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26 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. - I. Materiellrechtliche Entseheidungen. niffen, ber f03iafen cientlid) non bell fltr ba;3 Iffil'~l her ~i'iltt>cr cnt. fd)eibettben ~rU>I'i9ungel1 fillthmalrcd)tIid)er f!latur, non luek{)em @efid)t~l'ttntte au\) benn audl i).lß ~c3irggerid,t bicjrn ~Ultft ge. luürbigt ()(H. :ncmnad) l)at l>ll$ ~ultbesgcnd)t erf,HIn t : m:uf bie ~erufltng wirb nid}t cingdreteu.
6. Arret da 1a. II" seetion civile du 29 ma.i 1912 dans La cause llenedetti, dem. cf rec., COl/t1·e llenedetti, dem. cl ini. Conv. intern. de Ia Haye des 1'2 juin 19m~ et 15 septembre 190ü. Divorce entre Franyais; eompHence. - Peremption de l'acHon a teneur cle J'art. 138 a1. 2CCS; eulenl du delai en applieation de l'art. 4H Tit. tin. ces. - Noti~n du pat'don: il ne (tecoule pa", necessairement du retrait d'line action en divorce. - Attribu- tion des enrants : eompetence des tribunaux suisses il teneur des art. 2, D ei 32 loi fed. rapp. civ. A. - Les epoux Benedetti-Frangy, de nationalite fran- ~aise, ont contracte mariage a Plainpalais le 6 octobre 1908. De cette union est nee une 'filIe, Renee-Louise-Laura, le 28 septembre 1909. Des dissentiments et des disputes se sont produits entre epoux des apres Ie mariage et 1'0nt m~me precede en une certaine mesure. Il rasulte de l'ensemble du dossier que dame Benedetti est une personne extr~mement
2. Familienreeht. Nt) 6. 27 nerveuse, ce qui est apparn en particulier pendant la gros- sesse survenue peu apres le mariage. Apropos de la moin- dre circonstance, elle a suscite des scenes d'injures a sou mari, et s'est comportee a SOll egard d'une maniere inquali- fiable, le gißant, l'egratignant et l'injuriant grossierement. D'autre part, Ie mari est d'un caractere emporte, et, sa?!; vouloir admettre le reproche d'ivrognerie qui Iui a eta falt. on doit reconnaitre que Ia nature de ses occupatious peut l'amener aboire plus que de raison, le rend ainsi plus exci- ta,ble encore et explique les scenes de violence et les injures qu'il a proferees contre sa femme. B. - An commencement de decembre 1909 dejä, le re- courant introduisait une action en divorce contre sa femme; il alleguait que la vie commune etait devenue impossible par Ia faute de dame Benedettit a cause des scimes continuelles d'injures et de violence qu'elle suscitait. La tentative de con- ciliation eut lieu sans resultat le 3 decembre. N eanmoins les epoux se reconcilierent le m~me jour, sur l'intervention des neaux-pareuts et repdrent la vie communet apres que dame Benedetti ait ecrit ä. son mari une lettre, datee du 4 decem- bre, dans laquelle elle reconnaissait les faits qu'll lui repro- chait et lui cn exprimait ses regrets. C. - Le 11 juin 1910 cependant. le recourant notifiait ä Ia defencleresse une nouvelle demande en divorce. Celle-ci en faisait antant le 14 juin 1910. Les epoux ont articule l'un contre I'autre le m~me grief de «sevices et injures graves:., et invoquent tous les deux l'art. 46 litt. b de 130 loi federale sur l'etat civil et le mariage du 24 decembre 1874. Le Tri- bunal de Ire instance de Geneve ordonna Ia jonction des deux instances et, apres une procedure au cours de la quelle 54 te- moins ont ate entendus, rendit, le 12 juin 1911, un jugemem prononliant le divorce contre les deux epoux et confiant 1a O"arde de l'enfant issu du mariage a la mere tout en donnant o • an pere un droit de visite dont les conditions sont deteruu- nees en detail par le dispositif du jugement et le condam- nant a payer ä 1a defenderesse nne somme de 30 fr. par mois pour sa part contributive ä l'entretien de l'enfant.
28 Ä. Oberste ZivilgerichtsinstaDZ.- I. Materiellrechtliche EntscheiduDgen. D. - Sur appel des deux parties,la Cour de Justice civile da GenElve a, par arr~t du 2 mars 1912, reforme le jugement de I~· instance en ca qu'il prononce le divorce contre dame Benedetti, mais l'a confirme en ce qu'ille prononce contre le mari, ainsi que pour ce qui a trait a. la garde de l'enfant, et a la part contributive a. l'entretien de. celni-ci, mais en precisant davantage encore les eonditions dans lesquelles le mari fera usage du droit de visite. Cet arr~t est motive par le fait que les sCElnes d'injures relevees par le tribunal sont toutes anterieures 1\ la reconciliation du 3 decembre 1909, a I'exception de la SCElna du 4 jnin 1910; et que, s'il est eta- bli qua le demandeur et reconraut a, au cours de cette der- niere scene, commis des actes de violence et profere des injures contre Ba femme, les enqu~tes n'ont rien etabli contre cette derniElre posterieurement a la reeonciliation. Celle-ci a en effet efface les griefs que le demandeur a pu avoir contre la defen:deresse et aueun fait nouveau ne permettant de les faire revivre, il n'enste ainsi aneun motif pour prononeer le divorce contre dame Benedetti. E. - C'est contre eet arr6t que Benedetti a, par decla- ration du 12 mars 1912, recouru au Tribunal federal. n a concIu a l'annulation de l'arr6t de la Cour de Justice civile, ace que Je divorce soit prononce en sa faveur et contre sa femme, et a ce que la garde de l'enfant issue dn mariage lni soit adjugee. Statuant $Ur ces faits et oonsidera1d en droit :
1. - La competence des tribunaux genevois et celle du Tribunal federal existent a teneur de l'art. 5 eh. 2 de la Con- vention internationale en matiere de divorce et de separa- tion de corps des 12 juin 1902 et 15 septembre 1905. En effet les epoux Benedetti-Frangy sont de nationalite franc;aise et le droit franyais admet la competence du tribunal de do- micile en matiElre de divorce (v. MEILI et MAMELOK, Intern. Zivil- und Pt'ozessrecht, p. 216). Enfin le code civil franc;ais admet (art. 231) le divorce pour exces, sevices et injures graves, comme d'autre part le Code eivil snisse, dont la Cour de Justice civile a fait application avec raison (voir arr~t du !. Familienrecht. NO 6. Tribunal federal du 15 fevrier 1912),prevoit a l'art. 138 que chacuo des epoux peut demander le divorce pour cause d'at- tentat a la vie, de sevices ou d'injures graves.
2. - Les faits, tels qu'ils oot ete admis par l'instance cantonale, lient le Tribnnal fMeral, qni peut simplement exa- miner s'ils constituent les sevices et les injures exiges taut par la legislation franCiaise que par la legislation federale. La Cour de Justice civile atout d'abord admis qu'une reconciliation avait eu lieu entre les epoux le 4 decembre 1909 au moment du retrait de la premiere action en divorce introduite par Benedetti, et qu'ainsi tous les griefs anterieurs a cette date devaient ~tre consideres comme effaces par cette reconciliation. On pourrait se demander si ces faits n'ont pas egalement perdu toute signification au vu de l'alinea 2 de r 3rt. 138 CCS, qui etablit une prescription de six mois a compter du jour on l'epoux offense a connu la cause de di- vorce. Ce delai se caraeterise en effet comme un delai de peremption ou de decheance, que les tribunanx sont tenus d'appliquer d'office. 11 n'y a pas lieu cependant d'en faire application en l'espeee, au vu des art. 9 et 49 CCS Tit. fin. qni statuent, l'un que la dissolution du mariage est r~gie par le CCS a. dater des son entree en vigueur seulement, et l'au- tre, que les delais de prescription ou de decheance prevus par le m~me Code et qni ont une duree moindre de cinq annees ne commencent a courir qne des l'entree en vigueur du CCS. n y a lieu aiosi d'examiner si l'instance cantonale a estime avee raison qu'll y a eu reconclliation entre les epoux en decembre 1909.
3. - L'extinction de l'action en divorce par la reconci- liation est prevue expressement a l'art. 244 du code civil franyais (voir LAuRENT BAlLLY, Le divorce et la Separation de corps, p. 141). Elle enste aussi dans le droit federal (CCS arte 138 al. 3) et etait egalement adInise auparavant eomme resultant, sinon du texte formel de la loi federale sur l'etat civil et le mariage du 24 d~cembre 1874, du moins de la jurispmdeoce du Tribunal federal (RO 10, p. 112). On ne saurait du reste admettre que le seul fait du retrait
30 A. Oberste Zivilgericbtsinstanz. - I. MateriellrechUiche Entsebeiduncen. d'une action en divorce constitue 180 preuve d'une reconci- liation des epoux; ce retrait peut en etJet provenir d'autres circonstances, qui n'impliquent nullement l'existence d'un pardon, ce qui est cependant l'essence m~me de la reconci- liation. Mais en l'espece il existe un element important, et qui prouve a satisfaction de droit l'existence d'une reeonci- liation, c'est 180 lettre ecrite le 4 decembre 1909 au recou- rant par dame Benedetti, lettre qui contient en particulier le passage suivant: .... « Confiante dans l'avenir et ma bonne volonte, nous avons repris la vie commnne et j'espere que cette reeoneiliation sceUee du don de nos personnes sera durable.,. .... Dans ces conditions, chacun des epoux ne peut plus invoquer contre l'autre partie que des faits posterie~rs an 4 decembre 1909, et ce ne serait que si de nouveaux falts sont prouves que le tribunal serait en droit de prendre en eonsideration les griefs anciens, mais non pour eux-m~mes et uniquement pour apprecier ces nouveanx faits en regard des faits precedents.
4. -- La Cour de Justice eivile a admis, en ce qui con- cerne 180 demande du mari, que les seanes d'injures consta- tees par le Tribunal de premiere instanee sont toutes ante- rieures ä. la reconciliation, et que, pour celle du 2 juin 1910, l'origine et 180 responsabilite en ineombent au mari seul. Cette constatation, bien qu'elle soit basee sur 180 deposition d'un seul temoin, la jeune Hermanee FoI, ne lie pas moins le Tri· bunal federal' elle n'est d'ailleurs pas en contradiction avec le reste de la' procedure, pas meme avec 180 deposition du O'endarme Rosset qui n'a assiste qu'ä. 180 fin de 180 seime. Et "'" . quant anx injures, si dame Perrial affirme, selon les dues de sa filIe, que celle-ci a enten du dame Benedetti en proferer dans le cours de decembre 1909, ses indications se trouvent con- tredites par les explications de demoiselle Perrial eUe-meme, qui indique 180 date de novembre, soit l'epoque qui 80 pre- cede immediatement 180 premiere action an divorce et la reconciliation. 11 n'y a ainsi pour Ie Tribunal federal aucun motif pour reviser sur ce point l'arr~t de la Cour de Justice, et les faits anterieurs au 3 decembre constates a la charge de %. Familienrecht. 1IU 6. SI dame Benedetti, quelque gravite qu'on doive leur reconnaitre, ne peuvent ~tre retanus, puisque le demandeur Benedetti les a effaces par son pardon. O. - En ce qui concerue la demande introduite par ~e Benedetti, l'instance cantonale admet, toujours uniquement sur les dires du temoin Hermance Fol, que, le 2 juin 1910, le recouraut « 80 tenu sa femme contre 180 paroi, portant Ba main sur elle comme s'il voulait l'etrangler l>. Elle admet aussi, sur le dire d'autres temoins, que, dans d'autres cir- constances, il 80 traite sa femme de «sale gueuse, sale idiote, vieille buse,. et la menac;ait de «la f .... par Ia fenetre ".' La Cour de Justice a admis que ces faits constituent les « se- vices et injures graves,. prevus par I'art. 231 C. civ. franc;. et par l'art. 138 CCS. 11 Y 80 lieu de confirmer 180 decislon de l'instance cantonale, puisque celle-ci affirme d'une ma- niere expresse la parfaite credibilite du temoin Hermanee FoL - Cette deeision concorde tout d'abord avec 180 juris- prudence des tribunaux franfi8.is, dont l'interpretation exten- sive en matiere d'injl1res en particulier, au regard de lajuris- prudence du Tribunal f6dera) sur le meme point ä dejä. ete relevee par ce dernier (voir arret du 7 decembre 1910 cite par MElLI et ~iAMELOK: Op. cit. p. 190). Elle s'accorde egale· ment avec)a definition etablie par le Tribunal federal en ma- tiere d'injures, celles proferees par Benedetti revetant le caractere de gravite exigee et decoulant de sentiments mau- vais, reßechis et durables, et de nature ä. rendre la vie com- mune insupportable.
6. - Il 'I 80 lieu ainsi de confirmer I'arret de 180 Cour de Justice et de prononcer le divorce contre le mari seul, bien que les faits retenus contre lui soient moins graves que ceux qu'il avait ete en droit de reprocher a dame Benedetti avant la reconciliation dn 4 decembre 1909. - L'arret cantonal doit egalement etre confirme en ce qui concerue les mesures prises pour l'exerciee de Ia puissance pateruelle et les rela- tions personnelles entre Benedetti et sa fille. La eompetence des tribunaux suisses en pareille matiere ne resulte au sur- plus nullement de 180 Convention de Ia Baye du 12 juin 1902,
32 Ä. Oberste Zivilprichtsinsta~z - I. MateriellrechtJiche Entscheidnapa. mais uniquement des art. 2, 9 et 32 de la loi fedm-ale sur les droits civils des Suisses et&blis ou en sejour du 25 juin 1891 et de rart. 9 du Tit. fin. du ces. - En prenant cette dem- sion, le Tribunal federal se fonde exclusivement sur l'Age et le sexe de l'enfant et le fait que dame Benedetti a ete recon- nue apte ä. lui donner les soins qui lui sont actuellement ne- cessaires, t&ndis que le pare paratt l' ~tre a. UD degre moindre. L'article 157 ces reserve du reste a. ce dernier Ia faculte de provoquer en tout temps nne nouvelle decisio'n par les tribunaux, dans le eas Oll la situation viendrait a se modifier. Pa.r ces motifs, le Tribunal federal prononce: Le recours est ecarte. 7 .• drit: bet II. ~iJiIdteUnlJ Jout 30. 1114i 1912 in SCl~en ~.Iet, ltL u. ~er .• $tl., gegen ~4Iet, ~efl. u. }Ber.-!8efi. Erw. 1: Intertempomies Recht in Ki1werzuteilungsstreitigkeieen. Erw. 3 und 4: Art. 157 ZGB. Die blasse Tatsache, dau durch den Wegzug desjenigen Ehegatten, dem ilie elterliche Gewalt zugesprochen wurde~ die Ausübung des dem andern Teil zustehenden Besuchsrechts erschwert oder verunmiiglicht werden kann, genügt nicht zu einer Abänderung des Kinderzuteilungsdispositivs. Ein Vorbehalt ist da- gegen für den Fall .zu machen, dass der Wegzug des einen Eltern- teils in der unverkennbaren Absicht erfolgt, den andern Teil seines ~uchsrechtes .zu berauben. A. - ~ur~ Urteil bei &mißgeri~tß mibau \lcm 2. ~eaem", '&er 1905 nntrbe bie im .3a~re 1904 et&gefd}loffene ~~e ber ~euti", gen 1!itigetnien gef~ieben. ~etß etuß ber ~e ~er\lorgegctngeue ltinb, mft <Set~er, geb. ben 29. &uguft 1905, nntrbe ber ~dletgten aur ~aie~ung unb mervflegung augef~ro~en, wogegen ber ltl/'tger \lerPfU~tet wurbe, biß aum aurihfgelegten 18. <erßiet~r bei stius beß einen ~eitretg l)on 75 1jr. :per S)etl&iet~r an bie ltoften feiud Unter~ctlteß au entri~ten. !. familienrecht. N0 7. ~ie,8uteilung beä Jrittbeß etn bie ~e'fIetgte· wurbe bit Urteil fclgenbermct~en&egrünbet :,,~etä nun ben Bufprud} beß $tinbeß etn&efungt, fo ift bctßfel&e "mit 911idfi~t auf fein iugenbH~eß~lter ber ~utter auauf:pre~en, "bet feine @ri'I,nbe \lorIiegen, bieß ni~t 3u tun. ~ie nettiirIi~e 11 IDhltterliebe wirb bei ljretu 6a~er bod} wo~l ftetd genug fein aUt "rid}tigen met:pf!egung unb ~ufer3ie~uug. ~iefer Buf:pru~ erfOlgt "a&er unter ber }Bebingung, bct~ ljretu 6et~er bctß ltinb rid}tis,,~etlte.'1 j)1~ ber <S~eibung lebte bie }Be'fIetgte mit bem $tinbe aunlid}ft me~rere .3a~re &ci i~rer ~utter, ljretu Benger~<SäuberUn, tn ~ieI, wofelbft fie ben für fi~ unb betß ltinb nötigen Unter~etlt bur~ &r&eit . au \lerbtenen fud}te. ~ii~renb biefer Bett fetm eß awif~en bem $twger einerjeitß unb ber }Berletgten fottlie i~rer ljetmtHe etnber~ feUß öfterß 3u ~einungßl)erfd}ieben~eiten wegen ber &ußübung beß Mm -relliger beanfprud}ten 9Ced}teß, bctß -reinb aUe 14 uge au fe~en. 3m S)erbft 1910 wctnberte bie .!Sef(etgte, unter Burüdletffung beß $tinbei bei i~rer IDhltter, na~ @;anton (O~io) etuß, unb 3Wett - etUß t~ren bei ben &ften liegcnben, f~r etuß~dtd}en ~riefen an ijre ~utter au fd}He~en - au bem Bwede, um bort me~t @elb au uerbieuen. .3u ben ~onetten 5Peaemßer 1910 &is ~(Ü 1911 f(lObte fie unter et~t ~etlen \lon i~t'em merbienft ctls lja.brif~ etr&eiterin }Beträge l)on insgefetmt 563 ljr. (ttlo\lon 250 ljr. 911id~ erftetttung beß vteifege1bes) etn i~re ~utter. 3n i~ren }Briefen f:pret~ fie ieweUen in warmen ~orten l)on "ijrem ~rneftli 11. B. - ~it ber l)orIiegmben, am 1. ~/'tra 1911 beim &mtß= geri~t mtbau eingerei~teu ltletge ftellte ber ~~em(lOn <Set~er, ber fid} unterbeffen mit einer 3bet }Bu~er, U~renetr&eiterin in ~ab" retf~, wieberl)er~eirettet ~ettte~ bctß vte~ts&ege~ren: ~ß fef in &&" änbernng beß Urtei@ l)om 2. ~e3ember 1905 ber ltnct&e ~rnft t~m, bem metter, 3ur weitern Wege unb @;rai~ung auauf:pred}en. ~ie }Begrünbung" biefer -relctge tft aUß ber ~wägung 2 ~ienet~ erfid}t(t~. ~/'t~renb ber ~enbena be5 jßroaeffeß \lor L 3nftetna (etm 16. September 1911) li~ bie }Bdletgte ben -rena&en ~rnft an fi~ netd} @;(lOton fommen. }Beibe fetntonetlen .3nftetnaen ~etben biefeß mOl)UW ben1cfj'i~tigt, bie 11. 3nftetna mit folgenber ~egrünbnng: AS 38 11 - 19t2 3