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29. Entscheid vom 7. Februar 1911 in Sachen Läuchli. Art. 283 Abs. 3 SchKG. Betreibung für Mietzinsforderungen. Auf¬ nahme der Retentionsurkunde uud Ausscheidung der Kompetenzstücke als Voraussetzungen für die Einleitung der Betreibung. Anfechtbar- keit eines Zahlungsbefehls, der trotz Mangels dieser Voraussetzungen zugestellt wird. A. — Als Gläubigerin einer Mietzinsforderung von 65 Fr. nahm Frau E. Steffan gesch. Godat, Schneidergasse 10 in Ba cl, die Hülfe der Polizei in Anspruch, um den Rekurrenten Wilhelm Läuchli bei seinem Wegzug an der Wegschaffung seiner Hobelbank nebst Schreinerwerkzeug zu verhindern und hob hierauf am
3. Januar 1911 gegen ihn Betreibung auf Faustpfandverwer¬ tung an. B. — Läuchli beschwerte sich aber schon am 4. Januar darüber AS 37 1 — 1911
bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, indem er geltend machte, daß Frau Steffan nur 20 Fr. an ihn zu fordern habe und daß Hobelbank und Werkzeug ihm zur Ausübung seines Berufes als Bauschreiner unentbehrlich und ihm daher zurückzuerstatten seien. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde aus folgen¬ den Gründen abgewiesen: Der Rekurrent beschwere sich nicht über eine Verfügung des Betreibungsamts, da eine solche gar nicht vorliege. Die bestrittene Höhe der Forderung beruhe auf dem Be¬ treibungsbegehren der Gläubigerin, gegen das der Rekurrent Rechts¬ vorschlag erheben könne und das Zurückhalten der Hobelbank und des Werkzeuges beruhe ebenfalls nicht auf einer Verfügung des Betreibungsamtes, sondern auf Tatsachen, für welche der Gläubiger dem Schuldner eventuell auf dem Prozeßwege Rede und Antwort zu stehen habe. C. — Gegen diesen Entscheid hat der Schuldner innert Frist den Rekurs ans Bundesgericht ergriffen. Er hält an seinen An¬ bringen fest und bestreitet, daß er der Gläubigerin ein Faustpfand bestellt habe. Die Vorinstanz hat von Gegenbemerkungen zum Rekurse ab¬ gesehen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. — Ob der Rekurrent der Gläubigerin 65 Fr. oder nur 20 Fr. schulde, entzieht sich als materiellrechtliche Frage ohne weiteres der Kognition der Aufsichtsbehörden und es fragt sich nur, wie es mit dem Entscheid über die zweite Einwendung des Rekurrenten, daß ihm die retinierten Gegenstände zur Ausübung seines Berufes unentbehrlich und daß sie als solche von der Zwangsvollstreckung ausgeschlossen seien, zu halten sei. Daß der Schuldner einen Anspruch auf Entscheidung dieser Frage hat, und daß der Entscheid in die Kompetenz der Voll¬ streckungsbehörden fällt, ist zweifellos. Den Anlaß aber zur Gel¬ tendmachung der Kompetenzqualität auf dem Beschwerdeweg kann dem Schuldner bei der Betreibung auf Pfandverwertung für eine Miet= oder Pachtzinsforderung, mangels einer eigentlichen Pfän¬ dung, nur die vorgängige Aufnahme der Retentionsurkunde durch das Betreibungsamt geben. Wie das Bundesgericht schon wieder¬ holt erkannt hat (vergl. AS Sep.=Ausg. 7 Nr. 42 und 73, 12 Nr. 32 Erw. 4 *, sowie Jaeger, Komm., Art. 283 Anm. ist die Aufnahme dieser Urkunde nicht nur zur Verhinderung der Fortschaffung der Retentionsgegenstände behufs Sicherung eines laufenden Mietzinses, sondern auch zur zwangsweisen Verwer¬ tung der Retentionsgegenstände im Fall der Nichtzahlung eines verfallenen Mietzinses notwendig. Erst die Inventarisierung ermöglicht die Ausscheidung der laut Art. 294 Abs. 2 OR vom Retentionsrecht des Vermieters ausgenommenen Kompetenzstücke und Drittmannsgegenstände durch die zuständige objektive Amts¬ stelle im Sinne von Art. 294 Abs. 3 leg. cit. und damit die für die Durchführung der Betreibung auf Pfandverwertung un¬ entbehrliche Spezialisierung der Pfandgegenstände. Kann das Be¬ treibungsamt sich nicht über alle in den vermieteten Räumen be¬ findlichen Gegenstände Rechenschaft geben, so ist es gar nicht in der Lage, zu urteilen, ob einem bestimmten Gegenstand Kompe¬ tenzqualität zukomme, und wenn einmal die Betreibung eingeleitet ist, so bietet sich dem Schuldner überhaupt keine Gelegenheit mehr, die Einrede der Unpfändbarkeit zu erheben. Es kann sich dann nur noch um die Bestreitung des Pfandrechts als solchen handeln. Diese Bestreitung und die Einrede, daß infolgedessen Betreibung auf Pfändung statt auf Pfandverwertung zu führen fei, ist aber mittelst Rechtsvorschlages zu erheben, und nicht mittelst Beschwerde bei den Aufsichtsbehörden (vergl. AS 23 II Nr. 173 S. 1288 f.), und es hat demgemäß darüber der Richter zu entscheiden. Muß somit die Ausscheidung der Kompetenzstücke vor Anhe¬ bung der Betreibung auf Pfandverwertung vor sich gehen und kann diese Ausscheidung nur in Verbindung mit der Aufnahme der Retentionsurkunde erfolgen, so hat das Betreibungsamt stets zu dieser Amtshandlung zu schreiten, be vor es Betreibung auf Pfand¬ verwertung für Miet= oder Pachtzinsforderungen einleitet, auch wenn die Inventarisierung vom Gläubiger nicht ausdrücklich ver¬ langt wird. Das Betreibungsbegehren schließt dasjenige um Auf¬ nahme des Retentionsverzeichnisses als notwendige Voraussetzung der Betreibung ohne weiteres ein. Zur Anhebung der Betreibung hat das Amt sodann nach erfolgter Inventarisierung und Erledi¬ gung der Frage der Pfändbarkeit dem Gläubiger gemäß Art. 283
* Ges.-Ausg. 30 I Nr. 78 und 130, 35 I Nr. 85 Erw. 4.
Abs. 3 SchKG eine kurze Frist anzusetzen, was bei mangelnder Aufnahme einer Retentionsurkunde geradezu ausgeschlossen wäre. Auch dieser letztere Umstand zeigt, daß die Aufnahme der Reten¬ tionsurkunde einen notwendigen Bestandteil des Verfahrens zur Realisierung des Retentionsrechtes des Vermieters bildet. Denn andernfalls hätte ja der Gläubiger die Möglichkeit, sich dieser Frist¬ ansetzung und der damit verbundenen Folge des Dahinfallens des Retentionsbeschlages bei Nichteinhaltung der Frist zu entziehen.
2. — In casu hat nun laut maßgebender vorinstanzlicher Fest¬ stellung eine Inventarisierung nicht stattgefunden. Hieraus zieht die Vorinstanz den Schluß, daß die Beschwerde sich gegen eine vom Betreibungsamt gar nicht getroffene Verfügung richte und daher als gegenstandslos abzuweisen sei. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die vorliegende Beschwerde richtet sich in Wirklichkeit gegen den dem Rekurrenten zugestellten Zahlungs¬ befehl und es fragt sich daher, ob das Betreibungsamt mit Recht den Zahlungsbefehl vor erfolgter Inventarisierung der dem Reten¬ tionsrecht der Gläubigerin unterliegenden Gegenstände erlassen habe. Nach dem Gesagten ist diese Frage zu verneinen, ansonst der Rekurrent tatsächlich um die Rechtswohltat des Art. 92 SchKG gebracht würde. Demgemäß ist der angefochtene Zahlungsbefeh aufzuheben und das Betreibungsamt anzuhalten, die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Rekurrenten erst einzuleiten, nach¬ dem es die Retentionsurkunde aufgenommen und dabei auch übel die Pfändbarkeit der einzelnen Gegenstände entschieden haben und nachdem ferner eine allfällig darauf bezügliche Beschwerde des Rekurrenten erledigt sein wird. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird unter Aufhebung des Vorentscheides dahin begründet erklärt, daß der angefochtene Zahlungsbefehl aufgehoben und das Betreibungsamt angehalten wird, die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Nekurrenten erst nach erfolgter Auf¬ nahme der Retentionsurkunde und Erledigung der Frage der Pfändbarkeit der retinierten Gegenstände einzuleiten.