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12. Arteil vom 24. März 1911 in Sachen Leihkasse Enge und Ducas & Cie., Kl. u. Ber.=Kl., gegen Basellandschaftliche Volksbauk, Bekl. u. Ber.=Bekl. Art. 16 OR: Auslegung einer Verpflichtungsurkunde nach dem durch anderweitige Umstände, abweichend vom Wortlaute der Urkunde, ausgewiesenen wirklichen Verpflichtungswillen. Einrede der Arglist gegenüber der Geltendmachung dieser Verpflichtung, nach ihrem Wortlaute, durch die Konkursmasse des Berechtigten bezw. einzelne Konkursgläubiger auf Grund des Art. 260 SchKG.— Verrechnung: Eintritt ihrer Wirkung (Art. 138 OR). Verzicht darauf? Durch Urteil vom 10. November 1910 hat der Appel¬ lationshof des Kantons Bern in vorliegender Streitsache erkannt: Die Klägerinnen sind mit ihrem Klagebegehren, soweit heute aufrecht erhalten, abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen gültig die B. Berufun an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage, es sei ihnen in Abänderung des angefochtenen Urteils ihr Klagebegehren vom 18. November 1909 zuzusprechen. C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerinnen den gestellten Berufungsantrag erneuert, der Vertreter der Beklagten hat auf Abweisung der Berufung angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der verstorbene Oberst Emil Marti hatte als Direktor der Nationalbankfiliale Bern eine Amtskaution in der Höhe von 25,000 Fr. zu leisten. Um diese Zeit unterzeichnete er mit den uutengenannten zwei weitern Schuldnern zu Gunsten der beklagten Bank, der damaligen Spar= und Leihkasse Sissach und nunmeh¬ rigen Basellandschaftlichen Volksbank, einen Schuldschein folgenden Inhalts: „Handschrift pro 25,000 Fr. „Wir, die Unterzeichneten: Emil Marti, Oberst, Direktor „der Zweiganstalt der schweiz. Nationalbank in Bern, Adolf „Rösch=Wächter, Kaufmann, Chef des Hauses Wächter & Cie. „in Basel, sowie Prof. K. Marti=Rieder in Bern, alle mit „Rechtsdomizil bei der Spar= & Leihkasse Sisfach, bekennen hiemit „für uns und unsere Erben, in solidarischer Verbindung der tit. „Spar= & Leihkasse Sissach „die bar erhaltene Summe von 25,000 Fr., in Worten fünfund¬ „zwanzigtausend Franken schuldig geworden zu sein, und verpflichten „uns, diese Summe, und zwar erstmals auf 1. Juli 1908, zu „4½ %, bei zwei Monaten Verspätung ¼ % mehr, zu verzinsen „und auf Verlangen der Kreditorin mit vorausgehender einmonat¬ „licher Kündigung wieder zurückzubezahlen samt Zinsausstand und „allfälligen Kosten. „Die hierauf sich eigenhändig unterzeichneten Schuldner über¬ „nehmen die weitere Verpflichtung, bei vorkommenden Aufkündungen „unter sich selbsten die nötigen Eingaben zu machen und für so¬ „fortigen Ersatz erledigter Mitschuldschaft besorgt zu sein und so „die Rechte der Kreditorschaft selbst und ohne Ein= noch Widerrede „zu wahren. Bern „Aktum Sissach, den 1./18. Juli 1907

6. August und Basel, „sig. E. Marti, Direktor. „sig. Prof. Dr. K. Marti. „sig. Rösch=Wächter.“ Am 3. August stellte umgekehrt die Spar= und Leihkasse Sissach dem Direktor Marti folgende, nicht zu den Akten gebrachte, aber ihrem Inhalte nach unbestrittene Schuldanerkennung aus: „Spar= und Leihkasse Sissach. „Obligation. 25,000 Fr. „Nr. 5033. „Die Spar= und Leihkasse Sissach erklärt hiemit, Herrn Oberst „E. Marti, Bankdirektor in Bern, gegen diese Obligation den „Betrag von

„Franken fünf und zwanzigtausend „schuldig zu sein, und verpflichtet sich, dieses Kapital jährlich auf „den 30. Juni mit 4 % zu verzinsen und nach vorheriger sechs¬ „monatlicher Kündigung gegen quittierte Rückgabe dieses Titels, „der noch nicht fälligen Coupons, sowie Talons, zurückzuzahlen. „Bis zum 30. Juni 1908 ist dieses Kapital nicht kündbar, „von diesem Tage an ist die Kündigung beidseitig freistehend. „Sissach, den 3. August 1907. Der Verwalter: „Der Präsident: (sig.) I. Buser." „(sig.) I. Weber=Oberer. Auf der ersterwähnten „Handschrift“ hat am 8. August der Verwalter Buser laut Angabe der Beklagten folgende Bescheinigung nachgetragen: „Von der Kreditorin wird für den Gegenwert eine Obligation „von 25,000 Fr. als Kautionshinterlage für die Nationalbank, Zweiganstalt Bern, ausgestellt, die den Mitschuldnern zur Deckung „dienen soll." Am Fuße der „Handschrift“ findet sich laut Angabe der Be¬ klagten noch der Passus: „N.=B. Obige Verschreibung der Obligation Nr. 5033 als „Faustpfand ist von dem Unterzeichneten erst Anfangs August, „nach Unterzeichnung dieses Titels, gemäß telephonischem Auftrag „des Schuldners Direktor Marti beigefügt worden (vorbehältlich „der Verpflichtung vom 16. Juli 1907). (sig.) I. Buser.“ „8. August 1907. Die beiden Solidarschuldner, Professor Marti und A. Rösch¬ Wächter, haben übereinstimmend als Zeugen ausgesagt: Sie hätten die „Handschrift“ ausgestellt, um dem Direktor Marti die Obli¬ gation bei der Spar= und Leihkasse Sissach zu verschaffen. Es sei dies der von Direktor Marti vorgeschlagene Weg gewesen, um seine Amtskaution in diesem Titel deponieren zu können. Geld habe keiner der Zeugen von der Spar= und Leihkasse erhalten. Durch die „Handschrift“ (bemerkt im besondern noch der Zeuge Rösch) hätten sie sich beide eigentlich nur auf Umwegen für die Amtskaution des Direktors Marti verbürgen wollen. Die Obli gation Nr. 5033 ist tatsächlich der Schweizerischen Nationalbank als Faustpfand bestellt und die Kaution auf diese Weise geleistet worden. Am 24. August 1907 starb Marti, und es wurde im März 1908 über den Nachlaß die konkursamtliche Liquidation eröffnet. Das von der Nationalbank angemeldete Pfandrecht für allfällige Schadenersatzansprüche aus der Amtsführung des Verstorbenen wurde im Kollokationsplan zugelassen und blieb unbestritten. An der nämlichen Obligation beanspruchte die Spar= und Leihkasse Sissach selbst nachgehende Faustpfandrechte für eine Wechselforderung von 3421 Fr. 30 Cts. und eine solche von 5165 Fr. 20 Cts. Die Konkursverwaltung anerkannte auch diese Pfandrechte, worauf die eine der heutigen Klägerinnen, die Leihkasse Enge, Kollokations¬ klage auf deren Wegweisung aus dem Plane erhob und mit ihrem Begehren laut Urteil des bernischen Appellationshofes vom 16. De¬ zember 1907 endgültig obsiegte. Die Spar= und Leihkasse Sissach hatte ferner im Konkurse auch ihre „Handschrift“ von 25,000 Fr. angemeldet mit der Erklärung, daß sie Verrechnung dieser Forde¬ rung mit der Obligation Nr. 5033 für soweit verlange, als die letztere nicht durch die darauf lastenden Pfandrechte in Anspruch genommen werde. Die zweite Gläubigerversammlung beschloß, diese Verrechnung anzuerkennen und von einer Einforderung der Obli¬ gationssumme (im Umfange der anbegehrten Verrechnung) abzu¬ sehen. Darauf ließen sich die Leihkasse Enge und die Firma Ducas & Cie. in Basel, die beide als Gläubigerinnen am Kon¬ kurse teilnehmen, den Rechtsanspruch auf zahlungsweise Tilgung der Obligation nach Art. 260 SchKG abtreten. Mit der vor¬ liegenden Klage haben sie nunmehr gegenüber der beklagten Spar¬ und Leihkasse Sissach (nunmehr: Basellandschaftliche Volksbank) das Begehren auf Bezahlung der Obligationssumme von 25,000 Fr. nebst Zins seit 30. Juni 1907 gestellt. Nach der Beendigung des Prozesses über die erwähnten Nachpfandrechte haben die Klägerinnen erklärt, daß sie die beiden Wechselbeträge von 3421 Fr. 30 Cts. und 5166 Fr. 20 Cts. nebst Zins nunmehr von den hier einge¬ klagten 25,000 Fr. abzögen, da sie die Leihkasse Enge als ob¬ stegende Gläubigerin in jenem Prozesse nach Art. 250 Abs. 3 SchKG beanspruchen könne.

2. — Stellt man lediglich auf den Inhalt der Obligation vom

3. August 1907, aus der geklagt wird, ab, so wäre durch deren Ausstellung unbedingt und vorbehaltlos eine Schuld der Beklagten AS 37 II — 1911

von 25,000 Fr. mit der darin vorgefehenen Zins= und Rück¬ zahlungspflicht begründet worden, wobei laut Art. 15 OR an der Gültigkeit dieses Schuldbekenntnisses auch nichts ändert, daß es keinen Verpflichtungsgrund nennt. Nun fragt es sich aber nach der Lage des Falles, ob sich der wirkliche Parteiwille mit dem, was in jener Urkunde zum Ausdruck gelangt ist, decke oder ob er nicht weniger weit gehe. Nach den Akten steht nämlich außer Zweifel, daß die Begrün¬ dung der Obligation zusammenhängt mit der Ausstellung der Handschrift von 25,000 Fr. und mit der nachherigen Verpfändung der Obligation zu Gunsten der Nationalbank, und zwar bildet die letztere Rechtshandlung den Zweck, um dessentwillen die beiden ersten vorgenommen wurden: Es handelte sich für den Schuldner Direktor Marti darum, der Nationalbank einen Forderungstitel faustpfändlich hinterlegen zu können. Als solcher wurde eine Obli¬ gation der Spar= und Leihkasse Sissach vorgesehen, und um dieses Bankinstitut zu deren Ausstellung zu veranlassen, unterschrieb ihm Direktor Marti anderseits die „Handschrift“, wobei er der Bank in ihrem geschäftlichen Interesse zur Sicherung noch zwei Mit¬ schuldner stellen und einen höhern als ihren Obligationenzins ver¬ sprechen mußte. Der in der „Handschrift“ genannte Betrag von 25,000 Fr. wurde den Schuldnern nicht, wie es die Urkunde erklärt, in bar ausbezahlt, sondern der Gegenwert sollte darin be¬ stehen und bestand auch darin, daß die Bank zu Gunsten des Direktors Marti und zu dem Behufe, ihm die Leistung einer Real¬ kaution zu ermöglichen, die Obligation ausstellte, die dann nachher auch wirklich der Nationalbank verpfändet wurde. Daß die ver¬ schiedenen Geschäftsoperationen in dieser Weise zusammenhängen, ergibt sich aus den obigen tatsächlichen Angaben hierüber, nament¬ lich auch aus den vorinstanzlich als beweiskräftig erachteten Zeugen¬ aussagen. Wollte aber hienach mit der Ausstellung der Obligation dem direktor Marti ein Titel lediglich zur Ermöglichung der Kautions¬ leistung beschafft werden, so können die Parteien nicht Willens gewesen sein, zu Gunsten des Direktor Marti ein unbedingtes Forderungsrecht zu begründen, und es ist daher anzunehmen, daß im Sinne von Art. 16 OR eine Diskrepanz zwischen dem zu allgemein gehaltenen Wortlaut der Schuldurkunde und dem wirk¬ lichen Parteiwillen bestehe. Marti hatte ja bei der Ausstellung der Obligation an der Bank nichts zu fordern, er war im Gegen¬ teil ihr Schuldner für die erwähnten Wechselbeträge, und der einzig mögliche Forderungsgrund, der die Bank zur Eingehung dieser Schuld bewogen haben kann, war die korrespondierende Verpflich¬ tung Martis und seiner Mitschuldner aus der „Handschrift"“ welche Verpflichtung aber gleichfalls nicht unbeschränkt gemeint war, sondern nur als Mittel für die zu bewirkende Kautionsleistung. Berücksichtigt man diesen Zweck, den alle Beteiligten bei den frag¬ lichen Geschäftsvorkehren im Auge hatten, so kann der Ausstellung der Obligation einzig die Bedeutung zukommen, damit nach außen den Schein eines Forderungsrechtes Martis gegenüber der Spar= und Leihkasse Sissach zu begründen. Die Entstehung einer Verpflichtung der Spar= und Leihkasse sollte also davon abhängen, daß die Nationalbank Pfandgläubigerin des Titels werde; alsdann sollte es hinsichtlich ihrer so anzusehen sein, wie wenn Direktor Marti die Obligationssumme wirklich zu fordern habe. Persönlich dagegen wurde dieser nicht als Gläubiger forderungsberechtigt, so¬ wenig anderseits die Ausstellung der „Handschrift“ für ihn und die Mitunterzeichner eine Schuldverpflichtung in weitergehendem Umfange begründen sollte, als es der Anspruch der Spar= und Leihkasse auf Deckung für eine allfällige Zahlung, die sie der Nationalbank als Pfandgläubigerin zu machen hätte, und allfällig ihr in der Zinsdifferenz der beiden Titel liegender Provisionsan¬ pruch mit sich brachte. Unter diesen Verhältnissen wäre einer auf die Obligationsurkunde gestützten Klage Martis auf Bezahlung die exceptio doli entgegengestanden. Die gleiche Einrede muß sich aber auch seine Nachlaßkonkursmasse und müssen sich daher auch die Klägerinnen, die nun nach Art. 260 SchKG den Prozeß führen, gefallen lassen, da sie nicht als Dritte auftreten, sondern ihre behaupteten Rechte aus der Obligation kraft des Beschlags¬ rechtes der Masse an Stelle des Verstorbenen ausüben. Gegen eine Abweisung der Klage aus dem erörterten Grunde kann endlich auch nicht eingewendet werden, daß die Beklagte diesen Rechtsstand¬ punkt selbst nicht eingenommen habe. Wenn sie auch die Klage hauptsächlich wegen Verrechnung der Klageforderung mit der For¬

derung aus der „Handschrift“ abgewiesen wissen will, so hat sie doch das Fundament ihrer Verteidigung allgemeiner gestaltet und zur Ablehnung ihrer Zahlungspflicht namentlich auch geltend ge¬ macht, daß die Rechtsbeziehungen aus der Obligation als Bestand¬ teil eines einheitlichen, umfassenderen Verhältnisses beurteilt werden müßten. Eventuell wäre übrigens die Klage auch unter dem Gesichts¬ punkte der Verrechnung unbegründet, von dem aus sie die Vor¬ instanz beurteilt hat. Hätte man nämlich, entgegen dem Gesagten, anzunehmen, daß aus der Obligation und der „Handschrift“ auch im Verhältnisse unter den Parteien wirkliche Forderungsrechte ent¬ standen seien, so wären sie doch nach Art. 138 OR mit der Verrechnungserklärung der Beklagten untergegangen. Freilich be¬ haupten die Klägerinnen, die Beklagte habe von Anfang an auf die Verrechnung verzichtet. Aber dem steht vor allem der Charakter des gesamten Rechtsverhältnisses, wie er eben dargestellt wurde, entgegen. Hatten es die Beteiligten lediglich darauf abgesehen, dem Direktor Marti die Leistung der Realkaution zu ermöglichen, so konnten sie, selbst wenn sie zu diesem Behufe Forderungsrechte unter sich selbst glaubten begründen zu sollen, doch nicht Willens sein, diese unter sich anders als durch Verrechnung geltend zu machen, da eine Barzahlung an Marti selbst ganz außerhalb des wahren Geschäftszweckes lag. Dem Text der Obligation, der offen¬ bar den von der Bank für ihre eigentlichen Obligationen verwen¬ deten Formularen nachgebildet ist, kann nach dem Gesagten keine ausschlaggebende Bedeutung für die Frage zukommen, ob wirklich Tilgung durch Barzahlung ausbedungen und versprochen worden sei. Mit Recht nimmt zudem die Vorinstanz an, daß der ver¬ wendete Ausdruck „zurückzahlen“ keinen Schluß auf ein eigentliches Barzahlungsversprechen gestattet; das umsoweniger, als ja auch an die Obligationsschuldnerin tatsächlich nichts einbezahlt worden war, trotzdem die „Handschrift“, deren Gegenwert die Obligation bildet, von „bar erhaltenen“ 25,000 Fr. spricht. Endlich läßt sich nicht einsehen, wieso die Beklagte nachträglich durch die Anmeldung der Obligationsforderung im Konkurse auf die Verrechnung ver¬ zichtet haben sollte, da sie ja hiebei tatsächlich die Verrechnung für jenen Teil der Forderung verlangt hat, der durch die Faustpfand¬ verschreibungen (zu Gunsten der Nationalbauk und zu ihren eigenen Gunsten) nicht in Anspruch genommen sei, also für den Teil, der im vorliegenden Rechtsstreit in Betracht fällt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Klägerinnen wird abgewiesen und damit das Urteil der II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 10. November 1910 in allen Teilen bestätigt.