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125. Arteil der I. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1913 in Sachen G. Roth & Cie. in Lig., Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Beltmann, Kl. u. Ber.=Bekl. Berufungsverfahren. Nachprüfung der Parteifähigkeit (Erw. 2). Kollektiv- und Kommanditgesellschaft. Der Auflösungsbeschluss kann das Leben der Gesellschaft nur dann vernichten, wenn auf den Zeit¬ punkt der Auflösung auch ihre Rechtsbeziehungen zu Dritten er¬ loschen sind. Geschäftsübernahme ohne Zustimmung des Gläubigers befreit die Gesellschaft nicht (Erw. 3 u. 4). Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozeßlage A. — Mit Urteil vom 3. September 1913 hat die I. Appel¬ lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt: „Die Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger je 125 Fr. als „Zins per 1. Oktober 1910, 1. Januar 1911 und 1. April 1911 „und 10,000 Fr. per 1. April 1911, und einen Gewinnanteil „in der Höhe von 10 % des erzielten Nettogeschäftsgewinnes des „Geschäftsjahres 1910 per 30. April 1911, nebst 5 % Zins seit „den Fälligkeitsdaten zu bezahlen." B. — Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig die Be¬ rufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Auf¬ hebung und Abweisung der Klage in vollem Umfange. C. — Die Beklagte hat sich an der heutigen Verhandlung nicht vertreten lassen; der Vertreter des Klägers hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt; in Erwägung:

1. — Am 18. Juni 1909 schloß der Kläger mit der Kom¬ manditgesellschaft G. Roth & Cie., bestehend aus Ingenieur G. Roth als unbeschränkt haftendem Gesellschafter und E. Ebinger als Kom¬ manditär, folgenden „Darlehensvertrag“ ab: „1. Dr. Veltmann stellt genannter Firma ein Kapital von „10,000 Fr. als Darlehen zur Verfügung. „2. Die Firma zahlt an Dr. Veltmann in vierteljährlicher Ab¬ „rechnung 5 % Zinsen p. a. von obigem Darlehen und vergütet

„außerdem zum Schluß jeden Geschäftsjahres, erstmals ultimo „März 1910, einen Gewinnanteil in Höhe von 10 % des erzielten „effektiven Netto=Geschäftsgewinnes der Firma. Die Zahlung des „Gewinnanteiles hat bis zum 30. April jedes Jahres zu erfolgen. „3. Das Kapital ist zum Schluß jeden Geschäftsjahres nach „vorhergegangener Kündigung kündbar, jedoch verzichtet die Firma „in den ersten drei Geschäftsjahren auf die Kündigung. Dr. Velt¬ „mann verpflichtet sich, der Firma das Kapital auf Verlangen in „den ersten drei Geschäftsjahren zu belassen, sofern der 10prozentige „Gewinnanteil mindestens eintausend Franken pro Jahr beträgt „und keine wichtigen Anderungen im Geschäft der Firma G. Roth „& Cie. eintreten, durch die die gegenwärtige Sicherheit des Kapitals „vermindert wird...“ Der Kläger bezahlte den Kapitalbetrag ein; die Zinsen vom

1. Juli 1909 bis 31. März 1910 wurden ihm von der Firma gutgeschrieben; der Gewinn für das mit Ende März 1910 ab¬ laufende Geschäftsjahr wurde gemäß Vertrag ausgewiesen und der Gewinnanteil des Klägers reguliert. Für den am 1. Juli 1910 verfallenen Zins ließ sich die Firma betreiben; der Rechtsvorschlag wurde durch provisorische Rechtsöffnung beseitigt; die Firma erhob keine Aberkennungsklage. Auf das Konkursbegehren hin bezahlte Roth den geschuldeten Betrag, mit der Begründung: er wolle, da sein Name noch in der Firma figuriere, dem Konkurse vorbeugen; er anerkenne aber damit keine Schuldpflicht. Am 7. März 1910 hatte nämlich Roth mit Ebinger einen Vertrag abgeschlossen, wo¬ durch Ebinger das Patentbureau mit Aktiven und Passiven und zum Gesamtpreis von 30,000 Fr. auf den 1. April 1910 über¬ nahm. Als Aktiven wurden bezeichnet alle Außenstände, die binnen 9 Monaten nach Übernahme des Geschäfts einbringlich seien. Das im Kaufpreis inbegriffene Guthaben des Klägers von 10,000 Fr. sollte an Ebinger übertragen werden „laut einem zwischen Dr. Velt¬ „mann und Ebinger zu vereinbarenden Separatvertrag, d. h. auf „Grund des zwischen G. Roth & Cie. und Dr. Veltmann bestehenden „Vertrages". Ebinger hatte das Recht, die Firma bis zum 30. Juni 1910 unter dem bisherigen Namen weiterzuführen. Es ergaben sich bald Meinungsdifferenzen, indem Ebinger behauptete, er sei von Roth durch unwahre Angaben zum Vertragsabschluß verleitet worden. Er erhob deshalb Klage auf Ungültigerklärung des Ver¬ trages. Am 8. September 1910 kündete der Kläger der Beklagten das Darlehen auf spätestens 1. April 1911. Die Beklagte bestritt ihre Schuldpflicht. Darauf erhob der Kläger am 16. November 1910 die vorliegende Klage. Das Bezirksgericht Zürich schützte sie in vollem Umfange, ebenso das Obergericht. Inzwischen, d. h. am

26. Juni 1911, war die Firma G. Roth & Cie. im Handels¬ register gestrichen worden. Ebinger fiel nachträglich in Konkurs.

2. — Mit der Vorinstanz ist vorerst die Frage zu entscheiden, ob die Kommanditgesellschaft G. Roth & Cie. zur Zeit der Klage¬ anhebung rechtlich noch existierte. Bestand sie nicht mehr zu Recht, so fehlte ihr mit der Existenz auch die Parteifähigkeit: sie konnte nicht Subjekt des den Streitgegenstand bildenden materiellen Rechts¬ verhältnisses sein und es konnte ihr daher auch die Beklagtenrolle im vorliegenden Prozeß nicht zugeschoben werden. Alsdann wären die Zürcher Gerichte zur Beurteilung der Sache örilich nicht zu¬ ständig gewesen, da der unbeschränkt haftende Gesellschafter Roth in Deutschland wohnt. Das ist aber nur eine Wirkung der selb¬ ständig zu entscheidenden Frage der Parteifähigkeit. Wenn der Ver¬ treter des Klägers heute ausgeführt hat, das Bundesgericht sei Beurteilung dieser Frage nicht zuständig, so trifft das nicht Der Nachprüfung durch das Bundesgericht entzieht sich wohl die Prozeßfähigkeit, d. h. die Fähigkeit, überhaupt mit Rechtswirk¬ samkeit prozessualisch zu handeln, nicht aber die Parteifähigkeit (vergl. hierüber Wach, Handbuch des deutschen Zivilprozeßrechts Bd. 1 S. 121 f., 520 ff.).

3. — Zur Unterstützung ihrer Behauptung, daß die Kommandit¬ gesellschaft G. Roth & Cie. zur Zeit der Klageanhebung nicht mehr bestanden habe, beruft sich die Beklagte auf den Geschäftsübernahme¬ vertrag mit Ebinger. Diesem Vertrag kommt indessen so weit¬ gehende Bedeutung nicht zu. Einmal ist er vom Übernehmer wegen Betrugs angefochten. Allein auch abgesehen hievon kann Bestand oder Nichtbestand der Gesellschaft von jenem Vertrage nicht ab¬ hängen. Nach dem Inhalt des Vertrages selbst war das Geschäft bis 31. Dezember 1910 insoweit auf Rechnung der alten Gesell¬ schaft weiterzuführen, als der Betrag, in dem Ebinger sich Aktiven

der aufgelösten Gesellschaft anrechnen lassen mußte, nach jenem Zeitpunkt — der in die Zeit nach Klageanhebung fällt beurteilen war. Doch ist auch auf dieses Moment, das die Vor¬ instanz als ausschlaggebend anzusehen scheint, nicht wesentlich ab¬ zustellen. Maßgebend ist vielmehr folgende Erwägung: Die Kom¬ manditgesellschaft hat, wenn sie auch nicht juristische Person ist, doch zweifellos eine gewisse Selbständigkeit. Insbefondere kann sie nach Art. 597 OR „unter ihrer Firma vor Gericht klagen und verklagt werden“. Diese Rechtsstellung kann angesichts der Rechte und Interessen Dritter nicht von der Gesellschaft nach Belieben aufgegeben werden. Mit Rücksicht auf die Doppelstellung der Kom¬ manditgefellschaft als Rechtsgebilde, das unter den Gesellschaftern und nach außen wirkt, kann der Auflösungsbeschluß das Leben der Gesellschaft nur dann vernichten, wenn auf den Zeitpunkt der Auf¬ lösung auch ihre Rechtsbeziehungen zu Dritten aufgehört haben. Das trifft zu, wenn entweder die Liquidation durchgeführt ist oder aber die Rechtsbeziehungen zu Drittpersonen auf andere Weise (z. B. durch Konkurs oder Aufgehen der Gesellschaft in einem neuen Rechtssubjekt durch Geschäftsübernahme) zum Erlöschen ge¬ bracht sind. Die Streichung im Handelsregister spielt dabei keine Rolle; denn sie hat nur deklaratorische, nicht konstitutive Wirkung. Sie wirkt nur insofern, als nach Ablauf von 6 Monaten seit Bekanntmachung der Streichung eine andere Art der Schuld¬ betreibung Platz greifen muß (Art. 40 Abs. 1 SchKG; Jaeger, Komm. Anm. 1 zu Art. 40). Bis die Liquidation durchgeführt ist oder die Rechtsverhältnisse zu Dritten auf andere Weise auf¬ gehoben sind, lebt die Gesellschaft als „Gesellschaft in Lig.“ Dritten gegenüber weiter. Nun wird zwar behauptet, der Vertrag vom 7. März 1910 mit Ebinger habe die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zu Dritten aufgehoben, indem Ebinger als neues Rechtssubjekt an Stelle der Gesellschaft getreten sei. Dagegen ist zu sagen, daß ein Schuldner nicht ohne Zustimmung des Gläubigers einen andern Schuldner an seine Stelle setzen kann. Das trifft für einen ganzen Ver¬ mögenskomplex wie für eine Einzelschuld zu. Die Geschäftsüber¬ nahme hat für den Gläubiger nur die Folge, daß er sich neben dem alten auch an den neuen Schuldner halten kann. Diese Zu¬ stimmung wird nun von der Beklagten behauptet, vom Kläger dagegen bestritten. Ist die Bestreitung mit Recht erfolgt, so bestand die Gesellschaft G. Roth & Cie. tatsächlich noch zu Recht und ist also parteifähig. Ob der Kläger seine Zustimmung zum Vertrag vom 7. März 1910 gegeben habe, ist aber auch für die Beurteilung der weiteren Frage, ob er die Gesellschaft aus der Schuldpflicht entlassen habe, und damit für das Schicksal der Klage überhaupt ausschlaggebend. M. a. W.: der nämliche negative Tatbestand ent¬ scheidet über die Parteifähigkeit der Beklagten und über die materielle Begründetheit der eingeklagten Ansprüche.

4. — Zum Beweis für die Zustimmung des Klägers zur Ge¬ schäftsübernahme, in dem Sinne, daß damit die Gesellschaft als Schuldnerin entlassen wurde, hat sich die Beklagte auf gewisse brief¬ liche Außerungen des Klägers, sowie auf einzelne Zeugenaussagen berufen. Die Vorinstanzen haben den Beweis nicht als erbracht angesehen. Aus den Briefstellen geht zwar hervor, daß der Kläger vom Vertrag zwischen G. Roth & Cie. und Ebinger wenigstens oberflächliche Kenntnis hatte. Allein es findet sich keine Außerung, aus der geschlossen werden könnte, er entlasse die Gesellschaft aus der Schuldpflicht. Der Kläger scheint sich nicht einmal hinsichtlich der Zinszahlung an Ebinger gehalten zu haben, den er doch als Schuldner neben der Gesellschaft hätte in Anspruch nehmen können, ohne seiner Rechtsstellung etwas zu vergeben. Die Eingabe des Klägers im Konkurs Ebinger lautete bedingt, d. h. für den Fall, daß die Gesellschaft nicht zahlen sollte. Die Zeugen Adler und Isler haben ausgesagt, daß der Kläger den Roth nicht als Schuldner ent¬ lassen wollte, und damit stimmt auch die Aussage der Zeugin Frau Müller über das Verhalten Ebingers überein, sowie die Außerung, die Ebinger selber in seinem letzten Briefe an den Kläger vom

15. Dezember 1912 „an Eidesstatt“ getan hat. Ergibt sich aus diesen Aussagen der Beweis der Zustimmung nicht, so ist anderseits aus der Zahlung des am 1. Juli 1910 verfallenen Zinses durch Roth, trotz des Vorbehaltes, er anerkenne damit keine Schuldpflicht, eher zu folgern, daß die Zustimmung des Klägers fehlte. Dafür spricht weiter, daß in der Annahme Ebingers als Schuldners ein Verzicht des Klägers auf das Recht läge, den Roth in Zukunft als Schuldner in Anspruch zu nehmen;

nach allgemeinem Rechtsgrundsatz wird aber der Verzicht auf Rechte nicht vermutet. Die Vorinstanz hat also den Tatbestand richtig ge¬ würdigt, wenn sie angenommen hat, es sei zwischen Ebinger und dem Kläger ein Schuldübernahmevertrag nicht zustande gekommen. Damit sind Passivlegitimation und Schuldpflicht der Beklagten ge¬ geben. Mit Rücksicht auf das begonnene Liquidationsstadium muß das Urteil freilich nicht auf G. Roth & Cie. schlechthin, sondern auf G. Roth & Cie. in Liq. lauten; erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Appel¬ lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Sep¬ tember 1913 bestätigt.