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44 Obligationen recht. r\. !f. durch die Ersteigerung der Liegenschaft durch die Wider- klägerin. Der Geltendmachung dieses Schadens steht der allgemeine Rechtssatz entgegen, dass niemand von einem Dritten Ersatz eines Schadens verlangen kann, den er selber herbeigeführt hat. VergI. die überzeugenden Aus- führungen W lECHTERS in BI. f. zürch. Rspr. 3 ad N° 60, sowie v. TUHR in Ztschr. f. schw. R. 11 S. 66. Hievon wäre nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn in der Nichtgenehmigung, im Rücktritt, ein grös- serer Schaden läge. Denn dann könnte dem Geschädig- ten nicht zugemutet werden, diesen grösseren Schaden zu riskieren, v. OSER, Komm. S. 133. So liegt aber hier die Sache nicht. Die Widerklägerin hätte bei Rücktritt vom Vertrag im schlimmsten Falle die Anzahlung von 2000 Fr. an die Leihkasse Stäfa eingebüsst. Nach akten- mässiger Feststellung_der ersten Instanz, der die zweite stillschweigend beitrat, ist auch das nicht nachgewiesen. Dass der abgetretene Brief zu Verlust gekommen ist, beweist hiefür nichts und dass die Widerbeklagte im Ausland hätte belangt werden müssen, wäre höchstens eine prozessualische Erschwerung. Die Zahlung der für den Fall der nicht rechtzeitigen Ablösung des Schuld- briefes von 30,000 Fr. vorgesehenen Konventionalstrafe so dann konute nicht in Betracht fallen, da die Verurtei- lung zu dieser KOllventionalstrafe ganz fern lag. Die Widerklägerin hat es vorgezogen, das Risiko der Erfül- l ung auf sich zu nehmen; sie kann dieses jetzt nicht auf die Widerbeklagte abwälzen, zumal da das ganze Rechtsgeschäft aleatorischen Charakter trug, wie die erste Instanz richtig bemerkt hat.

4. - Daraus ergibt sich die Unbegründetheit der For- derung der Beklagten und Widerklägerin und implizite die Unerheblichkeit des eventuellen Berufungsantrages auf Abhörung der Zeuge~ Vontobel und Küpfer. Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Einver- nahme dieser Zeugen ist noch aus einem anderen Grunde ausgeschlossen. Es steht fest, dass weder Vontobel noch Obligationenrecht. NO 10. 4.') Küpfer beim Abschluss des Vertrages zugegen waren. Die Vorinstanz schliesst daraus, dass mit ihrer Abhö- rung nichts entscheidendes über das zwischen den Par- teien verhandelt bewiesen werden könnte. Hierin liegt eine anticipando-Beweiswürdigung, über die das Bundes- gericht nicht hinwegschreiten kann. Die Berufung ist also durchwegs unbegründet. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zü- rieh vom 1. Oktober 1913 bestätigt.

10. tJ'rteU der I. Zivilabtellung vom 20. Februar 1914 i. S. Be .., Beklagter, gegen Stumpf, Kläger.

• Kaufvertrag _ 'Über ~in Automobil, wobei der • Kaufpreis • durch eine Bank in Form einer von den ~ Käufern» zu ver- bürgenden Kreditbewilligung auszuzahlen ist. Gleichzeitiger f Mietvertrag. über das Automobil, wonach die. Käufer. es dem «Verkäufer.) unentgeltlich zur freien Benützung überlassen sollen. Auslegung dieser Verträge auf Grund ihres Inhaltes und der Umstände des Falles, namentlich früherer Vertragsbeziehungen der Parteien, dahin, dass insofern S i- m u I at ion vorliegt, als in Wirklichkeit der « Verkäufer • einen von den. Käufern $ zu verbürgenden Darlehensbetrag erhalten sollte und den Bürgen durch Dargabe des Auto- mobils Realsicherheit zu leisten hatte.

1. - Am 19. November 1908 hat der Beklagte Bea. Autotomobilhändler in Basel mit dem Kläger Stumpf und J. Steurer einen «Kaufvertrag» abgeschlossen, wonach er erklärte, ihnen einen (näher bezeichneten) Motorwagen Prunello zum Gesamtpreise von 5000 Fr. zu verkaufen. Den genannten Betrag sollte der Beklagte von einer Basler Bank in Konto-Korrent erhalten gegen Bürgschaft des Klägers und Steurers, denen wiederum Frau Jose- fine Weckerle Rückbürgschaft zu leisten hatte. Der

46 Oblirationenrecht. N- 10. Kläger und Steurer erklärten, den Wagen dem Beklagten zum kommissionsweisen Verkauf zu übergeben, der Be- klagte dürfe ihn aber nicht unter 5000 Fr. verkaufen und er müsse diesen Betrag sofort nach dem Verkauf bei einer Bank zu Gunsten des Klägers und Steurers hinter- legen oder aber mit deren Einverständnis wieder einen andern gleich- oder mehrwertigen Wagen «verpfänden I). Ein eventueller Mehrerlös sollte dem Beklagten zukom- men. Diesem wurde ferner das alleinige und unbe- schränkte Benutzungsrecht am fraglichen Wagen einge- räumt. Der Kläger und Steurer verpflichteten sich, den Wagen innerhalb eines Jahres nicht zu verkaufen und räumten dem Beklagten das unwiderrufliche Recht ein, ihn wieder zu seinem Eigentum zurückzukaufen und zwar zum gleichen Preise von 5000 Fr., entweder gegen Bar- zahlung oder durch Befriedigung jener Bank, die den er- wähnten Konto-Korrent bewilligt haben werde, in wel- chem Falle der Kläger und Steurer von der geleisteten Bürgschaft entbunden würden und darauf der Wagen wieder alleiniges Eigentum des Beklagten werden solle. Auf Grund dieses Vertrages verbürgten sich am 5. De- zember 1908 Steurer, Frau Weckerl~ und der Kläger solidarisch dem Schweizerischen Bankverein in Basel für einen dem Beklagten zu eröffnenden Konto-Korrent- Kredit von 5000 Fr. und der Beklagte nahm diesen Kredit in der Folge voll in Anspruch. An Stelle des im Vertrag genannten Wagens traten später im Einverständnis der Parteien successive zwei andere Wagen (zunächst ein Brasier-, dann ein Prunello- Wagen). Am 1. August 1911 endlich schlossen die Parteien hinsichtlich eines Brasier-Wagens 40 HP einen neuen « Kaufvertrag», sowie einen «Mietvertrag» ab. Laut dem erstern «kaufen» der Kläger Stumpf und Steurer vom Beklagten den genannten Wagen « zum Preise von 5000 Fr. » (! Der Wagen, » bestimmt der Ver- trag weiter, (! geht mit heutigem ins Eigentum der Herren » Stumpf und Steurer über. Der Kaufpreis von 5000 Fr. Obligationenreeht. N° 10. 47)} ist durch den Schweizerischen Bankverein Depositen- /) kasse I Marktplatz 14 in Basel an Bea zu bezahlen in I) Form einer Kreditbewilligung in der Höhe des genann- » ten Betrages, wofür Stumpf und Steurer die Bürgschaft I) übernehmen. » Laut dem « Mietvertrag}) vermieteten der Kläger und Steurer den Wagen dem Beklagten «zur freien Benützung ». « Einen Mietzins, » wird weiter ge- sagt, «hat Bea für die Miete des Wagens nicht zu be-

l) zahlen. Dem Bea steht das Recht zu, den Wagen auch » an irgend eine Drittperson zu verkaufen und zwar in }) seinem Namen, hingegen immerhin unter der Bedin- » gung, dass er vom Kauferlös sofort nach Eingang den » Betrag von 5000 Fr. in bar beim Schweizerischen Bank-)} verein Depositenkasse I einbezahlt. zur Tilgung eines »Betrages in gleicher Höhe. welcher von Stumpf und » Steurer zu Gunsten des Bea bei genannter Bank ver- I) bürgt ist. » In der Folge kündete der Bankverein den gewährten Kredit und als der Beklagte nicht bezahlte, belastete die Kreditgeberin den Konto des Klägers bei ihr auf Grund der von ihm geleisteten Solidarbürgschaft mit 3500 Fr .• nämlich am 24. September 1912 mit 2500 Fr. und am

27. d. M. mit 1000 Fr. Den Bürgen Steurer belastete sie mit 1500 Fr. Im vorliegenden Prozesse belangt nunmehr der Kläger als Bürge den Beklagten auf Vergütung der bezahlten 3500 Fr. nebst Verzugszins seit jenen beiden Belastun- gen. Der Kläger macht geltend. das Auto sei lediglich zu Sicherungszwecken auf ihn und Steurer übertragen worden. um sie zu decken für die zu Gunsten des Be- klagten eingegangene Bürgschaft. - Demgegenüber stellt sich der Beklagte, indem er Abweisung der Klage bean- tragt, auf den Standpunkt, es sei ein wirklicher Kauf- vertrag abgeschlossen worden. Deshalb habe der Kläger gegenüber dem Beklagten überhaupt keinen Regressan- spruch als Bürge, da ein Bürgschaftsverhältnis nur nach aussen, im Verhältnis zum Bankverein, bestanden habe,

Obliptionenrecht. Na 1.0. während im Verhältnisse zum Beklagten der Kläger und Steurer als Selbst schuldner des vom Bankverein bezahl- len Betrages anzusehen seien. Sollte aber ein Regress- anspruch bestehen, so könne ihm der Beklagte die Ein- rede der Verrechnung mit der' Kaufpreisforderung oder die Einrede der Arglist entgegensetzen. Die Vorinstanz hat die vorliegende Klage mit Urteil vom 25. November 1913 gutgeheissen (wie auch die von Steurer für den von ihm bezahlten Betrag erhobene Klage, die in einem gesonderten Prozessverfahren be- handelt wurde).

2. - Zu prüfen ist, ob der Vertrag vom 1. August 1911 in Wirklichkeit ein Kaufvertrag sei und ob im be- sondern der Beklagte daraus eine Kaufpreisforderung im Rechtssinne, eipen Anspruch auf Geldzahlung für kaufsweise Uebergabe des streitigen Automobiles erlangt habe. Aeusserlich, nach den gebrauchten Ausdrücken, be- trachtet, stellt sich der Vertrag zweifellos als Kauf dar. Nach Art. 16 aOR fragt es sich aber weiter, ob diese Ausdrucksweise auch dem wirklichen Parteiwillen ent- spreche. . In djeser Beziehung bietet schon der Ver t rag s i n - halt für sich allein Anlass zu Bedenken, nämlich hinsichtlich der Bestimmung, dass der Kläger und Steu- rer, die angeblichen Käufer, die Bürgschaft übernehmen sollen für den Betrag von 5000 Fr.~ den der Bankverein dem Beklagten in Form einer Kreditbewilligung als Kaufpreis auszahlen werde. Die angeblichen Käufer wei- sen also nicht etwa den Bankverein an, für ihre Rech- nung dem Beklagten die 5000 Fr. auszubezahlen und damit die Tilgung der Kaufpreisschuld zu bewirken, son- dern sie beschränken sich darauf, hinsichtlich des aus- zuzahlenden Betrages als Bürgen einzustehen, während für den Beklagten aus der Auszahlung eine Rückzah- lungspflicht als Hauptschuldner entsteht. Dies spricht aber, auch was das interne Verhältnis der Parteien be- .lIllgationenrecht. NO 10. trifft, eher für den Willen, ein Darlehen eines Dritten zu verbürgen, als für den der Bezahlung einer wirklichen Kaufpreisschuld. Gegen die letztere Auffassung lautet zum Teil auch der« Miet &-Vertrag, den die Parteien zu gleicher Zeit über das nämliche Automobil abgeschlossen haben: Er berechtigt den Beklagten, den Wagen in «seinem Na- men» zu verkaufen, unter der Bedingung, dass er vom Erlös 5000 Fr. zur Tilgung der von den «Käufern» ver- bürgten Forderung verwende. Inbetreff eines allfälligen Mehrerlöses wird eine Verpflichtung zur Ablieferung an die« Käufer» nicht aufgestellt, sondern, wohl in der gegenteiligen Meinung, hervorgehoben, der Beklagte dürfe «in seinem Namen» verkaufen. Muss aber der Be- klagte bei einem Weiterverkauf stets nur die verbürgten 5000 Fr. erstatten, so weist das darauf !:lin, dass es dem Kläger und Steurer nur um ihre Entlastung von der Bürgschaft zu tun ist und dass sie keine Rechte als wirkliche Käufer und Weiterverkäufer des Wagens bean- spruchen. Ebenso sehen sie von dem Rechte des Vermie- ters auf einen Mietzins ab, und da für eine unentgelt- liche Ueberlassung des Gebrauches kein Grund ersichtlich ist, so lässt sich vermuten, dass der Beklagte eben le- diglich deshalb keinen Zins bezahlen soll, weil in Wirk- lichkeit eine verkaufsweise Entäusserung an den KlägeJ;' und Steurer nicht gewollt war. Ausser Zweifel gesetzt wird die Richtigkeit dieser Auffassung, wenn man ferner noch den frühern Ver- trag vom 19. November 1908 und die auf Grund seiner erfolgten Gestaltung der Verhältnisse mit b e- rücksichtigt. Diese Momente können mit Fug bei- gezogen werden und sind für die Auslegung des spätern Vertrages von Bedeutung, weil er nicht etwa neue, von den frühern unabhängige Beziehungen der Parteien re- gelt, sondern bloss den vorangegangenen und noch nicht erledigten einen neuen vertraglichen Ausdruck gibt. Die beiden Verträge sind eng verbunden in Hinsicht auf den AS 40 11 - 1914

50 Obligationenrecbt. No 10. Vertragsgegenstand und die zugehörige Bürgschaftver- pflichtung : Den Wagen, der laut dem zweiten Vertrage «verkauft» wurde, haben die Parteien nicht unabhängig von ihren frühern Vertragsbeziehungen als «Kauh-Ge- genstand bestimmt, sondern als letzten der verschiedenen Wagen, die der Reihe nach den durch den anfänglichen Vertrag «verkauften » ersetzt haben. Und wenn der zweite « Kauf »-Vertrag - im Gegensatz übrigens zum zugehörigen «Miet &-Vertrag - erklärt, dass der Kauf- preis erst noch in Form einer Kreditbewilligung des Bankvereins zu bezahlen sei und der Kläger und Steurer dafür die Bürgschaft zu übernehmen hätten, so ent- spricht das den wirklichen Verhältnissen nicht. Denn unzweifelhaft hat der Bankverein nicht zwei, sondern nur einen Kredit von 5000 Fr. eröffnet und zwar schon nach Abschluss des ersten Vertrages, und ebenso ist die Bürgschaft, von deren Uebernahme der zweite Vertrag spricht, identisch mit der nach dem ersten Vertrags- Abschluss am 5. Dezember 1908 eingegangenen. Hie- nach aber kann der zweite Vertrag nicht, wie der Be- klagte behauptet, die zwischen den Parteien bestandenen Beziehungen sachlich in dem Sinne abgeändert haben, dass erst jetzt ein Verkauf abgeschlossen worden wäre. Dies lässt sich umsoweniger denken, als der am 5. De- zember 1908 eröffnete Kredit beim Abschluss des zwei- ten Vertrages vom 1. August 1911, wie es scheint, längst voll ausgenützt war, sodass die durch den zweiten Ver- trag vorgesehene «Zahlung des Kaufpreises in Form einer Kreditbewilligung » auch insofern bereits unter dem alten Vertrage erfolgt war, als der Beklagte die Kredit- summe schon erhalten hatte. Nach all dem hat also der neue Vertrag, abgesehen davon, dass er sich auf einen andern Wagen bezieht, nur formelle Bedeutung: er will das bisherige Vertragsverhältnis nicht abändern, sondern es nur in andere Worte fassen, wohl zu dem Zweck, es nach aussen noch entschiedener, als dies durch Obligationenrecht. N~ 10. 51 den frühern Vertrag geschah, als ein Kaufvertragsver- hältnis erscheinen zu lassen. Dass es aber in Wirklichkeit kein solches ist, ergibt sich aus der Fassung des alten Vertrages mit aller Deutlichkeit: Zu den oben erörterten Momenten, die schon beim zweiten Vertrag auf den Willen der Par- teien hinweisen. kein Kaufvertragsverhältnis und im be- sondern keine Kaufpreisforderung entstehen zu lassen, treten hier noch andere von solchem Gewichte, dass je- der Zweifel über den wahren Willen der Parteien ausge- schlossen ist. Zu verweisen ist vor allem auf die Bestim- mung des alten Vertrages, wonach im Falle eines Weiter- verkaufes der Beklagte vom Erlöse 5000 Fr. zu Gunsten des Klägers und Steurers hinterlegen muss oder statt dessen mit deren Einverständnis « für diesen Betrag wieder einen andern gleich- odermehrwertigen Wagen verpfänden» kann. Damit kommt, von den Parteien wohl unbemerkt, der auf Verpfändung. nicht auf Ver- kauf, gerichtete Wille beinebens sogar zum wörtlichen Ausdruck. Aber auch aus Sinn und Inhalt der Bestim- mung erhellt dieser Wille: Wie schon der Vorentscheid hervorhebt, behandeln hier die Parteien den angeblich « verkauften)) Wagen ganz als fungible Sache, die ohne Aenderung des einmal vereinbarten Kaufpreises gegen eine andere dieser Art ausgetauscht werden kann, so- fern sie nur den gleichen Minimalwert besitzt. Hienach aber kommt für sie der Wagen nicht als individuelles Kaufobjekt von bestimmten Eigenschaften und bestimm- tem Preise in Betracht, sondern als ersetzbares Wertob- jekt zu Sicherungszwecken. Das nämliche ergibt sich daraus, dass der frühere Vertrag, im Gegensatz zum spätern «Miet »-Vertrag, den Mehrerlös aus einem Wei- terverkauf ausdrücklich dem Beklagten zuweist: Dem Kläger und Steurer ist es also lediglich darum zu tun, aus dem angeblich gekauften Gegenstande bei seiner Weiterveräusserung die zur Deckung ihrer Bürgschaftl'- . verpflichtung erforderliche Summe herauszuschlagen.

52 Oblirationenreeht. N° 10. ~ndlich räumt der alte Vertrag dem Beklagten amfrag- lIchen Wagen «das Benützungsrecht in unbeschränktem Masse» ein und lässt damit noch deutlicher. als der « Miet 1)-Vertrag. durchblicken, dass der Beklagte in Wirklichkeit der Verfügungsberechtigte bleiben solle. Als gegen einen Kaufvertrag sprechende w e i t e r e I n d i z i e n führt die Vorinstanz noch an, dass sich der Beklagte, nachdem ein Bürge die Bürgschaft und darauf der Bankverein den Kredit gekündigt hatte, nach einem neuen Bürgen umgesehen und nicht etwa den Stand- punkt eingenommen habe, er habe die 5000 Fr. als Käufer bezogen und sei zu weiterem nicht verpflichtet, und dass sich ferner der Kläger gerichtsnotorisch mit der Vermittlung von Krediten gegen Sicherheit befasse. Sogar wenn man von diesen fernern Momenten absieht, muss, nach den obigen Ausführungen, als erstellt gelten, dass man es mit einem Kreditgeschäfte zu tun hat, dass also der Beklagte in Wirklichkeit statt Gläubiger einer Kaufpreisforderung Darlehensempfänger geworden ist und zwar auf Grund eines vom Kläger und Steurer ver- bürgten Bankkredites und gegen Leistung von Real- sicherheit gegenüber den Bürgen durch Dargabe des Wagens. Die Aktenvervollständigung, die der Beklagte vor Bundesgericht hinsichtlich bestimmter von der Vor- instanz verworfener Beweisanträge verlangt hat, ist we- gen Unerheblichkeit der zum Beweis verstellten Tat- sachen abzulehnen, denn deren Berücksichtigung ver- möchte an obiger Auslegung des Vertrages nichts zu ändern.' Namentlich ist es von keiner Bedeutung, wenn, wie behauptet wird, der Kläger sich selbst um den Ver- kauf des Wagens bemüht und ihn versichert hat, da er nach beiden Richtungen auch als Pfandgläubiger inte- ressiert sein konnte. Nicht eingetreten zu werden braucht endlich auf die Ausführungen der Vorinstanz, wonach die Sicherheit, die der Beklagte seinen Bürgen leistete, auch in einer Eigentumsübertragung, statt einer Ver- pfändung habe bestehen können: Für die Entscheidung Oblirationenrecht. NO H. 53 des Falles bedarf es einer nähern Feststellung des wirk- lichen Vertragsinhaltes nur in Hinsicht auf die Frage, ob eine Kaufpreisforderung begründet worden sei oder nicht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 25. November 1913 in allen Teilen bestätigt.

11. 'O'rteil der II. Zivile.bteUung vom 26. Februar 1914

i. S. Daube & Oie, Klägerin, gegen Mechanische Strickereien Aarburg AAl., Beklagte.

t. Neue Anträge vor Bundesgericht (Art. 80 OG); 2. An- f e c h tun g eines Inseratenauftrages wegen Irr t ums über die Währung der Insertionspreise und den Rabatt bei mehrmaligem Erscheinen der Inserate. A. _ Mit Schreiben vom 24. Oktober 1912 erkundigte sich die Beklagte bei dem Verlag der Zeitschrift « Die Woche l) in Berlin über die Kosten eines Inserates von 10 /12 cm Grösse bei 6-26maligem Erscheinen. Am

1. November 1912 erhielt sie von der Klägerin, die in der Schweiz die Generalvertretung für den Annoncenteil der (l Woche l) hat, folgende Offerte: Anlrlil YOIII 24. G\IIIIIr Im 1Idr. Mld. liliiii I. IU 111 = 4S Z1. 11.12 111'= 5411 • ..... tto

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