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73. Arteil der II. Zivilabteilung vom 8. Mai 1913 in Sachen Kläger, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Beringer, Kl. u. Ber.=Bekl. Intertemporales Recht (SchlT ZGB Art. 13 Abs. 2). Die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels (Art. 315 ZGB) beurteilt sich nach dem alten Rechte, wenn die Geburt des Kindes vor dem 1. Jannar 1912 erfolgte. Das Bundesgericht hat, da sich ergibt: A. — Mit der vorliegenden, am 9. März 1912 eingereichten Klage verlangte die Klägerin, es sei der Beklagte als der Vater des von ihr am 9. September 1911 außerehelich geborenen Kindes Lydia zu den gesetzlichen und üblichen Vaterschaftsleistungen zu verurteilen. Der Beklagte schloß auf Abweisung der Klage. Er bestritt zwar seinen Umgang mit der Klägerin zur kritischen Zeit nicht; dagegen machte er geltend, die Klägerin habe zur Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel geführt. B. — Durch Urteil vom 16. Februar 1913 hat der Appellations¬ hof des Kantons Bern die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels in Anwendung von Art. 315 ZGB abgewiesen und den Beklagten zur Vergütung der Entbindungskosten und zur Leistung eines jährlichen Beitrages von 160 Fr. an die Erziehungs= und Unter¬ haltskosten des Kindes bis zum zurückgelegten 17. Altersjahre verurteilt. C. — Gegen dieses, den Parteien am 29. März 1913 zu¬ gestellte Urteil, hat der Beklagte am 18. April 1913 die Berufung in das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, es sei die Klage abzuweisen; in Erwägung:

1. — Es fragt sich, ob die Vorinstanz ihrem Entscheid mit Recht das neue Zivilgesetzbuch (Art. 315) zu Grunde gelegt habe. Dies wäre ohne weiteres zu bejahen, wenn sich Art. 315 ZGB als prozessuale Bestimmung qualifizieren würde, indem Prozeßrecht sofort zur Anwendung gelangt, Art. 315 ZGB ist jedoch, trotz seiner Annäherung an das Prozeßrecht, als eine Vorschrift des materiellen Rechtes aufzufassen (vergl. in Bezug auf Art. 314 ZGB, mit dem Art. 315 untrennbar zusammenhängt, Egger, Komm. zu Art. 310 ZGB S. 412). Soweit die früheren kanto¬ nalen Rechte diese Einrede kannten, haben sie sie auch immer als dem materiellen Rechte angehörend behandelt (vergl. Huber, Schweiz. Privatrecht I § 29). Die gleiche Regelung findet sich auch in den Kodifikationen der andern Länder (vergl. z. B. § 17 deutsches BGB). Nun hat zwar das Zivilgesetzbuch den Art. 315 unter den Titel „Verfahren“ aufgenommen. Allein daraus folgt nicht, daß die materiellrechtliche Einrede des unzüchtigen Lebens¬ wandels, sowie die Vermutung des Art. 314 ZGB, nun vom Standpunkte des Zivilgesetzbuches aus als prozessuale Normen an¬ zusehen sind. Die Unterstellung unter die Überschrift „Verfahren“ erfolgte nur, um die Kantone, die in der Bestimmung des Proze߬ rechtes souverän sind, zu verhalten, diese materiellrechtlichen Be¬ stimmungen bei der Ordnung ihres Verfahrens zu respektieren. Denn sonst wäre es denkbar, daß durch die kantonalen Proze߬ ordnungen die Vorschriften des Zivilgesetzbuches, wie z. B. die¬ jenige des Art. 314, durchkreuzt und illusorisch gemacht werden könnten. Daß trotz des Raudtitels „Verfahren“ die Bestimmung des Art. 315 als materiellrechtliche Bestimmung aufzufassen ist, ergibt sich deutlich auch aus der Fassung des Art. 338 des Vor¬ entwurfes, der bestimmte, daß das Verfahren, mit Vorbehalt der Bestimmungen über die Zuständigkeit der Gerichte und die Zu¬ lässigkeit von Einreden unter den Regeln des kantonalen Prozeßrechtes stehe. Andererseits läge es nahe, Art. 315 als eine um der

2. - öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellte Bestim¬ mung zu betrachten, so daß er nach Art. 2 SchlT ZGB sofort anzuwenden wäre. Es ist aber auch diese Auffassung als unzu¬ AS 37 II — 1913

treffend abzulehnen. Zwar sind die Vorschriften über das außer¬ eheliche Kindesverhältnis sicherlich vor allen andern aus dem Gesichtspunkte der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit erlassen worden. Prinzipiell hätten daher nach Art. 2 SchlT ZGB die Vorschriften über die Vaterschaftsklage sofort nach dem Inkraft¬ treten des Gesetzes zur Anwendung zu gelangen. Demgegenüber bestimmt jedoch Art. 13 Abs. 2 SchlT ZGB, daß wenn das außereheliche Kind unter der Herrschaft des alten Rechtes geboren wurde, Mutter und Kind nur diejenigen familienrechtlichen An¬ prüche gegen den Vater geltend machen können, die ihnen nach dem bisherigen Rechte zustanden. Art. 13 Abs. 2 enthält somit eine Ausnahme von dem in Art. 2 SchlT ZGB aufgestellten Grundsatze, die auch mit Bezug auf Art. 315 gilt. Für diese Auf¬ fassung sprechen auch die Ausführungen des deutschen Bericht¬ erstatters in den Beratungen des Nationalrates, wonach hinsichtlich der intertemporalen Rechtsanwendung für das außereheliche Kindes¬ verhältnis „die herrschenden Grundsätze“ aufgenommen wurden (s. stenogr. Bull., Jahrg. 1906, S. 1098). Herrschender Grund¬ satz ist aber, daß für die Stellung eines unter dem alten Rechte geborenen unehelichen Kindes prinzipiell das neue Recht maßgebend ist, daß sich indessen die Unterhaltspflicht des Vaters, das Recht des Kindes, den Familiennamen des Vaters zu führen, sowie die Erforschung der Vaterschaft nach dem alten Rechte richtet (vergl. Affolter, System des deutschen bürgerlichen Übergangs¬ rechtes, S. 239 f.; Habicht, Die Einwirkung des bürgerlichen Gesetzbuches auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, S. 621 ff.). Hat aber die Vorinstanz ihrem Entscheide zu Unrecht Art. 315 ZGB zu Grunde gelegt, so wäre die Sache zur neuen Beurteilung nach kantonalem Rechte zurückzuweisen. Davon kann im vorliegenden Falle jedoch Umgang genommen werden, weil die Vorinstanz in ihrem Urteile ausdrücklich hervorhebt, daß die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels nach bernischem Rechte gleich beurteilt werden müßte; erkannt: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.