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36. Arteil vom 24. Mai 1913 in Sachen Estinger. Auslieferungsbegehren auf Grund des Art. 1 Abs. 4 AuslG. Unter den Auslieferungstatbestand des Art. 3 Ziff. III 16 AuslG kann nicht bezogen werden die Verbreitung unzüchtiger Schriften und Abbildungen. Begriff der « Erregung öffent¬ lichen Aergernisses ». Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Aktenlage: A. — Die königlich bayrische Gesandtschaft in Bern hat mit Note vom 1. März 1913, im Nachgang einer Note vom 24. Fe¬ bruar 1913, den Bundesrat um Auslieferung des auf Veranlas¬ sung der Staatsanwaltschaft beim Landgericht München I in Zürich zur Haft gebrachten bayrischen Staatsangehörigen Adolf Estinger ersucht, zum Zwecke seiner Strafverfolgung gemäß einer beigelegten Anklageschrift der erwähnten Amtsstelle vom 8. Oktober 1910, nebst zugehörigem Haftbefehl vom 15. Februar 1913. Laut diesen Aktenstücken ist Estinger beschuldigt, seit dem Jahre 1907 in München und in den letzten zwei Jahren (d. h. seit
1910) teilweise vom Auslande aus „gewerbsmäßig Kataloge grob „unzüchtiger Photographien, derartige Photographien selbst sowie „Druckschriften, Erzählungen grob unzüchtiger Art enthaltend, „zum Verkauf bereit gehalten und von München aus — insbe¬ „sondere unter der Firma „A. Engels“ — durch Versendung dem „Publikum angeboten und verkauft, also unzüchtige Schriften und „Abbildungen zum Zwecke der Verbreitung vorrätig gehalten, an¬ „gepriesen und verkauft und sich dadurch des im § 184 Absatz1 „Nummer 1 und Absatz 2 des Strafgesetzbuches mit Strafe be¬ „drohten Vergehens wider die Sittlichkeit schuldig gemacht zu „haben. Aus der Anklageschrift ist über die inkriminierte Tätigkeit des Verfolgten des nähern hervorzuheben: Estinger befasse sich seit mehr als 25 Jahren mit dem Verkauf unzüchtiger Photographien, für die er einen Massenabsatz im großen Publikum suche und finde. Der Kampf, den die deutschen und österreichisch=ungarischen Behörden deswegen seit Jahrzehnten gegen ihn führten, habe ihn zu großen Vorsichtsmaßregeln veranlaßt. Er übe nämlich, wie die Untersuchung ergeben habe, sein Geschäft, mindestens seit dem Jahre 1907, in folgender Weise aus: Als Inhaber des „Kunst¬ verlages S. Recknagel Nachfolger“ in München preise er Aki¬ photographien durch Inserate in in= und ausländischen Unierhal¬ tungszeitschriften dem allgemeinen Publikum an und werde von vielen in dem gewünschten Sinne verstanden, da er zahlreiche Zu¬ schriften erhalte, in denen „pikante“ Abbildungen verlangt würden. Ferner versende er mit Erfolg Prospekte seines Kunstverlages an reiche Lebemänner, deren Adressen er sich durch Reklameinstitute verschaffe. An die so ermittelten Liebhaber „pikanter Sachen schicke er hierauf Kataloge mit Aupreisungen obszöner Abbildungen und auch probeweise solche Abbildungen selbst. Zur Erledigung der einlaufenden Bestellungen ständen ihm tausende verschiedener Unzuchtbilder zur Verfügung, die er jedoch, durch frühere Haus¬ suchungen gewitzigt, nicht im Lager seines Kunstverlages oder in seiner Wohnung, sondern in einem besonderen Versteck aufbewahrt und von da nach Einleitung der Untersuchung nach Preßburg zu verbringen vermocht habe, wo er dann wegen ihres Vertriebs be¬ straft worden sei. Seine Hauptbezugsquelle sei ein gewisser Zaru¬ baly=Zimmermann in Barcelona, einem Hauptplatze solchen Han¬ delsgutes, von wo Estinger die Kataloge und Bilder entweder postlagernd an eine Deckadresse „A. Engels“ nach München kommen oder Bestellungen auch direkt erledigen lasse. Sein Absatzgebiet er¬ strecke sich, wie die erstaunliche Menge beschlagnahmter Korrespon¬
denzen ergeben habe, auf die ganze Welt und auf alle Berufs¬ und Gesellschaftskreise. Die Kataloge preisen Abbildungen nackter und halbverhüllter Personen und des Geschlechtsaktes zwischen Mann und Weib an, unter ausdrücklicher Hervorhebung, daß auch alle nur erdenklichen Variationen sexueller Ausschweifung und Perversität berücksichtigt seien. So werde u. a. hingewiesen auf Abbildungen geschlechtlicher Akte auf dem Gebiete der Onanie, der Päderastie, der lesbischen Liebe, des Sadismus, der Flagellation und der Sodomiterei. Ferner seien angepriesen Abbildungen von Geschlechtsteilen aller Altersstufen, von Geschlechtsakten zwischen Kindern, von Kinderverführungs= und Notzuchtszenen, von Blut¬ schande zwischen Vater und Tochter, Mutter und Sohn, Bruder und Schwester. Dabei würden alle diese Handlungen mit ausge¬ suchter Schamlosigkeit geschildert; die Kataloge schwelgten geradezu in gemeiner Ausdrucksweise. Zum Schlusse seien noch Gummiartikel empfohlen, wie sie nur die verworfenste Phantasie erfinden könne. Die Bilder selbst entsprächen den Katalogen: sie seien von einer nicht zu übertreffenden Verworfenheit und Schamlosigkeit. Zur Begründung des Auslieferungsgesuches beruft sich die Ge¬ sandtschaft in der Note vom 1. März auf Art. 3 Ziffer III/16 des Bundes=Auslieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892, mit dem Beifügen, sie habe beim königlichen Staatsministerium die Abgabe einer Reziprozitätserklärung angeregt. Diese letztere Mit¬ teilung schließt an den Inhalt der Note vom 24. Februar an, worin die Gesandtschaft wesentlich ausführt: Die Anklage gegen Estinger decke sich strafrechtlich allerdings mit derjenigen i. S. des Journalisten Feiniller, dessen Auslieferung der Bundesrat mit Note vom 14. Oktober 1911 verweigert habe. Immerhin liege der Fall Estinger „ungleich schwerer“, als jener frühere Fall. Die königlich bayrische Regierung würde es daher im Hinblick auf den Zweck und die Tendenz des internationalen, zu Paris abgeschlossenen Abkommens zur Bekämpfung unzüchtiger Veröffentlichungen, das seit 15. September 1911 im deutschen Reiche und in der Schweiz in Geltung sei, und im Hinblick auf das wohl internationale In¬ teresse, den Vergiftern der sittlichen Gesundheit der Völker vom Schlage Estingers und seiner Helfershelfer die Ausübung ihres schamlosen Gewerbes unmöglich zu machen, sehr begrüßen, wenn der Bundesrat anläßlich des vorliegenden Falles seinen bisherigen Standpunkt einer nochmaligen Prüfung unterziehen und der Frage einer entsprechenden Ergänzung und Erweiterung des Auslieferungs¬ verkehrs zwischen dem Deutschen Reiche und der Eidgenossenschaft näher treten wollte. B. — Die der Strafverfolgung Estingers zu Grunde liegende Bestimmung des Reichs=StGB lautet: § 184. „Mit Gefängnis bis zu Einem Jahre und mit Geld¬ „strafe bis zu eintausend Mark oder mit einer dieser Strafen wird „bestraft, wer „1. unzüchtige Schriften, Abbildungen oder Darstellungen feil¬ „hält, verkauft, verteilt, an Orten, welche dem Publikum zugänglich „sind, ausstellt oder anschlägt oder sonst verbreitet, sie zum Zwecke „der Verbreitung bestellt oder zu demselben Zwecke vorrätig hält, „ankündigt oder anpreist. „Neben der Gefängnisstrafe kann auf Verlust der bürgerlichen „Ehrenrechte sowie auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt „werden." Im voraufgehenden § 183 RStGB ist mit Gefängnis bis zu 2 Jahren oder mit Geldstrafe bis zu fünfhundert Mark bedroht „wer durch eine unzüchtige Handlung öffentlich ein Argernis „gibt." C. — Estinger hat sich der verlangten Auslieferung mit der Begründung widersetzt, der Auslieferungstatbestand des Art. 3 Ziffer III/16 AuslG treffe nicht zu; denn der Vertrieb von un¬ züchtigen Schriften und Abbildungen stelle überhaupt keine un¬ züchtige „Handlung“ im Sinne jener Gesetzesbestimmung dar und zudem sei auch das weitere gesetzliche Erfordernis der Erregung „öffentlichen“ Argernisses nicht erfüllt, da hievon bei dem in der Anklageschrift geschilderten geheimen Geschäftsbetrieb keine Rede sein könne. Diese Einwendungen werden insbesondere auf ein von Dr. jur. G. F. v. Cleric in Zürich eingeholtes Rechtsgutachten gestützt. D. — Mit Zuschrift vom 5. März 1913 hat der Bundesrat unter Berufung auf Art. 23 AuslG die Akten dem Bundesgericht zum Entscheide übermittelt, mit dem Bemerken, er würde, falls das
Gericht entgegen der von ihm selbst im Falle Feiniller vertretenen Auffassung und in Übereinstimmung mit der Bundesanwaltschaft zu dem Schlusse kommen sollte, daß die Auslieferung zu bewilligen sei, nicht anstehen, gemäß der Anregung der bayrischen Gesandt¬ schaft mit Deutschland Verhandlungen betreffend Eingehung einer Gegenrechtserklärung hinsichtlich dieser Vergehen anzuknüpfen. Ferner hat der Bundesrat auf das Ansuchen des Bundesgerichts um Präzisierung seiner Stellungnahme im Hinblick auf Art. 1 lbs. 4 AuslG mit Schreiben vom 15. Mai 1913 noch mitge¬ teilt: Er selbst halte dafür, daß nichts entgegenstehe, das Vergehen der Veröffentlichung und Verbreitung unzüchtiger Schriften und Bilder dem Tatbestande der „unzüchtigen Handlungen, welche öffent¬ liches Argernis erregen“ (Art. 3 Ziffer III/16 AuslG) zu unter¬ stellen. Auch erachte er es vom Standpunkte der öffentlichen Moral aus für dringend erwünscht, der Ausbreitung der pornographischen Industrie Schranken zu setzen. Er habe sich daher entschlossen, in Ausübung der ihm durch Art. 1 Abs. 4 AuslG erteilten Befugnis dem gegen Estinger vorliegenden Auslieferungsgesuche zu ent¬ sprechen, und zwar ohne Vorbehalt des Gegenrechts. Die Bemerkung seines Schreibens vom 5. März, daß er eventuell be¬ absichtige, mit Deutschland Verhandlungen betreffend Eingehung einer eigentlichen Gegenrechtserklärung anzuknüpfen, habe sich nicht auf die Behandlung des Falles Estinger bezogen, son¬ dern lediglich die Wünschbarkeit eines grundsätzlichen Einverständ¬ nisses mit Deutschland bezüglich der Behandlung künftiger ana¬ loger Fälle betont. E. — Die Bundesanwaltschaft hat sich zu Handen des eid¬ genössischen Justizdepartements und in ergänzender Zuschrift an das Bundesgericht wesentlich wie folgt vernehmen lassen: In der neueren Strafgesetzgebung, sowohl der Schweiz, als auch des Aus¬ landes, werde unterschieden zwischen unzüchtigen Handlungen, welche direkt durch Angriffe auf die Schamhaftigkeit u. dergl. das Sittlichkeitsgefühl verletzten, und der Gefährdung der Moral durch Fabrikation oder Verbreitung unzüchtiger Schriften, Bilder und Gegenstände. Dagegen seien in der früheren Gesetzgebung — spe¬ ziell in den kantonalen Rechten, die bei Erlaß des Bundes=Aus¬ lieferungsgesetzes vom Jahre 1892 bestanden hätten — diese Tat¬ 219 bestände zumeist unter dem Begriffe von Handlungen, welche öffentliches Argernis erregten, zusammengefaßt, so im Strafgesetz¬ buche des Kantons Zürich von 1870/87 (§ 123), wie bereits im Falle Feiniller konstatiert worden sei. Bezüglich der Entwick¬ lung dieser Rechtsbegriffe werde verwiesen: allgemein auf die Ver¬ gleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Vorarbeiten zur deutschen Strafrechtsreform, Bd. IV S. 197 198, und für das schweizerische Recht auf Stooß, Grundzüge, 1 S. 250 ff. und Schweizerische Strafgesetzbücher, S. 442 ff. us diesen Materialien gehe hervor, daß im Jahre 1892 in den schweizerischen Strafgesetzbüchern die Verbreitung unzüchtiger Schriften u. s. w. unter dem Sammelbegriff: unzüchtige Hand¬ lungen, welche öffentliches Argernis erregen, mit inbegriffen ge¬ wesen sei. Und deshalb sei Art. 3 Ziff. III/16 AuslG in dem Sinne auszulegen, daß danach die Auslieferung bewilligt werden könne, nicht nur wegen Argernis erregender Handlungen durch Angriffe auf die Schamhaftigkeit einer Person, sondern auch wegen Veröffentlichung unzüchtiger Schriften u. s. w., wenn durch die¬ selben solches Argernis erregt werde. Darüber aber, daß dem Ge¬ schäftsbetrieb Estingers diese Qualifikation zukomme, seien wohl keine besonderen Worte zu verlieren. Der Umstand, daß im deutschen Reichs StGB die Erregung öffentlichen Argernisses durch unzüch¬ tige Handlungen und die Verbreitung unzüchtiger Schriften u. s. w. getrennt behandelt würden, sei für die Auslegung des schweizeri¬ schen AuslG ohne Bedeutung. Die nähere Betrachtung der in Art. 2 Ziffer III dieses Gesetzes aufgezählten Verbrechen ergebe sowohl nach dem deutschen, als auch nach dem französischen und italienischen Texte, daß unter den Nr. 12—15 und 17 18 sozu¬ sagen alle Delikte, die sich als Angriffe gegen die Schamhaftigkeit qualifizierten, bereits erwähnt seien. Es fehlten in dieser Aufzäh¬ lung neben Bestialität, Päderastie unter Erwachsenen u. dergl. nur noch die unzüchtigen Veröffentlichungen, was wohl einen be¬ stimmten Beweis dafür bilde, daß diese letzteren unter den Aus¬ lieferungsdelikten inbegriffen sein sollten. Diese Annahme werde denn auch vollauf gerechtfertigt durch die Verwerflichkeit und die Gemeingefährlichkeit der von Estinger in München begangenen Handlungen und durch die Tatsache, daß die Schweiz dem Pariser AS 39 1 — 1913
Abkommen vom Jahre 1910 über die internationale Bekämpfung der Verbreitung unzüchtiger Veröffentlichungen beigetreten sei; - in Erwägung:
1. — Die rechtliche Grundlage der vorliegenden Auslieferungs¬ streitsache bildet zunächst Art. 1 Abs. 4 AuslG vom 22. Januar 1892, wonach der Bundesrat einem Staate gegenüber, mit dem die Schweiz einen Auslieferungsvertrag abgeschlossen hat, die Aus¬ lieferung auch wegen einer in diesem Vertrage nicht vorgesehenen strafbaren Handlung mit oder ohne Vorbehalt des Gegenrechts bewilligen „kann", sofern sie „nach dem gegenwärtigen Gesetze statthaft ist“, d. h. wegen eines der im nachfolgenden Art. 3 als mögliche Auslieferungsdelikte einzeln aufgezählten „gemeinen Verbrechen oder Vergehen“ nachgesucht wird. Das Gesuch der bayrischen Gesandtschaft um Auslieferung Estingers stützt sich näm¬ lich nicht unmittelbar auf den zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche bestehenden Auslieferungsvertrag, sondern auf den darin nicht erwähnten Straftatbestand des Art. 3 Ziff.III/16 AuslG, unter den nach ihrer Auffassung das Estinger zur Last gelegte Verhalten fällt und dessen Einbeziehung in den schweizerisch¬ deutschen Auslieferungsverkehr, eventuell auf Grund einer Gegen¬ rechtserklärung, sie anregt. Nun hat der Bundesrat dieser recht¬ lichen Subsumtion des Anklagetatbestandes beigepflichtet und ist laut seiner Mitteilung an das Bundesgericht vom 15. März 1913 entschlossen, die Auslieferung Estingers in Anwendung des Art. 1 Abs. 4 AuslG ohne Vorbehalt des Gegenrechts zu bewilligen. Estinger dagegen bestreitet die Zulässigkeit der fraglichen Gesetzes¬ auslegung und damit seiner Auslieferung auf Grund des Art. 1 Abs. 4. Er erhebt also eine auf das Auslieferungsgesetz gestützte Einsprache, über die das Bundesgericht gemäß den Art. 23 und 24 dieses Gesetzes zu entscheiden berufen ist.
2. — Bei Würdigung der im Verzeichnis des Art. 3 AuslG auf¬ geführten Straftatbestände ist davon auszugehen, daß diese Auf¬ zählung des Gesetzes erschöpfend sein will. Die bundesrätliche Botschaft zum Gesetzesentwurf, dessen Inhalt in diesem Punkte durch die Gesetzesberatung keinen grundsätzlichen Widerspruch er¬ fahren hat, betont ausdrücklich, es handle sich dabei um eine „Zu¬ sammenstellung sämtlicher, sich zu Auslieferungsdelikten eignender Verbrechen und Vergehen“, mit der dem Bundesrat für Vertrags¬ unterhandlungen und Gegenrechtserklärungen „eine bindende Weg¬ leitung“ gegeben werden solle und die von der vorberatenden Kommission mit „eingehendster Sorgfalt“ und mit dem Bestreben, „möglichste Vollständigkeit zu erreichen“, gemacht worden sei (BBl 1890 III S. 336 f.). Es geht deshalb schlechterdings nicht an, diese gesetzlichen Auslieferungstatbestände etwa durch Analogieschlüsse zu erweitern; vielmehr ist ihre strikte Ausle¬ gung geboten. Unter der vorliegend angerufenen Ziffer III/16 bezeichnet Art. 3 bei gegebener Strafbarkeit nach AuslG als Auslieferungsdelikt dem Rechte des Zufluchtsortes und des verfolgenden Staates, ge¬ mäß dem allgemeinen Vorbehalt des Artikeleingangs — „unzüch¬ tige Handlungen, welche öffentliches Argernis erregen“ (« actes d’immoralité causant un scandale public »; « atti impudici che eccitano pubblico scandalo»). Dieser Deliktsbegriff umfaßt nach der deutschen Strafgesetzgebung das Estinger zur Last gelegte Feilhalten und Verbreiten unzüchtiger Schriften und Abbil¬ dungen unzweifelhaft nicht, da dieses Verhalten neben der Straf¬ drohung des § 183 Reichs=StGB gegen denjenigen, der „durch eine unzüchtige Handlung öffentlich ein Argernis gibt“, in § 184 Reichs=StGB, auf den sich denn auch die Strafverfolgung Estin¬ gers laut Anklageschrift und Haftbefehl ausschließlich stützt, als selbständiges Vergehen behandelt ist. Immerhin könnte hierauf nichts ankommen, wenn anzunehmen wäre, daß das Bundes¬ Auslieferungsgesetz selbst mit der Deliktsbezeichnung des Art. 3 Ziffer III/16 auch Tatbestände solcher Art habe treffen wollen; denn das gesetzliche Erfordernis der Strafbarkeit der Aus¬ lieferungsdelikte nach dem Rechte beider beteiligten Staaten setzt, feststehender Praxis gemäß, nicht die Übereinstimmung der beider¬ seitigen Deliktsbenennung voraus. Jene Annahme läßt sich je¬ doch, entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft, welcher der Bundesrat hier, im Widerspruche mit seiner Erledigung des von der bayrischen Gesandtschaft erwähnten Präzedenzfalles Feiniller, beigetreten ist, rechtlich nicht begründen.
a) Die Angabe, mit der die Bundesanwaltschaft zunächst und hauptsächlich argumentiert, daß nämlich die im Jahre 1892, bei
Erlaß des Bundes=Auslieferungsgesetzes, in Kraft stehenden kan¬ tonalen Strafgesetze die Gefährdung der Moral durch Fabrikation und Verbreitung unzüchtiger Schriften, Bilder 2c. zumeist unter dem Begriff von „Handlungen, welche öffentliches Argernis er¬ regen", zusammenfaßten, erweist sich als tatsächlich unzutreffend. Im damals geltenden Strafgesetzbuch des Kantons Zürich, auf das sich die Bundesanwaltschaft speziell beruft, war durch § 12 mit Strafe bedroht, „wer durch unzüchtige Handlungen öffentliches Argernis erregt oder sich solche in Gegenwart von Kindern erlaubt“ und „ebenso wer zur Verbreitung oder Veröffentlichung unzüch¬ tiger Schriften, Abbildungen oder Darstellungen mitwirkt“. Diese Bestimmung stellt also den Tatbestand des näher bezeichneten Ver¬ kehrs mit unzüchtigen Schriften 2c. ausdrücklich neben den der strafbaren unzüchtigen „Handlungen“ und faßt die beiden Tatbe¬ stände lediglich durch eine gemeinsame Strafdrohung zusammen. Die Bestimmung ist in der Neuausgabe des Strafgesetzes vom Jahre 1897 mit bloß redaktioneller teilweiser Abänderung als § 124 beibehalten worden. Nach der Zusammenstellung bei Stooß Die schweizerischen Strafgesetzbücher, S. 442 ff. (Delikte gegen die Sittlichkeit), befolgen das gleiche System noch die 11 weiteren Kantone Thurgau (StGB, 111), Graubünden (PolStG, 21), Wallis (StGB, 196), Schaffhausen (StGB, 188), Luzern (PolStG, 143), Obwalden (PolStG, 105), Glarus (StGB. 80), Zug (StGB, 74), Appenzell A.=Rh. (StGB, 104), Solo¬ thurn (StGB, 107), St. Gallen (StGB, 176). Die Straftat¬ bestände aller dieser Bestimmungen erwähnen neben einander unzüchtige „Handlungen“ (Wallis: « actions » obscènes) und Verbreitung oder Ausstellung unzüchtiger Schriften oder bild¬ licher Darstellungen. Eine zweite Gruppe von 8 Kantonen stellte die unzüchtigen „Handlungen“ oder auch die „öffentliche Verletzung der Schamhaftigkeit“ (outrage public aux mœurs ou à la pu- deur, offesa, in pubblico, dell’altrui pudore) einerseits, und das (näher bezeichnete) Verhalten mit Bezug auf unzüchtige Schriften oder Bilder anderseits, in getrennten Satzungen unter Strafe. Dies war der Fall in Waadt (StGB, 195 und 196), Neuenburg (StGB von 1891, 288 und 289), Bern (StGB, 162 und 161), Freiburg (StGB, 394 und 393), Basel=Stadt (StGB, Art. 98 Abs. 1 und 2), Tessin (StGB, 246 und 247), Genf (StGB 212 und 211) und Schwyz (StGB, 93 litt. b und das subsidiär angewandte PolStGB des Kantons Luzern vom Jahre 1836, § 135). Der Kanton Aargau sodann beschränkte sich schon zu jener Zeit, wie noch heute, auf die allgemeine Strafandrohung in § 1 seines Zuchtpolizeigesetzes für Vergehen „gegen die öffentliche Sittlichkeit“. Die übrigen Kantone endlich hatten überhaupt keine einschlägigen Strafbestim¬ mungen. Es muß demnach im Widerspruche mit der Bundesan¬ waltschaft festgestellt werden, daß zur Zeit, als das Bundes=Aus¬ lieferungsgesetz vom 22. Januar 1892 ausgearbeitet und erlassen wurde, sämtliche kantonalen Strafgesetze, die besondere Vor¬ schriften hierüber enthielten, von der Verübung unzüchtiger „Hand¬ lungen“ (neben denen vielfach auch noch die unzüchtigen „Reden“ besonders erwähnt sind) die im einzelnen verschieden formulierte Tätigkeit des Schaustellens oder Verbreitens unzüchtiger Schriften und Bilder ausdrücklich unterschieden haben, und daß somit ein „Sammelbegriff“ der unzüchtigen „Handlungen“, der auch die unzüchtigen Veröffentlichungen in Schrift und Bild umfassen würde, in der schweizerischen Strafgesetzgebung damals nirgends existierte. Dieser Rechtszustand entspricht übrigens der französischen Auffassung von dem in Art. 330 Code pénal niedergelegten De¬ liktsbegriff des « outrage public à la pudeur », der nach Stooß (Grundzüge des schweizerischen Strafrechts, II S. 250) den Straf¬ gesetzgebungen der schweizerischen Kantone über die Verletzung des geschlechtlichen Anstandes zum Vorbild gedient hat. Denn unter jenen Begriff fallen « les paroles, les écrits et les dessins li- cencieux où obscènes et qui offensent la pudeur publique » nicht (siehe GARgON, Code pénal annoté, Anmerkung 18 zu Art. 330 S. 829, und im gleichen Sinne DALLOZ, Répertoire, supplément, verbo: presse-outrage. Nr. 663—665). Die Ver¬ gleichung der Ausdrucksweise in Art. 3 Ziff. III/16 des Bundes=Aus¬ lieferungsgesetzes mit der Terminologie der damals geltenden kan¬ tonalen Strafgesetze führt also, wie das von Estinger beigebrachte Rechtsgutachten v. Cleric betont, vielmehr zu dem Schlusse, daß der Bundesgesetzgeber bei seiner Verwendung des Ausdrucks un¬ züchtige „Handlungen“ gerade nur die direkten Verletzungen
fremder Schamhaftigkeit oder Geschlechtsehre im Auge gehabt, die durch bloße Gefährdung der allgemeinen geschlechtlichen Moral charakterisierten Veröffentlichungen unzüchtigen Inhaltes dagegen bewußt und absichtlich nicht berücksichtigt habe. (Vergl. über diese begriffliche Verschiedenheit der beiden Tatbestände aus der Literatur z. B. das Gutachten des Leipziger Spruchkollegs, verfaßt von K. Binding, in der Zeitschrift f. d. gesamte Strafrechtswissenschaft II [1882] S. 450 ff., spez. 458 und 459, sowie die von der Bundesanwaltschaft angerufene Abhandlung Mittermaiers über Verbrechen und Vergehen wider die Sittlich¬ keit, in der vergleichenden Darstellung des deutschen und auslän¬ dischen Strafrechts, besonderer Teil, IV, spez. S. 197). Die Nichteinbeziehung der fraglichen Tatbestände in den Kreis der Auslieferungsdelikte erklärt sich denn auch ungezwungen aus der Tatsache, daß insbesondere den graphischen und plastischen Dar¬ stellungen unzüchtiger Art anfangs der 1890er Jahre noch bei weitem nicht Umfang und Bedeutung zukamen, die sie seither, zu¬ folge der modernen Entwicklung der Photographie und der ander¬ weitigen Reproduktionstechnik, erlangt haben. Wie v. Cleric zu¬ treffend erwähnt, sind die Veröffentlichungen unzüchtiger Schriften und Bilder in denjenigen kantonalen Strafgesetzen, welche dieselben als auch der Strafsanktion nach selbständiges Delikt aufführen, in teilweise erheblicher Abweichung vom Delikt der unzüchtigen „Hand¬ lungen“ mit nur geringen Strafen (vielfach, namentlich für die erstmalige Begehung, bloß Geldbuße) bedroht, die sie als für den Auslieferungsverkehr nicht bedeutsam genug erscheinen ließen. Auch dem weiteren Argumente der Bundesanwaltschaft, das da¬ hin geht, daß für die Unterstellung unter Ziffer 16 des Art. 3 AuslG — neben den übrigen, unter dem Titel III („Delikte gegen die Sittlichkeit“) aufgeführten Tatbeständen der Ziffern 12 bis 15, 17 und 18 — außer „Bestialität, Päderastie unter Er¬ wachsenen n. dergl.“ nur noch die unzüchtigen Veröffentlichungen blieben, was wohl einen bestimmten Beweis dafür bilde, daß sie ebenfalls einzubeziehen seien, kann schlechterdings nicht beigepflichtet werden. Es ist überhaupt nicht richtig, daß das Gesetz die Sittlich¬ keitsdelikte in der behaupteten Vollständigkeit aufzähle; vielmehr fehlen darin, außer den von der Bundesanwaltschaft genannten Straftatbeständen, namentlich auch noch: der nicht gewaltsame Angriff auf die Schamhaftigkeit, sofern dabei nicht öffentliches Argernis erregt wird, die Verführung Erwachsener durch Täu¬ schung, der Ehebruch und die gewerbsmäßige Unzucht (Prostitution). Überdies läßt die bereits erörterte Bedeutung des gesetzlichen Ver¬ zeichnisses der Auslieferungsdelikte die ausdehnende Anwendung der Ziffer III/16 auf die unzüchtigen Veröffentlichungen in Schrift und Bild, die, wie dargetan, nach sinngemäßer Auslegung nicht darunter fallen, grundsätzlich nicht zu. Zuzugeben ist freilich, daß der den Worten „unzüchtige Hand¬ lungen“ des deutschen Gesetzestextes entsprechende französische Aus¬ druck « actes d’immoralité » an sich in viel weiterem Sinne aufgefaßt werden könnte. Allein dieser Ausdruck ist juristisch so unbestimmt, daß es sich ohne weiteres empfiehlt, zu seiner Präzi¬ sierung die deutsche Formulierung beizuziehen. Dies rechtfertigt sich um so mehr, als sich mit ihr die italienische Fassung « atti impudici » völlig deckt und zudem die Entstehungsgeschichte der Gesetzesbestimmung zeigt, daß die Divergenz des französischen Textes offenbar bloß auf einer ungenauen Übersetzung beruht. Im bundesrätlichen Gesetzesentwurf war nämlich das fragliche Aus¬ lieferungsdelikt (Art. 3 Ziff. 12) französisch bezeichnet als « ou¬ trage public aux mœurs » — im Vorentwurf von Professor A. RIVIER: « outrage public à la pudeur » — und deutsch als „unzüchtige Handlungen mit Erregung öffentlichen Argernisses“ (BBl 1890 III: franz. S. 236, deutsch S. 368). Der Stände¬ rat, welcher den Entwurf zuerst in Behandlung zog, änderte auf Antrag seiner Kommission den französischen Text, bei Belassung des deutschen nach Entwurf, ab in « actes immoraux ayant causé un scandale public ». Diese Fassung wurde dann auf Antrag der ständerätlichen Kommission und durch Beschluß des Nationalrates, dem der Ständerat nachträglich zustimmte, weiter modifiziert im Sinne des definitiven Gesetzestextes, der nunmehrigen Ziffer III/16: « actes d’immoralité causant un scandale public », wobei in der deutschen Redaktion die Worte „unzüchtige Handlungen“ wiederum unverändert blieben und nur das weitere Begriffsmerkmal in die Form des Relativsatzes: „welche öffent¬ liches Argernis erregen“ umgekleidet wurde. Jene unbestimmte
französische Formulierung der Gesetzesstelle passierte schließlich auch die Textbereinigung, obschon der Ständerat die Vorlage mit der ausdrücklichen Einladung an den Bundesrat verabschiedet hatte, den Gesetzestext vor dessen Veröffentlichung einer nochmaligen Durchsicht zu unterwerfen „und dabei insbesondere auch auf die genaue Übereinstimmung desselben in den drei Landessprachen Be¬ dacht zu nehmen“
h) Wenn aber auch, im Gegensatz zum bisher Gesagten, anzu¬ nehmen wäre, daß die Tätigkeit des Zurschaustellens oder Ver¬ breitens unzüchtiger Schriften oder Bilder unter den Begriff der unzüchtigen „Handlungen“ im Sinne des Art. 3 Ziffer III,16 AuslG bezogen werden könnten, so würde diese Gesetzesbestimmung doch auf den hier gegebenen Tatbestand aus dem weiteren Grunde keine Anwendung finden, weil ihr ferneres Erfordernis: die Er¬ regung öffentlichen Argernisses, darauf unzweifelhaft nicht zutrifft. Denn dieses Erfordernis setzt, richtig verstanden, eine gewisse Offentlichkeit der unzüchtigen Handlungen selbst voraus, derart, daß diese Handlungen von dritten (unbeteiligten) Personen wahr¬ genommen werden und bei solchen direkten Zeugen (geschlechtlich¬ sittliches) „Argernis“ erregen d. h. von ihnen als gegen das all¬ gemeine Anstands=(Sittlichkeits=) Gefühl in geschlechtlicher Hinsicht verstoßend empfunden werden. Allerdings wird in der strafgericht¬ lichen Praxis einzelner Kantone die weitergehende Auffassung vertreten, daß es für den Begriff der Erregung öffentlichen Arger¬ nisses schon genüge, wenn durch das nachträgliche Bekanntwerden einer ohne unbeteiligte Zeugen vorgenommenen unzüchtigen Hand¬ lung in der Offentlichkeit Argernis erregt werde, und die Bundes¬ anwaltschaft scheint nach ihrer Bemerkung: Darüber, daß dem Ge¬ schäftsbetrieb Estingers diese Qualifikation zukomme, seien wohl keine besonderen Worte zu verlieren, ebenfalls dieser Auffassung zu sein. Auch das Bundesgericht selbst hat sie als aus dem Ge¬ sichtspunkte der Willkür (Garantie des Art. 4 BV) nicht an¬ fechtbar erklärt (vergl. AS 33 I Nr. 48 Erw. 1 S. 308 und die dortigen Verweisungen), allein bei der ihm hier zustehenden freien Würdigung der Verhältnisse kann ihr nicht zugestimmt, sondern es muß die entwickelte engere Auslegung des Begriffs zur Geltung gebracht werden, die der Natur der Sache besser entspricht und denn auch anderwärts in Theorie und Praxis unbestritten ist (vergl. einerseits für Deutschland z. B Entsch. d. RG in Straf¬ sachen: 2 Nr. 75 S. 197 und Franck, Kommentar zum Reichs=StGB [8/.10. Aufl.] Anmerkungen zu § 183 S. 319; anderseits für Frankreich: GARçON, Code pénal annoté, An¬ merkungen 20 ff. zu Art. 330 S. 829 ff.). In diesem Sinne kann aber von Erregung öffentlichen Argernisses durch das Estin¬ ger zur Last gelegte Verhalten offenbar nicht die Rede sein; denn die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft München hebt ja gerade die Heimlichkeit seines ganzen Geschäftsbetriebes hervor, und be¬ nicht auf Erregung öffent¬ ruft sich — offenbar mit Grund - lichen Argernisses (die übrigens auch gar nicht zum Tatbestande des ihrer Strafverfolgung zu Grunde gelegten § 184 Reichs¬ StGB gehört).
3. — Dem vorwürfigen Auslieferungsgesuche kann gemäß Art. 1 Abs. 4 AuslG aus den erörterten beiden Gründen nicht entsprochen werden. Wohl ist dem Bundesrate und der Bundes¬ anwaltschaft darin unbedenklich beizupflichten, daß es unter den heute gegebenen Verhältnissen höchst wünschenswert wäre, den internationalen Auslieferungsverkehr auf die Strafverfolgung wegen pornographischen Geschäftsbetriebes, wie er Estinger zur Last gelegt wird, auszudehnen und überhaupt den Bestrebungen des internationalen Zusammenwirkens auf diesem Gebiete des Strafrechts, zu denen die Beschlüsse der Pariser Konferenz vom Jahre 1910 den Grund gelegt haben, durch weitgehende gegen¬ seitige Rechtshülfe der Staaten nach Möglichkeit Vorschub zu leisten. Allein diese Erwägungen kriminalpolitischer Natur können das Bundesgericht nicht dazu führen, sich über den ihnen tatsächlich noch nicht angepaßten internen schweizerischen Rechtszustand hin¬ wegzusetzen; erkannt: Die Einsprache Estingers gegen seine Auslieferung nach Deutsch¬ land wird gutgeheißen, und es hat die Auslieferung demnach nicht stattzufinden.