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37. Arteil vom 12. Juni 1913 in Sachen Duchterlouy. Auslieferungsverfahren mingels eines Vertrages (mit Schweden) ge¬ mäss Art. 1 Abs. 1 AuslG. — Einrede des Fiskaldelikts (Art. 11 AuslG.): Für die Frage, ob ein solches vorliege, ist auch das ein¬ schlägige schweizerische Recht in Betracht zu ziehen. Bejahung bei einem Straftatbestande, der demjenigen des Art. 24 litt. f des Bundes-Alkoholgeselzes vom 29. Juni 1900 analog ist. Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Aktenlage: A. — Laut Zuschriften der schweizerischen Gesandtschaft in Berlin an das eidg. Justiz= und Polizeidepartement, vom 28. April und

1. Mai 1913, ersucht die schwedische Regierung durch ihre Ber¬ liner Gesandtschaft den Bundesrat um Auslieferung des in seiner Heimat wegen Betrugs unter Strafverfolgung gestellten und am

26. April 1913 auf Veranlassung des Polizeichefs von Stockholm in Zürich zur Haft gebrachten schwedischen Staatsangehörigen A. H. Ouchterlony. Da das Gesuch nicht auf ein bereits be¬ stehendes Vertragsverhältnis der beiden Staaten gestützt werden kann, hat Schweden sich für den Fall der Auslieferungsbewilligung zur Zusicherung des Gegenrechts bereit erklärt. Nach dem vorgelegten Haftbefehl des Stockholmer Oberstatt¬ halteramtes für Polizeisachen, vom 25. April 1913, soll Ouchter¬ lony, der während mehrerer Jahre, bis im November 1912, in Stockholm eine Farbenfabrik betrieben habe, „durch betrügerisches „Verfahren die für denaturierten Branntwein festgesetzte Restitution „der Herstellungssteuer sich erwirkt", „dadurch die Staatskasse „betrügerischerweise um einen Betrag, welcher 100,000 Kronen „übersteigt, geschädigt“ und sich so, gemäß § 25 der königl. Ver¬ ordnung betr. die Denaturierung von Branntwein, vom 10. Ok¬ tober 1890, des Betruges nach Kap. 22 § 1 des Strafgesetzes schuldig gemacht haben. Den übrigen beigebrachten Akten ist über den Ouchterlony zur Last gelegten Tatbestand des Nähern zu entnehmen: Laut Bericht der königl. Kontrolldirektion vom 7. Mai 1913 beträgt in Schweden die Steuer auf der Herstellung von Branntwein 65 Ore pro Liter à 50 %; im Falle der Denaturierung des Brannt¬ weins werden jedoch 64 Ore pro Liter zurückerstattet. Die De¬ naturierung erfolgt in Gegenwart eines amtlichen Kontrolleurs und eines Zeugen. Der Kontrolleur mißt den zu denaturierenden Branntwein, bestimmt dessen Alkoholgehalt und berechnet die Menge des ihm beizumischenden Denaturierungsmittels. Vor dem Vollzug der Mischung hat der Kontrolleur festzustellen, daß sich das Denaturierungsmittel nicht bereits in dem Branntwein be¬ ndet, um zu verhindern, daß für denselben Branntwein mehr als einmal die Rückerstattung der Herstellungssteuer erwirkt werden kann. Nach vollführter Denaturierung stellt der Kontrolleur einen Denaturierungsschein aus, der vom Zeugen bestätigt wird und denjenigen, der den Branntwein hat denaturieren lassen, zum Be¬ zuge des Restitutionsbetrages aus der Generalstaatskasse legitimiert. In einem Polizeibericht vom 3. Mai 1913 ist angegeben, Ouchterlony habe in der Zeit vom 1. März 1910 bis 30. Sep¬ tember 1912 von einer (näher bezeichneten) Fabrik für Spiritus¬ destillation, die in den letzten Jahren seine einzige Lieferantin ge¬ wesen sei, im ganzen 71,193,6 1 50 % igen Branntwein bezogen, in der gleichen Zeit aber nicht weniger als 341,640 1 Brannt¬ wein, und zwar 273,936 1 zur Herstellung von Lackfarben und Firnissen, und 67,704 1 zum Verkauf, denaturieren lassen und dafür die Herstellungssteuer von der Generalstaatskasse zurück¬ erhoben. Er habe somit durch falsche Angaben über die Denatu¬ rierung einer Quantität von 270,446,4 1 die Generalstaatskasse um den Betrag von 173,085 Kronen 69 Ore betrogen. Über die Art, wie dieser Betrug erfolgt sein soll, geben die Akten keine bestimmte Auskunft. Die Kontrolleure selbst scheinen anzunehmen, Ouchterlony habe entweder nach der jeweiligen De¬ naturierung das Denaturierungsmittel wiederum abgesondert und hierauf denselben Branntwein neuerdings zur Denaturierung vor¬ geführt oder aber das Denaturierungsmittel vor dem Hinein¬ mischen mit so viel Spiritus versetzt, daß die endgültige Mischung so gut wie reiner Spiritus geblieben, also in der Tat gar nicht denaturiert worden sei und deshalb von neuem zur Denaturierung habe vorgeführt werden können. Nach dem bereits erwähnten Bericht der Kontrolldirektion vom

7. Mai 1913 wäre es auch nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr das wahrscheinlichste, daß Ouchterlony überhaupt kein wirkliches Denaturierungsmittel, sondern reinen Branntwein, hineingemischt habe, was der Aufmerksamkeit des Kontrolleurs entgangen sei, und daß er in dieser Weise denselben Branntwein zu wiederholten Malen zur Denaturierung vorgeführt habe. Diese letztere Auf¬ fassung wird auch in einem weitern Polizeibericht vom 8. Mai 1913 vertreten, mit der nähern Erklärung, die bloß simulierte Denaturierung sei dadurch ermöglicht worden, daß Kontrolleur und Zeuge es unterlassen hätten, zu untersuchen, ob die vor ihren Augen zur Denaturierung verwendete Flüssigkeit wirklich das De¬ naturierungsmittel (Terpentin) gewesen sei, sondern sich durch die Manipulation Ouchterlonys, der einfach Branntwein verwendet habe, hätten täuschen lassen. Die im Haftbefehl angerufenen Strafbestimmungen lauten in der vorgelegten Übersetzung: Königl. Verordnung betreffend die Denaturierung von Brannt¬ wein, vom 10. Oktober 1890: § 25: „Wer durch falsche Angabe oder anderes betrügerisches „Verfahren sich die für denaturierten Branntwein festgesetzte Resti¬ „tution der Herstellungssteuer oder Steuerfreiheit unbefugt erwirkt, „wird nach Kap. 22, § 1 des Strafgesetzes bestraft." Strafgesetz Kap. 22: „Über Betrug und andere Unredlichkeit.“ § 1: „Wer durch Annahme eines falschen Namens, Standes „oder Berufes oder durch anderes betrügerisches Verfahren sich „Gut oder Geld erschwindelt oder einem Andern den Verlust des¬ „selben verursacht, wird ..... mit Geldstrafe oder Gefängnis von „höchstens sechs Monaten oder mit Zuchthaus von höchstens zwei „Jahren bestraft. Sind die Umstände besonders erschwerend, so „kann die Dauer der Zuchthausstrafe auf vier Jahre erhöht „werden." B. — Ouchterlony hat bei seiner polizeilichen Einvernahme in Zürich persönlich und durch Eingabe des Rechtsanwaltes Dr. Eugen Curti an das eidg. Justiz= und Polizeidepartement vom

22. Mai 1913 gegen die Bewilligung seiner Auslieferung prote¬ stiert. Er wendet ein, es handle sich bei dem ihm zur Last ge¬ legten Tatbestand um ein Fiskaldelikt, für das nach Art. 11 AuslG die Auslieferung nicht statthaft sei; übrigens träfen die angerufenen Strafbestimmungen nicht zu, indem er tatsächlich den Staat nur in der Weise geschädigt habe, daß er den mit Terpentin denaturierten Branntwein zu andern, als zu dem gesetzlich erlaubten Zwecke der Lackfabrikation verwendet habe, ein Vergehen, auf das in § 26 der königl. Verordnung vom 10. Oktober 1890 (neue Redaktion vom 7. April 1911) lediglich Geldstrafe bis zu 500 Kronen angedroht sei. Die Eingabe Dr. Curtis rügt über¬ dies, daß der Haftbefehl den Auslieferungstatbestand nicht genügend m Sinne des Art. 15 AuslG umschreibe. Sie gelangt deshalb zu dem Begehren, es sei das Auslieferungsgesuch von vornherein abzuweisen, eventuell sei die Einsprache Ouchterlonys als begründet zu erklären und „schlimmstenfalls“ die Auslieferung nur unter dem Vorbehalte des Art. 11 Abs. 2 AuslG zu bewilligen. C. — Mit Zuschrift vom 27. Mai 1913 hat der Bundesrat die Akten dem Bundesgericht zum Entscheide über die Einsprache Ouchterlonys gemäß Art. 23 AuslG übermittelt und dabei be¬ merkt, er erachte die in Ergänzung des Haftbefehls eingelangten amtlichen Aktenstücke nach Maßgabe des Art. 15 AuslG, das einzig in Betracht komme, da kein Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Schweden bestehe, für genügend, um auf das Auslieferungsbegehren eintreten zu können; in Erwägung:

1. — Da zwischen der Schweiz und dem Königreich Schweden weder ein allgemeiner Auslieferungsvertrag, noch eine spezielle Gegenrechtserklärung für das gesetzliche Auslieferungsdelikt des Betrugs (Art. 3 Abs. 1 Ziff. 22 AuslG) besteht, so setzt die Bewilligung des vorliegenden Auslieferungsgesuchs gemäß Art. 1 Abs. 1 AuslG in erster Linie voraus, daß ihm der Bundesrat, mit oder ohne Vorbehalt des Gegenrechts, zu entsprechen ent¬ schlossen sei. Diesen Entschluß hat der Bundesrat dadurch kund¬ gegeben, daß er die Einsprache Ouchterlonys dem Gericht gemäß Art. 23 AuslG zur Behandlung überwiesen hat, mit dem Be¬ merken, er erachte die vorliegenden Akten für genügend, um auf das Auslieferungsgesuch eintreten zu können. Denn dieses Vor¬ gehen kann nur dahin aufgefaßt werden, daß der Bundesrat die Auslieferung — wohl gegen die von Schweden angebotene Zu¬

sicherung des Gegenrechts — zu gewähren bereit sei, sofern das Bundesgericht sie für zulässig erkläre. Letzteres hat somit über die sachlich auf Art. 11 AuslG gestützte Einsprache Ouchterlonys zu entscheiden.

2. — Der Art. 11 AuslG stellt in Abs. 1 den Grundsatz auf, daß die Auslieferung nicht bewilligt werden dürfe (soweit hier von Belang), „wegen Übertretung fiskalischer Gesetze", und fügt in Abs. 2 ergänzend bei, daß die Auslieferung einer Person, der neben einem Auslieferungsdelikte noch eine solche Übertretung zur Last falle, nur unter der Bedingung zulässig sei, „daß diese Über¬ tretung weder bestraft werden noch einen Strafverschärfungsgrund bilden darf“. Aus dem Wortlaute dieser Gesetzesbestimmungen könnte an sich geschlossen werden, daß für die Frage, ob eine „Übertretung fiskalischer Gesetze“ vorliege, lediglich das „über¬ tretene“ Gesetz selbst, also das Recht des die Auslieferung nach¬ suchenden Staates, maßgebend sei. Allein nach Art. 3 eingangs AuslG kann die Auslieferung allgemein nur bewilligt werden, wenn die Handlung, wegen der sie nachgesucht wird, nicht nur nach dem Rechte des ersuchenden Staates, sondern auch nach dem¬ jenigen des (schweizerischen) Zufluchtsortes des Auszuliefernden unter einen der im Gesetze aufgezählten gemeinen Straftatbestände fällt. Dieses gesetzliche Begriffsmerkmal des Auslieferungs¬ delikts als solchen ist auch für die Auslegung von Art. 11 des Gesetzes in dem Sinne von Bedeutung, daß danach die Aus¬ lieferung gemäß Art. 11 ausgeschlossen sein muß nicht nur, wenn die fragliche Handlung sich schon nach dem Rechte des ersuchenden Staates als eine „Übertretung fiskalischer Gesetze“ darstellt (wel¬ chen Fall der Text des Art. 11 selbst allein umfaßt), sondern auch dann, wenn die Handlung zwar nach dem Rechte des er¬ suchenden Staates unter einen der allgemeinen Straftatbestände des gesetzlichen Verzeichnisses der Auslieferungsdelikte fällt, nach dem schweizerischen Rechte des Zufluchtsortes dagegen ein beson¬ deres Fiskaldelikt bildet. Denn auch in diesem letztern Falle ist eben die allgemeine Bedingung des Art. 3, wonach der gesetzlich näher umschriebene Auslieferungscharakter der Handlung nach dem Rechte der beiden beteiligten Staaten gegeben sein muß, nicht erfüllt.

3. — Ouchterlony ist nach dem Haftbefehl und den zu dessen Ergänzung beigebrachten Akten beschuldigt, in der Zeit zwischen dem 1. März 1910 und dem 30. September 1912 die zur Über¬ wachung der Denaturierung von Branntwein zu Fabrikations¬ und Verkaufszwecken, in seiner Farbenfabrik in Stockholm, bei¬ gezogenen Amtspersonen (staatliche Kontrolleure und Zeugen) über die richtige Verwendung des Denaturierungsmittels getäuscht, auf Grund der so ermöglichten mehrfachen Vorführung desselben Branntweins zur Denaturierung sich die vom Staate für den denaturierten Branntwein gewährte Rückvergütung der Herstellungs¬ steuer für eine mehrfach größere, als die wirklich verwendete Brannt¬ weinmenge verschafft und die Staatskasse dadurch um die ent¬ sprechenden Gebührenbeträge rechtswidrig geschädigt zu haben. Dieser Strafverfolgungs=Tatbestand — auf den der Auslieferungs¬ richter, feststehender Praxis gemäß, trotz der abweichenden Sach¬ umfaßt darstellung Ouchterlonys ohne weiteres abzustellen hat¬ unzweifelhaft die wesentlichen Tatbestandsmerkmale des gemeinen Verbrechens des „Betrugs“, nämlich die in Bereicherungsabsicht durch Täuschung bewirkte Schädigung fremden Vermögens. Es ist speziell auch in Bezug auf das Täuschungsmoment in genügender Weise substantiiert, indem der Polizeibericht vom 8. Mai 1913 die schon im Bericht der Kontrolldirektion vom 7. Mai 1913 als am wahrscheinlichsten bezeichnete Annahme vertritt, Ouchterlony habe zu der vor den Augen der Kontrollpersonen ausgeführten Denaturierungsoperation unter Benutzung des Umstandes, daß jene Personen die Prüfung des Denaturierungsmittels selbst unter¬ lassen hätten, statt des wirklichen Denaturierungsmittels Terpentin, einfach Branntwein verwendet und so die Denaturierung bloß simuliert. Ferner sind Ort und Zeit dieses betrügerischen Ver¬ haltens, die letztere wenigstens in der Form eines bestimmt be¬ grenzten Zeitabschnittes, angegeben. Es ist daher, entgegen der Bestreitung Ouchterlonys, mit dem Bundesrat anzunehmen, daß die Akten, was die Umschreibung des Auslieferungstatbestandes betrifft, dem Erfordernis des Art. 15 AuslG (Angabe des ein¬ geklagten Verbrechens nebst Ort und Zeit seiner Begehung) ge¬ nügen. Fragt es sich nun, ob dieser Tatbestand unter den Begriff eines

besonderen Fiskaldeliktes falle, so muß dies für das schwedische Recht nach den im Haftbefehl angerufenen Bestimmungen aller¬ dings wohl verneint werden. Der Umstand, daß laut § 25 der königl. Verordnung betr. die Denaturierung von Branntwein, vom

10. Oktober 1890, die unbefugte Erwirkung der für denaturierten Branntwein vorgesehenen Restitution der Herstellungssteuer „durch falsche Angabe oder anderes betrügerisches Verfahren“ mit der Strafe des „Betrugs“ im Sinne des allgemeinen Strafgesetzes bedroht ist, scheint darauf hinzuweisen, daß die schwedische Rechts¬ ordnung jener Art der betrügerischen Benachteiligung des Staates keinen besondern Strafcharakter beilegt, sondern sie einfach der einschlägigen allgemeinen Strafnorm unterstellt. Anders liegt jedoch die Sache nach dem schweizerischen Recht. Allerdings hat die Schweiz an Stelle des schwedischen Systems der staatlichen Be¬ steuerung der Branntweinfabrikation das Monopol des Bundes für die Herstellung und die Einfuhr gebrannter Wasser, gemäß Art. 32 bis BV und dem BG vom 29. Juni 1900 über gebrannte Wasser. Allein der vom schweizerischen Monopolinhaber festgesetzte Verkaufspreis des Alkohols, in welchem der sog. Monopolgewinn enthalten ist, entspricht immerhin dem in Schweden durch die staatliche Fabrikationssteuer beeinflußten Verkaufspreise des privat erzeugten Branntweins. Und dabei besteht in der Schweiz eine im Grundsatze der schwedischen durchaus analoge Einschränkung dieser staatlichen Verteuerung des Alkoholpreises, indem nach Art. 15 des erwähnten BG der Bund von den zur Herstellung von „Erzeugnissen“ verwendeten monopolpflichtigen ge¬ brannten Wassern bei der Ausfuhr jener „Erzeugnisse“ eine seinem Monopolgewinn entsprechende Rückvergütung leistet, gleich wie der schwedische Fiskus im Falle der Denaturierung des Branntweins beinahe die volle darauf erhobene Herstellungs¬ steuer zurückerstattet. An die Übertretungen der die Monopolstellung des Bundes regelnden Vorschriften aber sind in Art. 24 des Ge¬ setzes besondere Strafdrohungen geknüpft, und zwar behandelt das Gesetz diese Übertretungen mit aller Deutlichkeit speziell vom fis¬ kalischen Gesichtspunkte aus. Es bedroht sie nämlich mit Geld¬ bußen, die nach dem Betrage „der dem Staate unterschlagenen Summe“ — bis zum Zwanzigfachen dieses Betrages — zu be¬ messen sind, und bestimmt zudem in Art. 30 Abs. 3 ausdrücklich, daß für die gerichtliche Beurteilung dieser Straffälle das BG betr. das Verfahren bei Übertretungen fiskalischer und polizei¬ licher Bundesgesetze, vom 30. Juni 1849, maßgebend sei. Mit der Strafe des Art. 24 ist nun insbesondere auch zu belegen, „wer sich eine ungerechtfertigte Rückvergütung zuwendet“ (litt. f). Die Bundes=Alkoholgesetzgebung bezeichnet also den Mißbrauch der gesetzlichen Rückvergütungsvorschrift und die damit zum eigenen Vorteil bewirkte rechtswidrige finanzielle Schädigung des Staates schlechthin als ein besonderes Fiskaldelikt. Zur Erlangung einer solchen „ungerechtfertigten“ Rückvergütung aber bedarf es (ab¬ gesehen vom Falle einer strafrechtlichen Mittäterschaft der beteiligten Staatsorgane) naturgemäß einer Täuschung der staatlichen Kontrollstellen, sei es über die Ausfuhr alkoholhaltiger Erzeug¬ nisse, sei es über die zur Herstellung von solchen wirklich aus¬ geführten Erzeugnissen verwendete Alkoholmenge. Der volle be¬ griffliche Tatbestand des gemeinrechtlichen „Betrugs“ ist m. a. W. dem Spezialdelikte im Sinne von Art. 24 litt. f des Bundes¬ Alkoholgesetzes, wie überhaupt der vorsätzlichen Übertretung staat¬ licher Fiskal=, namentlich der Zollvorschriften, wesentlich. Folglich erscheint die Anwendung der gewöhnlichen Betrugsstrafe auf den frag¬ lichen, unter Sonderstrafdrohung stehenden Tatbestand, an Stelle oder gar neben dieser Sonderstrafbestimmung, schon mit Rück¬ sicht auf den durch die Logik gegebenen allgemeinen Interpretations¬ grundsatz, wonach die spezielle Rechtsvorschrift der generellen vor¬ geht, als unstatthaft (vergl. hierüber aus der deutschen Strafrechts¬ literatur z. B. Meyer=Allfeld, Lehrbuch, § 105 IX S. 549, und v. Liszt, Lehrbuch, 18./19. Aufl., S. 663 f.). Überdies würde beim derzeitigen schweizerischen Rechtszustande für die ge¬ meinrechtliche Betrugsstrafe das einschlägige kantonale Straf¬ recht in Betracht fallen, dem jedoch die Einbeziehung von Tat¬ beständen, die dem Bereiche der Bundesgesetzgebung angehören, nur soweit zusteht, als sein Eingriff bundesrechtlich ausdrücklich vorbehalten ist; dies trifft aber hier nicht zu, vielmehr hat der Bundesgesetzgeber auch die Strafsanktion der in Rede stehenden Gesetzesverletzung vorbehaltlos selbst bestimmt. Demnach muß an¬ genommen werden, daß auch die unbefugte Erwirkung einer Resti¬ AS 39 1 — 1913

tution der schwedischen Branntwein=Herstellungssteuer, im Sinne des § 25 der königl. Verordnung vom 10. Oktober 1890, nach¬ der schweizerischen Rechtsauffassung den Charakter eines beson¬ dern Fiskaldeliktes hat und daß somit der Bewilligung des vor¬ würfigen Auslieferungsgesuches gemäß Erwägung 2 oben in der Tat der Art. 11 AuslG zwingend entgegensteht. Der heutige Auslieferungsfall unterscheidet sich von dem durch Urteil vom 19. März 1913 erledigten Falle Bauer=Moser*. Dort wurde dem Verfolgten als Auslieferungsdelikt eine zum Zwecke einer Zolldefraudation vorgenommene Urkundenfälschung zur Last gelegt, und diese stellte einen für die Täuschungshandlung wie sie auch damals als der Zolldefraudation wesentlich erachtet wurde, nicht speziell erforderlichen und insofern selbständigen Tat¬ bestand dar, für den die Auslieferung zu gewähren war. Hier dagegen geht die als Auslieferungsdelikt geltend gemachte Betrugs¬ handlung, wie ausgeführt, im Tatbestande des nicht zur Aus¬ lieferung berechtigenden Fiskaldeliktes völlig auf; erkannt: Die Einsprache Ouchterlonys gegen seine Auslieferung nach Schweden wird gutgeheißen, und es hat die Auslieferung nicht stattzufinden. AS 39 1 Nr. 14 S. 113 ff.