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69. Arteil der II. Zivilabteilung vom 20. November 1912 in Sachen Schirmer-Kubli gegen Basel-Stadt. Bestellung einer Beistandschaft bei Konflikten zwischen den Interessen des Inhabers der elterlichen Gewalt und denjenigen des Kindes, ins¬ besondere wenn der erstere das Eigentum am Nachlass des vorver¬ storbenen Elternteils beansprucht. A. — Am 21. Juni 1912 starb in Basel der daselbst nieder¬ gelassene, in St. Gallen heimatberechtigte Ehemann der Beschwerde¬ führerin unter Hinterlassung eines minderjährigen Sohnes. Da der erste eheliche Wohnsitz Madrid gewesen war, eine Erklärung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 und 3 SchlT ZGB aber von den Ehegatten, wie es scheint, nicht abgegeben worden war, gingen die Basler Behörden von der Annahme aus, daß nach Art. 9 Abs. 1 SchlT ZGB, Art. 31 des BG betr. die zivilrl. Verh. und Art. 23 des st. gallischen Einführungsgesetzes vom 16. Mai 1911 für die güterrechtliche Auseinandersetzung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Sohne das st. gallische Recht maßgebend sei, wonach die Witwe berechtigt sei, ihr Frauengut zurückzunehmen. Dieser Anspruch ist denn auch von der Beschwerdeführerin erhoben worden, und zwar mit der Behauptung, das eingebrachte Frauengut über¬ steige den vorhandenen Gesamtnachlaß. B. — Am 31. August 1912 teilte die Vormundschaftsbehörde von Basel=Stadt der Beschwerdeführerin folgendes mit: Gemäß Weisung der Justizkommission vom 27. April 1912 sei in allen Fällen, in denen nach dem Tode eines Elternteiles eine Gütergemeinschaftsauseinandersetzung oder eine Erbteilung zwischen dem überlebenden Inhaber der elterlichen Gewalt und den ihm unterworfenen Kindern Platz greife, den Kindern ein Beistand zu ernennen. Dem Sinne dieser Weisung entsprechend müsse den Kin¬ dern ein Beistand auch dann ernannt werden, wenn zunächst zwi¬ schen dem überlebenden Elternteil und den Kindern zu erörtern und festzustellen sei, welcher rechtlichen Natur das vorhandene Ver¬ mögen sei (Gemeinschaftsvermögen, Vermögen des verstorbenen oder des überlebenden Elternteils?). Die Vormundschaftsbehörde gewär¬ tige daher Vorschläge der Rekurrentin bezüglich der Person des zu ernennenden Beistandes. Immerhin bemerke sie schon jetzt, daß das von der Rekurrentin für die Einbringung des Frauenguts einge¬ reichte Beleg ihr nicht genügend erscheine. Nachdem die Rekurrentin, wie es scheint, hierauf keinen Vor¬ schlag bezüglich der Person des Beistandes eingereicht hatte, ließ ihr die Vormundschaftsbehörde am 2. September 1912 mitteilen, daß zum Beistande ihres minderjährigen Sohnes „bei Feststellung und eventueller Teilung des väterlichen Nachlasses“ Dr. jur. Emil Müller in Basel ernannt worden sei. C. — Ein von Frau Schirmer gegen die Anordnung der Bei¬ standschaft ergriffener Rekurs ist am 11. September 1912 von der Justizkommission und am 5. Oktober 1912 vom Regierungsrat des Kantons Basel=Stadt abgewiesen worden. Aus dem Entscheide der Justizkommission ist ersichtlich, daß diese Behörde seit dem 4. April 1912 (Entscheid i. S. Georg=Haccius) den grundsätzlichen Standpunkt einnimmt, es sei in allen Fällen der erb= oder güterrechtlichen Auseinandersetzung zwischen minder¬ jährigen Kindern und deren Vater oder Mutter jenen Kindern ein Beistand zu ernennen. D. — Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat Frau Schirmer rechtzeitig und formrichtig eine zivilrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingelegt, mit dem Antrag auf Aufhebung der Beistandschaft. Die Rekurrentin erklärte, ihre Beschwerde richte sich nicht nur gegen die Bestellung einer Beistandschaft im vorliegenden Fall, sondern auch gegen die von der Vormundschaftsbehörde eingeführte Praxis im allgemeinen. Sie möchte „bei Anlaß des gegenwärtigen Falles einen Entscheid prinzipieller Natur provozieren“ E. — Der Regierungsrat des Kantons Basel=Stadt hat Ab¬ weisung der Beschwerde beantragt und erklärt, er halte die von der Vormundschaftsbehörde befolgte Praxis für richtig. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Ausfällung mes grundsätzlichen Entscheides darüber, ob die Vormundschafts¬ behörde von Basel=Stadt mit Recht in allen Fällen der erb= oder güterrechtlichen Auseinandersetzung zwischen minderjährigen Kindern und deren Vater oder Mutter jenen Kindern einen Beistand er¬

nenne, kann nicht eingetreten werden. Das Bundesgericht hat viel¬ mehr lediglich zu entscheiden, ob die im konkreten Fall erfolgte Ernennung eines Beistandes den Bestimmungen des ZGB ent¬ spreche.

2. - Nun ist zunächst unbestreitbar, daß im vorliegenden Falle zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem minderjährigen Sohne ein Interessenkonflikt besteht. Denn nach der Auffassung der Be¬ schwerdeführerin wird die gesamte Hinterlassenschaft ihres Eheman¬ nes durch den ihr, der Beschwerdeführerin, zustehenden Frauen¬ gutsanspruch absorbiert, und es wäre die Erbschaft infolge der xistenz dieses Frauengutsanspruches sogar überschuldet. Das In¬ teresse der Beschwerdeführerin geht nun dahin, daß der Abwicklung der Erbschaftsangelegenheit diese Auffassung zu Grunde gelegt, und daß also der ganze vorhandene Nachlaß ihr, der Beschwerde¬ führerin, zugeteilt werde. Das Interesse des Kindes dagegen besteht darin, daß der Frauengutsanspruch der Beschwerdeführerin, der ja schon wegen der Frage der örtlichen Rechtsanwendung und übrigens auch sonst (vgl. das sub Fakt. B erwähnte Schreiben der Vor¬ mundschaftsbehörde vom 31. August 1912) keineswegs liquid ist, auf seinen Bestand geprüft und eventuell bestritten werde. Es exi¬ stiert somit in der Tat ein Konflikt, und zwar ein ziemlich scharfer Konflikt zwischen den Interessen der Beschwerdeführerin und denjenigen des Kindes, dessen ausschließliche Vertretung sie beansprucht.

3. — Aus diesem Interessenkonflikt ergibt sich, wie die Justiz¬ kommission in ihrem Entscheide zutreffend ausgeführt hat, die An¬ wendbarkeit des Art. 392 ZGB auf den vorliegenden Fall. Denn es kann in der Tat keinem Zweifel unterliegen, daß der in der zitierten Gesetzesbestimmung verwendete Ausdruck „gesetzliche Vertreter“ sich hier, ebenso wie in den Artikeln 90 Abs. 2, 180 Abs. 2, 181 Abs. 1 (vgl. auch Randtitel zu Art. 98 und

99) u. a. gerade auf den Inhaber der elterlichen Gewalt bezieht. Mit Unrecht behauptet die Beschwerdeführerin, es gelte für die möglichen Interessenkonflikte zwischen Eltern und Kindern aus¬ schließlich die Bestimmung des Art. 282, der eine Beistandschaft nur dann vorsehe, wenn das Kind durch ein Rechtsgeschäft mit den Eltern verpflichtet werden solle; anderseits aber seien für den Fall der Auflösung der Ehe die Kontrollbefugnisse der Vormund¬ schaftsbehörde gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt in Art. 291 erschöpfend geregelt, wie denn auch überhaupt der Um¬ fang der elterlichen Vermögensrechte ausschließlich durch die Ar¬ tikel 290 bis 301 bestimmt werde. Die elterlichen Vermö¬ gensrechte sind allerdings als solche im 6. Abschnitt des 7. Titels (Art. 291 bis 301) erschöpfend geregelt; allein für den Schutz der Kindesinteressen, die unter Umständen mit ihnen in Konflikt geraten können, gelten selbstverständlich die Bestimmun¬ gen des, von der Vormundschaft und der Beistandschaft handelnden 10. Titels. Wenn also in Art. 291 der Ehegatte, dem die elterliche Gewalt zusteht, zur Einreichung eines Inventars pflichtig erklärt wird, ohne daß dabei von der Mitwirkung eines Beistandes oder eines Vertreters der Vormundschaftsbehörde (vgl. Art. 398 Abs. 1) die Rede ist, so wird dadurch die Frage nicht entschieden, ob für die der Anfertigung des Inventars voraus¬ gehenden, namens des Kindes vorzunehmenden Handlungen (Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft, Ergreifung des bene¬ ficium inventarii, Mitwirkung bei einer allfälligen Erbteilung Verhandlungen über die Existenz einer Frauengutsforderung oder über die „Ausgleichungspflicht“ eines Erben, über die Konstituie¬ rung einer Gemeinderschaft u. s. w.) dem Kinde ein Beistand zu bestellen sei oder nicht. Vielmehr sind hier die Bestimmungen des Art. 392 und, soweit es sich um den Abschluß eines Rechts¬ geschäftes zwischen dem Kinde und dem Inhaber der elterlichen Gewalt handelt, auch die Vorschrift des Art. 282 maßgebend. Durch Art. 291 wird also die Anwendbarkeit des Art. 392 keineswegs ausgeschlossen. Desgleichen kann aber auch keine Rede davon sein, daß auf allfällige Iuteressenkonflikte zwischen Eltern und Kindern einzig Art. 282 anwendbar sei, und daß somit beim Vorhandensein von Vater oder Mutter ein Beistand nur dann zu ernennen sei, wenn der Abschluß eines eigentlichen Rechtsgeschäftes zwischem dem Mündel und dem Inhaber der elterlichen Gewalt in Frage stehe; vielmehr stellt Art. 282 von der darin geforderten Genehmigung des Geschäftes durch die Vormundschaftsbehörde abgesehen — lediglich einen Anwen¬ dungsfall des Art. 392 Ziff. 2 dar, und es ist also dem Kinde

außer dem Fall des Art. 282 ein Beistand u. a. gerade auch dann zu ernennen, wenn es sich, wie im vorliegenden Falle, darum han¬ delt, die aus einer gegebenen Situation resultierenden Rechte des Kindes zu wahren und unter Umständen vielleicht sogar gegen den Inhaber der elterlichen Gewalt geltend zu machen. Übrigens qualifiziert sich die Erbteilung zweifellos als ein Rechtsgeschäft und zwar, u. a. wegen der daraus entstehenden Gewährleistungspflicht (vgl. Art. 637 ZGB) als ein oneroses Rechtsgeschäft, auf das somit im vorliegenden Falle, sofern über¬ haupt eine Erbteilung stattfindet, nicht nur die Regel des Art. 392, sondern — entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch die Spezialbestimmung des Art. 282 anwendbar ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde wird abgewiesen.