des

Pfandbestellungsanspruches dennoch bis über die Kon-

kurseröffnung hinaus auszudehnen, nimmt LEEMANN,

a. a. O. S.85 sub III (wohl im Anschluss an eine Stelle

in den « Erläuterungen)}, S. 233), den Standpunkt ein.

dass es sich bei diesem Pfandbestellungsanspruche um

einen solchen Anspruch handle, « dessen Erfüllung durch

den Berechtigten einseitig herbeigeführt werden» könne,

indem es dazu nach Art. 963 Abs. 2 « keiner Verfügung.

keiner Rechtshandlung des Eigentümers)} bedürfe. Allein

selbst wenn dies richtig wäre, würde das Beschlagsrecht

der Konkursgläubiger doch auch einer solchen einseitig

durch den Berechtigten erreichbaren Erfüllung des An-

spruehes vorgehen. Zudem fällt in Betracht, dass Art. 963

462

Sachenrecht. N0 80.

Abs. 2 von dem in Abs. 1 aufgestellten Grundsatz, wo-

nach für jeden Grundbucheintrag eine (u. U. durch

Urteil zu ersetzende) Eintragungsbewilligung desjenigen

erforderlich ist, dessen dingliche Rechte durch den Ein-

trag tangiert werden, in Abs. 2 nur für die rein dekla-

ra ti ven Einträge, d. h .. namentlich für die in Art. 656

Abs. 2 und 665 Abs. 2 vorgesehenen Fälle, eine Aus-

nahme macht. Dementsprechend bestimmt denn auch

Art. 839 Abs. 2, ergänzt durch Art. 22 Abs. 2 der Grund-

buchverordnung, dass« die Forderung als Pfandsumme

vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt,

sein muss. Es wird also auch hier als Eintragungsvoraus-

setzung eine Mitwirkung des Eigentümers, bezw. (was

auf dasselbe herauskommt) ein gegen ihn als dispositions-

fähige Partei ergangenes gerichtliches Urteil, nicht nur

über die zu sichernde Forderung als solche, sondern auch

über die Verpflichtung zur Belastung des betreffenden

Grundstückes mit einem Pfandrecht zu Gunsten dieser

Forderung verlangt, und es ist somit nicht richtig, dass

« die Erfüllung einseitig durch den BereChtigten herbei-

geführt werden» könne.

4. -

Ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Theorie

von dem gegen jeden Eigentü~er der in Betracht kom-

menden Liegenschaft bestehenden Pfandbestellungs-

anspruch nicht dazu führt. die Eintragung des Pfand-

rechtes noch im Konkurse des zu seiner Bestellung

Verpflichteten zuzulassen, so führt sie anderseits in ihren

Wirkungen gegenüber den spätem Erwerbern der Liegen-

schaft, zumal gegenüber den gut g I ä u bi gen Erwer-

bern,zu einer Lösung, die weder durch den Wortlaut noch

durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes geboten

ist, noch namentlich den praktischen Bedürfnissen . des

Liegenschaftsverkehrs entspricht.

Was zunächst den W 0 r t lau t des G e set z e s

betrifft, so sagt dieses in Art. 837 allerdings nicht,

gegenüber wem der «Anspruch auf Errichtung eines

gesetzlichen Pfandrechts» bestehe, und es ist auch zu-

Sachenrecht. N° 80.

463

zugeben, dass weder Ziff. 3 dieses Arlikels, noch Art.

839 Abs. 3, woselbst vom «Grundeigentümer », bezw.

vom (I Eigentümer », als von dem in erster Linie I~~e­

ressierten die Rede ist, eine ausdruckliehe Beschran-

kung anf den bau end e n Eigentümer enthält. Damit

ist indessen noch nicht gesagt, dass der betreffende

Anspruch gegenüber j e dem, d. h. auch gegenüber

jedem spätern Eigentümer des in Betracht kommen-

den Grundstückes bestehe. Vielmehr gewährt der Wortlaut

sowohl des Art. 837 Ziff. 3 als auch des Art. 839 Abs. 3

eher Anhaltspunkte zu Gunsten der Auffassung, dass der

Anspruch in der Tat nur gegenüber dem jen i g e ~ Eigen-

tümer bestehe der auf dem Grundstück bau e n hesse Nur

dieser kann beIm Fehlen eines « Unternehmers» im

Sinne des Art. 837 Ziff. 3, d. h. eines Generalunter-

nehmers oder Oberakkordanten, als « Schuldner I) der

« Handwerker oder Unternehmer» in Betracht kommen,

und nur er ist in der Lage, an Hand seiner Feststel-

lungen über die vom Ansprecher geleistete Arbeit, u. U.

nach Befragung allfälliger Zwischenpersonen (General-

unternehmer, bezw. Oberakkordanten), die dem Pfand-

anspruch zu Grunde liegende ({ Forderung» im Sinne

des Art. 839 Abs. 3 «anzuerkennen 1). Daraus aber,

dass das Gesetz (in Art. 838 und 839 Abs. 2) für

die Eintragung des Pfandrechts eine Frist von. drei

Monaten gewährt, folgt nicht (wie das in Jur.-Zel~ung

10 S. 209 f. abgedruckte Urteil des zürch. Kassations-

gerichts annimmt). dass innerhalb dieser Frist das

betreffende Recht « ausnahmlos und ohne jede Ein-

schränkung» bestehe, sondern nur, dass zu den Vorau~­

setzungen seiner Geltendmachung u n t er an der n dIe

Beobachtung der erwähnten Frist gehört.

Die Entstehungsgeschichte der Art. 8.37 ff.

enthält -

abgesehen von der bekannten Stelle In den

«Erläuterungen), S. 266: «Wer also einen Neubau er-

wirbt. weiss, dass er noch 3 Monate nach der ~olle?­

.dung des Werkes solcher Eintragungen gewärtIg sem

AS 4() 11 -

1915

464

Sachenrecht. N° 80.

muss, i)

ebenfaIls keine Anhaltspunkte dafür, dasS'

der in Art. 837 gegebene Anspruch auf Errichtung

eines gesetzlichen Pfandrechts gegen jeden Eigen-

tümer, also auch gegen jeden spätern Erwerber der'

in Betracht kommenden Liegenschaft gerichtet sei.

Vielmehr wurde die Frage, ob sich die Einführung der

betreffenden gesetzlichen Pfandrechte, insbesondere des

Baupfandrechtes empfehle, stets unter Abwägung der

Interessen der zu sichernden Gläubiger einerseits und

des Eigentümers der zu belastenden Liegenschaft, zur

Zeit der Entstehung der Forderung

anderseits erörtert. Tatsächlich besteht denn auch nur

gegenüber die sem, nicht auch gegenüber jedem

s p ä t ern Eigentümer der Liegenschaft derjenige

legislatorische Grund, der den Gesetzgeber dazu bewo-

gen hat, dem Eigentümer die Bestellung einer dinglichen

Sicherheit zur Pflicht zu machen. Wie das Bundes-

gericht

in seinem grundsätzlichen Entscheide vom

25. Juni 1913 i. S. Gürtler gegen Laub (A S 39 II S.

214) ausgeführt hat, und wie auch die Anhänger der

dinglichen oder quasi-dinglichen Wirkung des Pfandan-

spruchs selber betonen (vergI. das erwähnte Urteil des

zürch. Kassationsgerichts in Jur.-Zeitung 10 S. 210),

handelt es sich bei der Verpflichtung des {< Eigentümers 1)

zur Bestellung eines Baupfandrechtes um eine Art ge-

setzlicher Haftpflicht, die als solche -

analog der Haft-

pflicht des Fabrikherrn für die in seinem Betriebe

vorkommenden Unfälle -

zwar kein Ver t rag s-

verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Ver-

pflichteten, wohl aber « eine ge w iss e kau s ale

B e z i e h u n g zwischen dem durch den Haftpflichtigen

zu deckenden Schaden einerseits und einem von ihm

geschaffenen Zustande anderseits » voraussetzt, in dem

Sinne, dass der Eigentümer « nur für diejenigen Bau-

forderungen llaftet, zu deren Entstehung er durch den

Abschluss eines Werkvertrages oder durch sein sonstige&

Verhalten An 1 ass gegeben hat.» Gleichwie nun in

Sachenrecht. Ne 60.

465

dem zitierten Urteile des Bundesgerichts aus dieser

haftpflichtähnlichen Natur der Verpflichtung zur Be-

stellung eines Baupfandrechtes der Schluss gezogen

worden ist, dass der Eigentümer, der bauen liess. nur

ins 0 w e i t mit seinem Grundstück für die Forde-

rungen der Bauhandwerker haftet, als diese Forderungen

sich auf Arbeiten beziehen, die er (oder der von ihm

zum Bauen ermächtigte Dritte) bestellt hat, und als

ihr Preis denjenigen Preis nicht übersteigt, mit welchem

sie bei der Festsetzung des Preises für den ganzen Bau

in Rechnung gestellt worden waren, so ist daraus auch

der weitere Schluss zu ziehen, dass überhaupt nur d e r-

i e n i g e Eigentümer zur Pfandbestellung verpflichtet

ist, der bauen liess oder einen Dritten zum Bauen

ermächtigte. Nur se in Verhalten, nicht dasjenige irgend

eines spätern Erwerbers der Liegenschaft, steht zu den

Leistungen der Bauhandwerker in demjenigen Kausal-

nexus, mit Rücksicht auf welchen (vergl. das angeführt€'

bundesgerichtliehe Urteil, S. 215) (, dem Eigentümer

zugemutet werden kann, auch für eine nicht gegen ihn,

sondern gegen einen Dritten (nämlich gegen einen

Zwischenmann) bestehende Forderung eine dingliche Si-

cherheit zu leisten ». Denn nur von demjenigen Eigen-

tümer, der bauen liess oder mit dessen Ermi;i.chtigung

gebaut wurde, kann gesagt werden, dass er, direkt

oder indirekt, die einzelnen Handwerker zu Arbeit s-

leistungen « veranlasst» hat, und nur er, nicht auch jeder

spätere Erwerber, ist in der Lage, dafür zu sorgen, dass

die dem Generalunternehmer geleisteten Abschlagszall'-

Jungen bestimmungsgemäss, d. h. zur Bezahlung der

Unterakkordanten verwendet werden.

Aus dem Gesagten ergibt sich zugleich, dass mit dieser

Lösung, wonach der Pfandanspruch nur gegenüber dem-

jenigen Eigentümer besteht, der bauen liess oder mit

dessen Genehmigung gebaut wurde, und nur gegenüber

ihm persönlich, nicht auch gegenüber seinen Konkurs-

gläubigern, keineswegs der Zweck des ganzen Instituts

466

Sachenrecht. No 80.

vereitelt wird, wie von den Anhängern der gegenteiligen

Auffassung behauptet wurde. Der Zweck des Bau-

handwerkerpfandrechtes besteht nach allem, was in den

« Erläuterungen» und in der Botschaft ausgeführt wurde,

in erster Linie nicht in dem Schutze der Baugläu-

biger gegen eine Veräusserung des Grundstückes mit-

samt dem Bau, oder in ihrem Schutze gegen die gewöhn-

lichen Folgen eines Konkurses, sondern in ihrem Schutz

gegen die bestimmungswidrige Verwendung von Bau-

geldern, sowie gegen die fraudulöse Absorbierung des

Produktes ihrer Arbeit durch die Inhaber fingierter oder

übersetzter Hypotheken. Dieser gesetzgeberische Zweck

ist freilich in einer Wdse realisiert worden, die den Hand-

werker in die Lage versetzt, sich zugleich gegen die

Folgen einer einfachen _ Zahlungsunfähigkeit seines Auf-

traggebers zu schützen, und zwar durch ein Mittel, das

ihn (bei Unterakkordverhältnissen) auch von der Zah-

lung.,>fähigkeit des Bauherrn und von dem weitem Schick-

sal der bebauten Liegenschaft unabhängig macht, u n te r

der Voraus&etzung jedoch, dass er rechtzeitig

von dem ihm gegebenen Mittel Gebrauch

mach t. Wie nun für den Fall der Zahlungsunfähigkeit

des Bauherrn oder des Oberakkordanten der rechtzeitige

Gebrauch jene:: Mittels darin besteht, dass die (definitive

oder provisorische) Eintragung des Baupfandrechtes noch

vor der Eröffnung des K 0 nk u rs e s über den Bauherrn

bewirkt wird (vergl. oben Erw. 3), so muss derjenige

Baugläubiger, der sich auch für den Fall der Weiterver-

äusserung des bebauten Grundstückes sichern wi1l, dafür

sorgen, dass das Pfandrecht noch \or dieserWei terver-

äusserung eingetragen oder doch vorgemerkt werde.

Vom praktischen Gesichtspunkte aus bestehen

sodann schwerwiegende Bedenken gegen die Zulassung

einesBaupfandanspruches, der noch während dreier Monate

gegenüber jedem Erwerber der bereits überbauten Liegen-

schaft geltend gemacht werden könnte, und der aussel'-

dem (vergl. HUBER a. a. O. S.68) auch dann Platz greifen

Sachenrecht. N° 80.

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würde, wenn von Anfang an nicht der Eigentümer, son-

dern ohne dessen Wissen und Willen irgend ein Dritter,

z. B. der Mieter oder Pächter, bauen liess. Die wichtigste

Errungenschaft des modernen Immobiliarsachenrechts,

nämlich die Pnblizität der dinglichen Rechte an Im-

mobilien unter Abschaffung der meisten gesetzlichen

Hypotheken des gemeinen Rechts, die nicht ohne Grund

als « schleichende Hypotheken I) bezeichnet zu werden

pflegten, würde durch einen solchen . quasi-dinglichen

Anspruch wieder in Frage gestellt. Allerdings anerkennt

auch noch das ZGB eine Anzahl sogenannter still-

schweigender, d. h.keiner Eintragung bedürfender Pfand-

rechte, die der Erwerber, auch wenn sie ihm nicht be-

kannt waren, gegen sich gelten lassen muss, nämlich in

den Art. 784 Abs. 1, 808 Abs. 3, 810 Abs. 2, 819 und 836.

Allein dabei handelt es sich durchweg um Verhältnisse,

zu deren Aufklärung eine einfache Erkundigung bei der

kompetenten Behörde (in den Fällen der Art. 784 Abs. 1

und 836), bezw. bei den Hypothekargläubigern (in den

Fällen der Art. 808 Abs. 3, 810 Abs. 2 und 819) genügt,

und zudem selten um grössere Beträge, zumal da die be-

treffenden Forderungen rasch geltend gemacht zu werden

pflegen. Anders beim Bauhandwerkerpfandrecht. Dieses

kann unter Umständen fast den ganzen 'Wert der Liegen-

schaft absorbieren, uud der Erwerber hat meist kein

Mittel, sich über die in Betracht kommenden Rechts- und

Rechnungsverhältnisse in zuverlässiger Weise aufklären

zu lassen, insbesondere festzustellen, ob noch Forderungen

für solche Arbeiten ausstehen, die vor weniger als drei

Monaten vollendet wurden, bezw. ob in den letzten drei

Monaten überhaupt noch Bauarbeiten (insbesondere z. B.

Reparaturen, Renovierungen, Neuinstallaiionen) aus~e­

führt worden sind, -

ob und welche Zahlungen des bIS-

herigen oder eines frühem Eigentümers auf Rechnung

dieser Arbeiten gehen, -

ob die bezüglichen Angaben

des Verkäufers, oder aber, im Falle VOll Meinungsver-

schiedenheiten zwischen diesem und den Handwerkern,

Sachenrecht. Not 80.

1ie Behauptungen oder Andeutungen der letztern mehr

Glauben verdienen, -

wie ein begonnener oder bevor-

'1tehender Prozess zwischen dem Verkäufer und den Hand-

:v.e~kern, oder zwischen den Handwerkern und einem all-

inlligen Generalunternehmer, oder zwischen diesem und

d~m Ver~äufer, ausfallen wird, usw. Ebensowenig ist zu

emer Prufung und Aufklärung aller dieser Verhältnisse

derjenige befähigt, der vom Erwerber um die Gewäh-

rung eines Hypothekardarlehens angegangen wird und

der sich der Gefahr einer Anfechtung seines Pfandrechtes

nach Art. 841 aussetzen würde. Er wird daher falls er

nicht sicher ist, dass die Liegenschaft nicht ~ehr mit

ßaupfandrechten belastet werden kann, die nachgesuchte

Hypothek überhaupt nicht, oder erst' nach Ablauf von

d~ei Monaten, oder uur unter sonstwie ungünstigen Be-

dmgungen gewähren. Dass der Käufer (und mit ihm

auch der Belehner) eines bebauten Grundstückes in Be-

z.~~ auf die Frage der Existenz und des Umfanges all-

falhger Bauschulden auf das Vertrauen zu seinem Ver-

käufer und also für den Fall nachträglicher Pfandein-

tragu~gen auf eine Schadenersatzklage gegen diesen

a~gewlesen un? von dessen Zahlungsfähigkeit abhängig

s~m soll, damIt «der anspruchsberechtigte Gläubiger,.

m.cht

«at~f ~as Vertrauen in seinen Schuldner ange-

WleSe~)) seI, WIe HUBER in der zitierten Abhandlung, S. 67

postulIert, kann weder als, praktisch noch als billig an-

erkannt werden. Der Käufer einer Liegenschaft braucht

normalerweise nicht an eine Haftung des Verkäufers zu

~~n.ken . un~ pflegt deshalb mit Recht dessen Zahlungs-

fahlgkeIt mcht zu prüfen, während dies im Verhältnis

~wis~hen Bauglä~iger und Bauherrn durchaus gebräuch-

lIch Ist. Dass übflgens der Käufer, wenn ihm das Risiko

der Eintragung von Baupfandrechten nach dem Eigen-

tumsübergang aufgebürdet wird, sich gegen dieses Risiko

leicht durch Zurückhallung des Kaufpreises schützen

könJ1e (so HUBER a. a. O. S. 69, zürch. Kass.-Ger. a. a. O.

Erv:, 2 i. f.), ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig.

Sachenrecht. N° 80.

46t

Die Notwendigkeit, beim Kaufe, nicht etwa nur eines

Neubaues, son dem überhaupt eines beb au t e n Grund-

stückes, den Kaufpreis während dreier Monate zurück-

zubehalten (bis feststünde, ob etwa Baupfandansprüche

geltend gemacht werden), würde zu einer derartigen

Erschwerung des Liegenschaftsverkehrs führen, dass da-

von (vergl. WIELAND in der Schweiz. Jur.-Zeitung, 9

S. 82, und SCHEIDEGGER in der Zeitsehr. f. schw. R., 32

S. 20) oft gerade die Bauhandwerker, deren Schutz das

Gesetz bezweckte, am empfindlichsten betroffen würden.

Der Kaufpreis lässt sich bei bebauten Grundstücken,

zumal bei den hypothekarisch belasteten, die wohl die

Mehrzahl der von Handänderungen betroffenen Immo-

bilien bilden, nicht so leicht retinieren; denn in der

Regel besteht die Tilgung des Kaufpreises nur zum

kleinsten Teil in einer Barzahlung, zum andern, grössern

Teile dagegen in der Übernahme von Hypotheken; diese

Übernahme aber pflegt Zug um Zug mit der Übertragung

des Eigentums vor sich zu gehen und lässt sich aus

Rücl{sicht auf die Hypothekargläubiger nicht wohl ver-

schieben.

Entsprechendes gilt von den übrigen gesetzlichen

Pfandrechten des Art. 837. Dem Käufer einer Liegen-

schaft ist eiIie Feststellung der Rechts- und Rechnungs-

verhältnisse zwischen den frühem Eigentümern oder

Miteigentümern dieser Liegenschaft und eine indirekte

Haftung für allfällig noch nicht beglichene Kaufpreis-

restanzen oder Auskaufsummen oder (vergl. Art. 523

OR) für Ansprüche aus einem Verpfründungsvertrag

ebensowenig zuzumuten, wie die Feststellung der Rechts-

und Rechnungsverhältnisse zwischen seinem Verkäufer

und den Unternehmem, Ober- und Unterakkordanten,

die zu einem Bau auf dem betreffenden Grundstück

Arbeit geleistet haben können. Und auch hier würden

unter dem Bestreben nach Gewährung eines möglichst

weitgehenden Schutzes indirekt gerade diejenigen zu

leiden haben, in deren Interesse das gesetzliche Pfand-

470

Sachenrecht. No 80.

recht eingeführt wurde. Insbesondere würde durch das

dem Käufer aufgebürdete Risiko, für Kaufpreis- oder

Auskaufschulden seines Verkäufers oder eines frühern

Vormannes, vielleicht sogar kumulativ mit. allfälligen

Bau schulden des einen oder des andern frühern Eigen-

tümers haften zu müssen, sowie durch die Schwierigkeit,.

unter solchen Umständen neue Hypotheken aufnehmen

zu können, die Verkäuflichkeit aller nicht seit mehr als

drei Monaten im Eigentum des Verkäufers stehenden Lie-

genschaften, und dadurch die W ei t e rverkäuflichkeit

überhaupt aller Liegenschaften, erheblich beeinträchtigt.

5. - Auf Grund der vorstehenden Erwägungen könnte

selbst dann, wenn Wortlaut und Entstehungsgeschichte

des Gesetzes keinen Aufschluss darüber geben würden,

~egen wen der (l Anspruch auf Errichtung eines gesetz-

lichen Pfandrechtes» gewährt werden wollte, und wenn

daher der Richter in Anwendung des Art. 1 Abs. 2 ZGB

nach der Regel entscheiden müsste, die er als Gesetz-

geber aufstellen würde, nach Abwägung aller in Betracht

kommenden Interessen nicht anders als im Sinne der

Unwirksamkeit des Pfanderrichtungsanspruchs gegen-

über dem Dritterwerber der Liegenschaft, wie auch

gegenüber den Konkursgläubigern des zur Pfandbe-

stellung Verpflichteten, entschü:oden werden.

. Mit der Unmöglichkeit, die Eintragung der gesetz-

lIchen Pfandrechte des Art. 837 gegenüber der Konkurs-

masse des Eintragungspflichtigen durchzusetzen, ist

allerdings nicht auch die Unwirksamkeit des Pfand-

bestellungsanspruchs gege.nüber dem Gemeinschuldner

seI b s t gegeben. Dies könnte für den Fall des Kon-

kurswiderrufs, wie auch für den FalI, dass die als Pfand

beanspruchte Liegenschaft konkursfrei sein sollte, u. U.

von Bedeutung sein. Da jedoch im vor li e a end e n

Fall die Eintragung des Baupfandrechtes;egenüber

der « Konkursmasse» verlangt und gegenüber dem Kon-

ku.rsiten persönlich kein Begehren gestellt wurde, so ist

nur über jenen, gegenüber der Konkursmasse erhobenen

ObHgationenl'ooht. N0 81.

471.

AnspI:Uchzu entscheiden, - was nach den vorstehenden

Erwägungen im Sinne der Abweisung zu geschehen hat.

Endlich kann hier dahingestellt bleiben, ob im Falle

der Kollusion zwischen dem Bauherrn und einem Drit-

ten, der ihm das bebaute Grundstück zu dem Zwecke

abkauft, um die Bauhandwerker zu prellen. bezw. um

jenem . ihre Prellung zu ermöglichen. die Baugläubiger

auf Grund von Art. 41 Abs. 2 OR oder aus einem

andern Rechtsgrunde gegen den Dritten vorgehen

könnten.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berrrfung wird in dem Sinne teilweise gutgeheis-

sen, dass die Rechtsbegehren 3 und 4 der Klage abge-

wiesen werden.

IV. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

81. Urteil der I: Zivila.bteilung vom 13. Juni 1914 i. S .

Blum, Kläger, gegen Wem, Beklagten.

Konkurrenzverbot in Verbindung mit Geschäftsverkauf, U eber-

tretung? ~ Konventionalstrafe bei Uebertretung des Kon-

kurrenzverbotes, Mass der Herabsetzung, Kriterien.

A. - Mit Urteil vom 11. April 1913 hat das Handels-

gericht des Kantons Zürich die auf Bezahlung einer

Konventionalstrafe von 50,eOO Fr. nebst 5 % Zins

durch den Beklagten gerichtete Klage abgewiesen.

B. -

Gegen dieses Urteil hat der Kli.iger 2m 5. Juli

1913 die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit

dem Antrag auf Aufhebung und Gutheissung der K!age.

C. -

Am 14. August 1913 hat j"!j'Kläger in !lee