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112. Arteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1912 in Sachen Leussen, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Weingärtuer, Bekl. u. Ber.=Bekl. Art. 56 06: Oertliche Rechtsanwendung in Bezug auf ein in einem Dienstvertrage enthaltenes Konkurrenzverbot mit Konventionatstraf¬ klausel, speziell hinsichtlich der Frage der Giltigkeit. Das Bundesgericht hat, da sich ergeben: A. — Der damals in Kassel wohnhafte Beklagte schloß am

18. April 1906 mit dem Kläger einen Vertrag, wonach er gegen die Vergütung eines festen Gehaltes, der Spesen und gewisser Provisionen als Reisender in dessen Geschäft eintrat. Gemäß diesem Vertrage verpflichtete er sich bei einer Konventionalstrafe von 3000 Mk., während drei Jahren nach Beendigung des Dienst¬ verhältnisses weder Firmen, die er schon für den Kläger besucht habe oder die ihm durch diesen bekannt geworden seien, als Kon¬ kurrent aufzusuchen, noch in ein Konkurrenzgeschäft als Ange¬ stellter oder Teilhaber einzutreten, noch ein solches zu kaufen oder zu errichten. Durch Nachtragsvertrag vom 22. September 1908 wurde einerseits bestimmt, daß der Beklagte sein Domizil von Kassel nach Basel zu verlegen habe, anderseits wurden Gehalts=, Spesen¬ und Provisionsvergütung neu geordnet; im Übrigen sollte es bei den frühern Vereinbarungen sein Bewenden haben. Nachdem der Kläger im August 1909 das Verhältnis durch AS 38 II — 1912

Entlassung ohne Kündigung gelöst hatte, belangte er in der Folge den Beklagten bei den bernischen Gerichten auf Zahlung der Konventionalstrafe von 3000 Mk. = 3703 Fr. 50 Cts., in¬ dem er behauptete, daß dieser durch seinen Eintritt in die Firma Böhm=Sterchi in Bern, bezw. seine Tätigkeit bei letzterer das im Vertrage vom 18. April 1906 vereinbarte Konkurrenzverbot übertreten habe. B. — Durch Urteil vom 12. März 1912, den Parteien mit¬ geteilt am 4. Mai 1912, hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage abgewiesen. Die Motive des Entscheides gehen davon aus, daß das der Klage zu Grunde liegende Vertragsverhältnis dem deutschen Rechte unterstehe, daß der Beklagte als Reisender unter die Kategorie der Handlungsgehülfen im Sinne des § 59 DHGB falle, und daß nach den anwendbaren §§ 74 f. DHGB in Verbindung mit § 138 BGB die streitige Konkurrenzklausel, weil eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Beklagten enthaltend und gegen die guten Sitten verstoßend, als ungültig erklärt werden müsse. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und form¬ richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit folgenden Anträgen:

1. Es sei das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 12. März 1912 abzuändern.

2. Es sei der Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Be¬ trag von 3000 Mk. à 123.45 umgerechnet gleich 3703 Fr. 50 Cts. zu bezahlen unter gesetzlicher Zins= und Kostenfolge. D. Der Beklagte hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen; in Erwägung: Nach Art. 56 OG ist erste Voraussetzung der Zuläs¬ sigkeit der Berufung, daß der Rechtsstreit von den kantonalen Gerichten unter Anwendung eidgenössischer Gesetze entschieden worden ist oder zu entscheiden gewesen wäre. Das Bundesgericht wäre daher zur Beurteilung der vorliegenden Berufung nur dann zuständig, wenn das Gegenstand des Prozesses bildende Rechtsver¬ hältnis dem schweizerischen Rechte unterstünde. Mit Recht hat in¬ dessen die Vorinstanz erklärt, daß auf den am 18. April 1906 zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag und somit auch auf das darin enthaltene Konkurrenzverbot nicht das schweizerische, sondern das deutsche Recht zur Anwendung komme. Denn es steht fest, daß beide Parteien deutsche Staatsangehörige sind, beide zur Zeit des Vertrages in Deutschland ihren Wohnsitz hatten und daß der Beklagte nach der damals herrschenden Auffassung auch vornehmlich in Deutschland reisen, also hier den Vertrag erfüllen sollte. Angesichts dieser Momente kann aber darüber kein Zweifel bestehen, daß die Parteien selbst ihre vertraglichen Beziehungen dem deutschen Rechte unterstellen wollten, und daß dieses auch dann Anwendung finden muß, wenn man die Frage der Rechtsanwen¬ dung, von den Parteiintentionen absehend, nach objektiven Merk¬ malen lösen will. Tatsächlich hat sich denn auch der Kläger selbst vor den kantonalen Instanzen auf deutsches Recht berufen und der Beklagte hat dessen Anwendbarkeit nicht für den Hauptvertrag von 1906, sondern nur für den Nachtragsvertrag von 1908 in Abrede gestellt. Die Frage, nach welchem Rechte der letztere zu beurteilen sei, spielt aber, wie die Vorinstanz zutreffend hervor¬ hebt, hier deshalb keine Rolle, weil das Konkurrenzverbot im Hauptvertrage enthalten ist und dessen Bestimmungen hierüber durch den Nachtragsvertrag nicht abgeändert worden sind.

2. — Zweifelhaft kann nur scheinen, ob das deutsche Recht die gesamte materielle Entscheidung des Rechtsstreites beherrsche, oder ob nicht wenigstens in Bezug auf die — von der Vorinstan einzig entschiedene — Frage der Zulässigkeit des streitigen Kon¬ kurrenzverbotes eine Ausnahme gemacht werden müsse. Auch dies ist aber zu verneinen. Zuzugeben ist freilich, daß das Bundesge¬ richt in einer Reihe von Fällen, wo an sich dem ausländischen Rechte unterstehende Vertragsverhältnisse im Streite lagen, die Kompetenz für sich beansprucht hat, zu prüfen, ob nicht zwingende Normen des eidgenössischen Privatrechtes, wie z. B. das in den Art. 17 und 512 (alt) OR ausgesprochene Prinzip der Nichtig¬ keit bezw. Unklagbarkeit unsittlicher oder Spielcharakter tragender Geschäfte, der Gutheißung der Klage entgegenstehen (vergl. AS 20 S. 449 Erw. 6, 23 S. 250 Erw. 3 und 4 und die übrigen bei Weiß, Berufung, S. 15 unter c angeführten Ent¬ scheide). Allein dies geschah doch stets nur von der Erwägung

aus, daß Geschäften, die der inländische Gesetzgeber im Interesse der öffentlichen Ordnung verboten habe, unter keinen Umständen der richterliche Schutz gewährt werden dürfe, und nicht etwa mit der Begründung, daß die Frage, ob ein Rechtsgeschäft sich innert der gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit halte, stets nur nach inländischem Rechte zu beurteilen sei. In der Tat wäre auch die letztere Ansicht nicht zu billigen. Denn sie würde zu dem Er¬ gebnisse führen, daß Geschäfte, die nach den strengeren Vorschriften des ausländischen Rechtes unzulässig und ungültig wären, dennoch vom schweizerischen Richter geschützt werden müßten, wenn das schwei¬ zerische Recht eine entsprechende Einschränkung der Vertragsfreiheit nicht enthielte. Vielmehr ist in jedem Falle zunächst zu prüfen, ob das im Streite liegende Geschäft nicht schon nach dem an sich darauf anwendbaren ausländischen Rechte ungültig sei. Erst dann, wenn diese Frage verneint werden muß, kann sich die weitere Frage er¬ heben, ob nicht die Ungültigkeit aus zwingenden Vorschriften des schweizerischen Rechtes folge und daher der gerichtliche Schut zu verweigern sei. Nur dann, d. h. wenn das ausländische Recht der Vertragsfreiheit weitere Schranken zieht als das schweizerische Recht, kann die Anwendung des letzteren in Frage kommen. Nun bestimmen aber die von den Konkurrenzverboten gegenüber Handlungsgehilfen handelnden §§ 74 und 75 DHGB ausdrücklich, daß solche Verbote nur auf die Dauer von drei Jahren und nur mit Mehrjährigen vereinbart werden können, daß sie auch unter diesen Voraussetzungen nur insoweit gültig seien, als sie sich nach Zeit, Ort und Gegenstand innert der Grenzen halten, durch die eine unbillige Erschwerung des Fort¬ kommens des Handlungsgehilfen ausgeschlossen werde, daß der Prinzipal seine Ansprüche aus dem Verbote verwirke, wenn er durch vertragswidriges Verhalten die Auflösung des Dienstverhält¬ nisses verschulde, und daß, wenn auf die Übertretung des Ver¬ botes eine Konventionalstrafe gesetzt sei, nur diese gefordert werden könne, der Anspruch auf Erfüllung oder Ersatz weiteren Schadens dagegen ausgeschlossen sei. Das DHGB anerkennt also die Gültig¬ keit der Konkurrenzverbote mit Handlungsgehilfen nur innert der nämlichen, wenn nicht sogar innert noch engerer Schranken, wie sie für das alte Recht auf Grund des Art. 17 OR von der bundesgerichtlichen Praxis (vergl. über diese die zusammenfassenden Ausführungen in AS 30 II S. 525 Erw. 3) aufgestellt und für das neue Recht in den Art. 356 ff. OR nunmehr speziell normiert worden sind. Ein Konkurrenzverbot, das nach schweizeri¬ schem Rechte nichtig wäre, ist somit auch nach deutschem Rechte nichtig, so daß, wenn die das Verbot enthaltende Vereinbarung an sich dem deutschen Rechte untersteht, nach dem in Erw. 2 Aus¬ geführten auch die Frage ihrer Zulässigkeit ausschließlich nach deutschem Rechte zu beurteilen ist; - erkannt: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.