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103. Urtheil vom 17. November 1877 in Sachen Bertschinger. A. Im November 1870 kaufte Rekurrent das in der Gemeinde Kaltbrunn, Kt. St. Gallen, auf Gubeln gelegene Heimwesen Kräften, Sigmundenhof, Berg und Weid, auf welchem ein Koh¬ lenausbeutungsrecht für Altammann Eicher in Gommiswald la¬ stete, und eröffnete auf demselben ebenfalls eine Kohlengrube. Auf die Beschwerde des Julius Schubiger in Utznach, als Be¬ sitzer des unterhalb an obige Heimwesen anstoßenden Grundstückes Roßweidli, daß durch Schuttablagerung und Wasserableitung un¬ terhalb der Schieferkohlengrube auf dem Sigmundenhof seiner anstoßenden Liegenschaft Gefährde erwachse, verfügte das Bezirks¬ amt Gaster am 6. April 1872, es seien die Besitzer der Kohlen¬ gruben auf dem benannten Hofe gehalten, näher als 110 Fuß von der Wiese Roßweidli des J. Schubiger keine Schutt- und Erdablagerungen mehr vorzunehmen und auch kein Wasser über oder durch den Schutthaufen nach jenem Grundstücke zu leiten. Allein der Regierungsrath des Kantons St. Gallen hob diese Verfügung am 4. September 1872 auf und wies gleichzeitig ein weiter gehendes Begehren des J. Schubiger, wonach den Kohlen¬ gräbern Eicher und Bertschinger die gänzliche Beseitigung der Schutthaufen und die Wiederherstellung der verrückten Grenzen anbefohlen und ferner die weitere Ableitung von Wasser auf das Roßweidli, sowie die Vornahme weiterer Grabungen auf dem Sigmundenhofe untersagt werden sollte, ab, gestützt darauf, daß durch die wiederholten Lokalbesichtigungen und Expertisen die Unbegründetheit der Schubiger'schen Klagen über Veränderung der Grenze, Verunreinigung und Abgrabung des Quellwassers desselben durch das Stollenwasser der Kohlengruben konstatirt sei, ferner das aus den Kohlengruben abgeleitete Wasser seinen natürlichen Abfluß auf das unterhalb liegende Roßweidli neh¬ men müsse und so abgeleitet werde, daß daraus kein Schaden an diesem Grundstücke entstehen könne. Darauf stellte J. Schu¬ biger bei der Regierung ein Gesuch um Anordnung einer Ex¬ pertise; der Regierungsrath erklärte jedoch mit Beschluß vom 23. Dezember 1872, daß er sich nicht weiter mit der Angelegenheit befasse, sondern den Betheiligten überlasse, sich an den zustän¬ digen Richter zu wenden. B. Am 5. April 1876 erließ nun J. Schubiger an F. Bert¬ schinger eine Vorladung vor Vermittleramt Kaltbrunn auf den

10. gl. M. puncto "Entschädigungsforderung" und da eine Eini¬ gung nicht erzielt werden konnte, leitete das Vermittleramt laut Protokollauszug den Streit "betreffend Entschädigungsforderung von 25,000 Fr. wegen Zugrunderichtung und Beschädigung von Eigenthum" an das Bezirksgericht Gaster. Am gleichen Tage ci¬ tirte Schubiger den Bertschinger neuerdings nach Art. 74 C. P. auf den 13. April vor das benannte Vermittleramt puncto "Ent¬ "schädigungsforderung, indem der Beklagte Bertschinger nicht als "Besitzer mehrerer Kohlengruben, sondern nur als Besitzer von "der Ortsgemeinde Kaltbrunn gekaufter Kohlengrube mit dem gab "Kläger Schubiger zu verkehren habe." Allein Bertschinger daß ab, laut Protokollauszug vom 13. April 1876 die Erklärung da der er auf den nachträglichen Ergänzungsvorstand verzichte, st. gallische Richter nicht kompetent sei. Nunmehr erfolgte am 14. Juni 1876 eine neue Citation Schubigers an Bertschinger auf den 17. Juni "wegen Entschädigungsforderung von 25,000 Fr." und da der Beklagte derselben keine Folge leistete, so erließ das Vermittleramt Kaltbrunn am 17. Juni eine peremtorische Cita¬ tion auf den 23. Juni an Bertschinger, puncto "abzutretendes, "resp. entzogenes, beschädigtes und zu Grunde gerichtetes Grund¬ "eigenthum und daherigen Gegenwerth, resp. Entschädigung von "25,000 Fr., beziehungsweise auch Wiederherstellung des ehevo¬ "rigen Zustandes." Diese Vorladung wurde jedoch dem Beklagten nicht angelegt, was den Vermittler veranlaßte, am 4. Juli eine zweite peremtorische Citation auf den 11. Juli an F. Bertschinger zu erlassen, welche demselben am 17. Juli zugestellt werden wollte, jedoch von ihm zurückgewiesen wurde. Inzwischen, nämlich am

3. Juni 1876, hatte F. Bertschinger seine Liegenschaften in Kalt¬ brunn an einen Hermann Wolfensberger von Wetzikon verkauft und diesen Kauf am 4. Juli gl. J. gemeindräthlich fertigen lassen. Schubiger erließ deßhalb am 29. Juni 1876 eine, dem Rekurren¬ ten am 4. Juli gl. J. durch das Gemeindeammannamt Wetzikon insinuirte, amtliche Anzeige, dahin gehend, daß er sich in dem

Prozesse, welchen er gegen Bertschinger in seiner Eigenschaft als Eigenthümer der oben bezeichneten Liegenschaften in Kaltbrunn angehoben habe, alle Rechte in dem Sinne bestens verwahre, daß er, Schubiger, den F. Bertschinger ungeachtet der Veräußerung für die in's Recht gesetzte Ansprache haftbar erkläre und den Pro¬ zeß in begonnener Weise fortsetzen werde. Laut Zeugniß des Gemeindeamtes Kaltbrunn ist diese Anzeige dem Rekurrenten, sowie seinem Käufer, vor der Fertigung mitge¬ theilt worden. Nachdem endlich noch eine am 15. Juli 1876 an den Rekur¬ renten erlassene Citation erfolglos geblieben war, fertigte das Vermittleramt Kaltbrunn am 24. Juli 1876 einen Kontumaz¬ leitschein gegen Bertschinger "als Besitzer und Eigenthümer meh¬ rerer Liegenschaften und Kohlengruben in der Gemeinde Kalt¬ brunn" aus, puncto "abzutretendes, resp. entzogenes, beschädig¬ tes und zu Grunde gerichtetes Grundeigenthum, daheriger Gegen¬ werth, resp. Entschädigung von 25,000 Fr., beziehungsweise auf Wiederherstellung des ehevorigen Zustandes." C. Auf Grund dieses Leitscheines fand am 13. März 1877 vor Bezirksgericht Gaster eine Verhandlung statt, bei welcher der Klä¬ ger Schubiger folgende Rechtsfrage stellte: Ist nicht zu erkennen:

1. Beklagter habe durch die Bewerbung der Kohlengruben in seinen auf Gubeln in der Gemeinde Kaltbrunn gelegenen Lie¬ genschaften Kräften, Sigmundenhof, Berg und Weid die unmit¬ telbar unter denselben befindliche Liegenschaft des Klägers und die darin befindliche Brunnenquelle nebst ihrer Fassung und Lei¬ tung in widerrechtlicher Weise beschädigt und seien dabei die zwi¬ schen diesen Liegenschaften der Litiganten bestandenen Grenzen verändert worden.

2. Beklagter sei anzuhalten:

a. dafür zu sorgen, daß die ehevorigen Grenzen der fraglichen Liegenschaften wieder hergestellt werden;

b. den frühern Zustand der beschädigten Objekte herzustellen in ihrer Beschaffenheit, wie sie vor der Bewerbung der Kohlen¬ gruben in den beklagtischen Liegenschaften auf Gubeln, resp. vor der dadurch bewerkstelligten Schädigung derselben vorhanden war, oder:

c. eventuell dem Kläger im Ganzen eine Entschädigung von 25,000 Fr. zu bezahlen;

3. Beklagter habe eventuell für die Zwischenzeit seit der Be¬ schädigung der klägerischen Liegenschaftsobjekte bis zur vollstän¬ digen Wiederherstellung des frühern Zustandes eine durch Exper¬ tise und Gericht festzustellende Entschädigung zu bezahlen. Gegenüber diesen Begehren stellte der Beklagte die Uneinlä߬ lichkeitsvorfrage, ob nicht gerichtlich zu erkennen sei, er, Beklag¬ ter, sei nicht pflichtig, in vorliegender Streitsache vor den st. gal¬ lischen Gerichten Red' und Antwort zu geben. Allein das Bezirksgericht Gaster entschied diese Vorfrage ver¬ neinend, weil das Hauptbegehren des Klägers auf Wiederherstel¬ lung des ehevorigen Zustandes in den erwähnten Grundstücken, soweit Kläger Rechte darauf habe, gehe, und es sich dabei um dingliche Rechte, wie Grenzverhältnisse und Pflichten nach Art. 12 des Servitutengesetzes, handle und daß die Entschädigungs¬ forderung nur eventuell gestellt sei und auch in diesem Falle als Ausfluß der rechtlichen Beurtheilung über dingliche Rechte und Pflichten nach gesetzlichen Bestimmungen über nachbarliche Grund¬ eigenthumsverhältnisse und Obliegenheiten, Grenzen u. drgl. zu betrachten sei und davon abhänge; daß ferner an den Beklagten schon am 17. Juni 1876, als er noch Eigenthümer des Heim¬ wesens gewesen, eine Vorladung des Vermittleramtes Kaltbrunn in obschwebender Streitsache betreffend Grundeigenthum ergangen sei, welche Vorladung vom Beklagten heute kanntlich gegeben worden und daß nach Art. 12 proc. civ. der Gerichtsstand durch die Bestellung der Vorladung vor Vermittleramt begründet werde. D. Ueber dieses Urtheil beschwerte sich F. Bertschinger beim Bundesgerichte und verlangte, daß dasselbe aufgehoben und er¬ kannt werde, die st. gallischen Gerichte seien zur Beurtheilung der Schubiger'schen Rechtsfragen nicht kompetent. Zur Begründung führte F. Bertschinger an: Er habe die Koh¬ lengrube, wegen welcher Schubiger im Jahre 1872 reklamirt habe, noch im gleichen Jahre verlassen und seither viel entfern¬ ter von dessen Land und Quelle Kohlen ausgebeutet. Es sei da¬ her auffallend, daß Schubiger gerade ihn belange, während Eicher oder dessen Rechtsnachfolger Bernet stets noch die gleiche, dessen

Grundstücke näher gelegene Grube betreibe. Er bestreite nun aber, daß Schubiger ihn vor den st. gallischen Gerichten suchen könne, indem es sich um eine persönliche Ansprache handle und er, Re¬ kurrent, laut Zeugniß der betreffenden Gemeindrathskanzleien ein¬ zig in Wetzikon, Kt. Zürich, und nicht im Kanton St. Gallen domizilirt sei. Die erste Rechtsfrage, welche Kläger am 13. März 1877 vor Bezirksgericht Gaster gestellt habe, sei offenbar nur die Begründung der zweiten und enthalte gar kein Klagebegehren, welches Gegenstand eines Prozesses sein könnte, und bleibe so¬ mit nur zu untersuchen, wer über die Petita in Rechtsfrage2 und 3 zu entscheiden habe. Diese Petita seien alle persönliche Ansprachen; sie gehen sämmtlich auf Reparatur angeblich verur¬ sachten Schadens. Insbesondere liege auch nicht etwa eine Grenz¬ scheidungsklage vor, indem die Grenze zwischen den beidseitigen Grundstücken durch einen Vertrag und einen Plan festgestellt sei, sondern Kläger verlange nur die Wiederherstellung einiger Grenz¬ zeichen. Uebrigens sei zur Zeit der Klageanhebung bereits Wol¬ ensberger Eigenthümer des Heimwesens Sigmundenhof gewesen und vor der gerichtlichen Verhandlung sei das Eigenthum an einen Wäger übergegangen, welcher laut an Schubiger erlasse¬ ner Anzeige vom 1. November 1876 bereit sei, die Grenzen wie¬ der herzustellen. Wenn nun letzteres verlangt werde, so müsse eine solche Klage gegen den Eigenthümer der angrenzenden Lie¬ genschaft angestrengt werden. Daß Schubiger dieses Klagebegeh¬ ren nun gegen ihn richte, sei offenbar nur darauf berechnet, den Art. 59 der Bundesverfassung zu umgehen. Dies werde um so evidenter, wenn berücksichtigt werde, 1) daß bei den Vermittlun¬ gen, resp. Klagen im April 1876 stets nur von einer Entschä¬ digungsforderung des Schubiger die Rede gewesen sei; 2) daß er, Rekurrent, weder auf Wägers noch auf Schubigers Grund¬ eigenthum Marken oder Hecken setzen dürfe und auf unmögliche Leistungen nicht erkannt werden dürfe; 3) daß der Eigenthümer Wäger laut Amtsanzeige mit Schubiger die Marken habe in Ordnung bringen wollen und noch hiezu bereit sei, Schubiger jedoch erklärt habe, er wolle mit Bertschinger marken, und 4) gar keine der in Art. 2 der st. gallischen C. P. O. genannten Rechts¬ verhältnisse vorliegen, welche den Gerichtsstand der belegenen Sache begründen würden. E. Der Rekursbeklagte Schubiger trug auf Abweisung der Be¬ schwerde an, indem er auf dieselbe erwiederte: Durch die Aus¬ höhlung des Berges, in Folge Anlegung von Kohlengruben habe das darin befindliche Wasser seinen leichten Ausweg gefunden und sei ohne schützende Vorkehrungen auf der Bertschinger'schen Liegenschaft laufen gelassen worden. Da auch der aus den Koh¬ lengruben ausgegrabene Schutt unmittelbar ob der Grenze der Schubiger'schen Liegenschaft aufgehäuft und ein kolossaler Schutt¬ kegel gebildet worden sei und das Bergwasser diesen Kegel und die unterhalb liegende Schubiger'sche Liegenschaft durchweicht habe, so sei diese ganze Masse derart abwärts in Bewegung gesetzt wor¬ den, daß die Grenze Schubigers einwärts gedrückt, der Boden¬ selbst verschoben und die darin befindliche Brunnenstube nebst Fassung und Leitung zusammengedrückt und ruinirt worden sei. Da hierans dem Rekursbeklagten bedeutender Schaden entstan¬ den sei, so habe derselbe gegen den Rekurrenten den vorliegenden Prozeß angehoben. Der Art. 59 der Bundesverfassung sei durch das angefoch¬ tene Urtheil nicht verletzt. Es handle sich hier offenbar nicht darum, daß F. Bertschinger für eine persönliche Ansprache dem Richter seines Wohnortes entzogen werden solle. Derselbe sei ein¬ zig und allein vor den st. gallischen Richter gezogen worden in seiner Eigenschaft als Eigenthümer, Besitzer und Bewerber einer Liegenschaft im Kanton St. Gallen, für welche er die st. galli¬ schen Gesetze und Behörden bezüglich aller Fragen anerkennen müsse, welche sich auf diese Liegenschaft als solche, ihren Besitz und ihre Bewerbung und ihre nachbarrechtlichen Verhältnisse be¬ ziehen. Nach gemeinem und st. gallischem Recht (Art. 2 C. P. O.) haben alle Streitigkeiten über Grundeigenthum, Besitz, Dienst¬ barkeiten und Lasten von Liegenschaften den Gerichtsstand der gelegenen Sache. Nun handle es sich in concreto um solche Ver¬ hältnisse, nämlich:

a. Um die Grenze, welche zu Ungunsten Schubigers verändert sei, also um Eigenthum. Ein solcher Grenzstreit müsse vor dem forum rei sitae ausgetragen werden und es erscheine für den vor¬ liegenden Rekurs unerheblich, ob die Grenze leicht zu ermitteln sei oder nicht.

b. Um Grunddienstbarkeiten. Nach dem st. gallischen Gesetze

über Grenzverhältnisse, Dienstbarkeiten etc. liege den Grundeigen¬ thümern im Allgemeinen gegenseitig die Pflicht ob, ihren Boden nur so zu benutzen, daß weder eine gleichmäßige Benutzung des nachbarlichen Eigenthums gehindert noch dessen Bestand verän¬ dert oder gefährdet werde. Insbesondere gelte hiebei: 1) es dürfe weder der natürliche Ablauf des Wassers gehindert, noch zum Schaden des Nachbars ein künstlicher Ablauf, Verkauf oder eine Versenkung desselben bewirkt; 2) keine Abgrabung, wodurch ein nachbarliches Grundstück oder Gebäude geschädigt oder bedroht werde, vorgenommen und 3) keine zu einem Brunnen bereits be¬ nützte Quelle vom Besitzer einer andern Liegenschaft abgegraben werden. Alle diese Fragen seien in den beim Bezirksgericht Ga¬ ster gestellten Rechtsfragen enthalten und es lassen sich diese Ver¬ hältnisse von der Liegenschaft nicht trennen. Bertschinger werde über dieselben rechtlich nur zur Rede gestellt in der Eigenschaft als verantwortlicher Eigenthümer und Besitzer seiner Liegenschaft in Kaltbrunn (was er bei der Prozeßanhängigmachung noch gewesen sei). Schubiger halte sich an den Eigenthümer des be¬ nachbarten Grundstückes und könne es diesem überlassen, sich zur Befriedigung dieser Reklamationen mit Eicher und Bernet, welche auf seinem Lande gewisse Rechte ausüben, zu arrangiren. Die ganze gestellte Rechtsfrage sei eine einheitliche, welcher im Gan¬ Grunddienstbarkeiten zu zen die Streitpunkte über Grenze und Grunde liegen. Die Entschädigungsklage sei nur eventuell gestellt, wenn der frühere Zustand nicht wieder hergestellt werden könne; dieselbe lasse sich aber nicht getrennt behandeln, sondern stehe mit dem übrigen hauptsächlichen Theile der Rechtsfrage im nothwen¬ digen Zusammenhange. Wenn Bertschinger den Rekursbeklagten an den Käufer Wäger weisen wolle, so sei Ersterer, abgesehen von der gerichtlich er¬ ledigten Entscheidung dieser speziellen Frage, berechtigt, den Pro¬ zeß mit demjenigen auszutragen, gegen welchen er ihn nach Ge¬ setz richtig angehoben habe. Ueber die Frage, ob der Prozeß for¬ mell richtig eingeleitet worden sei, stehe einzig den kantonalen Gerichten der Entscheid zu. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Parteien gehen darüber einig, daß Rekurrent Bert¬ schinger aufrechtstehend sei und lediglich in Wetzikon, Kt. Zürich, seinen Wohnsitz habe. Die streitige Frage, von deren Beantwor¬ tung das Schicksal des vorliegenden Rekurses abhängt, ist einzig die, ob die vom Rekursbeklagten gegen den Rekurrenten vor Be¬ zirksgericht Gaster angestrengte Klage eine persönliche sei oder nicht. Im erstern Falle muß die Beschwerde, gestützt auf Art. 59 der Bundesverfassung, gutgeheißen, im letztern dagegen verworfen werden.

2. Ueber die rechtliche Natur einer Klage entscheidet der In¬ halt des Klagebegehrens. Ob die in's Recht gefaßte Person der richtige Beklagte sei, ob die der Klage zu Grunde liegenden That¬ sachen auf Wahrheit beruhen, ob überhaupt die Klage begründet sondern einzig der sei oder nicht, hat nicht das Bundesgericht, in Sachen kompetente Richter zu entscheiden. Dem Bundesge¬ richte als Staatsgerichtshof kommt einzig die Prüfung der Ge¬ richtsstandsfrage zu und für diese ist einzig Inhalt und Tendenz des Klagebegehrens maßgebend.

3. Die dingliche Natur der vorliegenden Klage folgt nun kei¬ neswegs daraus, daß dieselbe gegen den Rekurrenten als Eigen¬ thümer und Besitzer des mehrerwähnten Hofes in Kaltbrunn ge¬ richtet ist. Denn einerseits wäre es offenbar in vielen Fällen sehr leicht, persönliche Klagen, namentlich Schadensersatzklagen, durch einen solchen Zusatz beliebig in dingliche umzustempeln, und anderseits gibt es bekanntlich auch persönliche Klagen (die sog. actiones in rem scriptae), die gegen jeden Eigenthümer oder Be¬ sitzer einer unbeweglichen Sache gerichtet werden können, so ins¬ besondere das interdictum quod vi aut clam, mit welchem ge¬ rade die vorliegende Klage sehr viel Aehnlichkeit hat. Ebensowe¬ nig ergibt sich der dingliche Charakter der Klage daraus, daß überhaupt Grundstücke in Frage stehen; denn die Klage geht nicht auf Erfüllung einer dinglichen Pflicht, resp. Anerkennung eines dinglichen Rechtes des Klägers, sondern auf persönliche Leistun¬ gen, nämlich Wiederherstellung des frühern Zustandes und son¬ stigen Schadensersatz. Rekurrent soll anerkennen, daß er das Ei¬ genthum des Rekursbeklagten widerrechtlich beschädigt habe und deßhalb den frühern Zustand wiederherstellen und Schadens¬ ersatz leisten. Eine solche Klage ist aber immer eine persön¬

liche, auch wenn der Schaden an unbeweglichem Gute verübt worden ist. Grunddienstbarkeiten sind hier überall nicht in Frage, sondern lediglich widerrechtliche Schadenszufügungen und deren Folgen und zwar gilt dies auch bezüglich des Be¬ gehrens, daß Beklagter zur Wiederherstellung der ehevorigen Gren¬ zen angehalten werde, indem offenbar auch dieses Begehren ledig¬ lich unter das allgemeine Petitum der Restitution des frühern Zustandes fällt. Eine Grenzscheidungsklage ist in der gestellten Rechtsfrage überall nicht enthalten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde ist begründet unddemnach das Urtheil des Bezirksgerichtes Gaster vom 13. März 1877 als nichtig aufge¬ hoben und Rekurrent nicht pflichtig, sich auf die Fakt. C erwähnte Klage des Rekursbeklagten vor den st. gallischen Gerichten ein¬ zulassen. *