36_I_708

116. Arteil vom 10. November 1910 in Sachen Hübscher gegen Liechti. Begriff der « gehörigen Vorladung » im Sinne von Art. 17 Ziff. 2 des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich. Eine gemäss Art. 69 Ziff. 9 Cpc dem betreffenden französischen Staatsanwalt zugestellte und erst nach der Verhandlung in die Hände des Beklagten gelangte Vor- ladung genügt nicht. A. — Am 21. Dezember 1903 schloß der Rekurrent einen Vertrag mit dem Rekursbeklagten ab, wonach er eine Filiale seines Geschäftes in Zürich errichtete und deren Leitung dem Rekurs¬ beklagten übertrug. Der Rekursbeklagte verpflichtete sich, zwei Jahre lang nach seinem Austritt aus dem Geschäfte des Rekurrenten diesem keine Konkurrenz zu machen, und für jede Vertragsverletzung wurde eine Konventionalstrafe von 20,000 Fr. festgesetzt. Art. 18 dieses Vertrages lautet sodann: D’accord commun les délais de distances sont réduits à quinze jours et le Tribunal de com- merce de Marseille est déclaré seul compétent pour tous litiges pouvant résulter du présent contrat. Der Rekursbeklagte blieb bis zum 1. Juli 1907 im Geschäfte des Rekurrenten und trat dann in ein Konkurrenzgeschäft ein. Infolgedessen erhob dieser am 11. November 1907 gegen ihn beim Handelsgerichte Marseille Klage auf Zahlung von 20,000 Fr. nebst Zins und Kosten Die Verhandlung wurde auf den 17. Dezember 1907 festgesetzt. Die Vorladung des Rekursbeklagten hiezu ließ der Rekurrent

15. November gemäß Art. 69 Ziff. 9 Cpc dem Staatsanwalte in Marseille zustellen. Der Rekursbeklagte erhielt sie erst am 28. Ja¬ nuar 1908 und war daher in der Verhandlung vom 17. De¬ zember nicht anwesend. Ohne daß er sodann eine weitere Vor¬ ladung erhalten hätte, wurde eine zweite Verhandlung auf den

16. Juni 1908 angesetzt, und da er dazu wiederum nicht er¬ schien, so hieß das Handelsgericht von Marseille durch Kontuma¬ zialurteil vom 16. Juni 1908 die Klage des Rekurrenten gut. Das Urteil wurde dem Staatsanwalt in Marseille am 1. Juli zugestellt. Am 21. Juli 1908 erhielt dann der Rekurrent auf sein Verlangen einen « procès-verbal de perquisition et de carence » gegen den Rekursbeklagten. Eine Kopie dieses Schriftstückes wurde am gleichen Tage dem Staatsanwalt übergeben und am 10. August 1908 dem Rekursbeklagten zugestellt. Da er aber dem Rekurrenten keine Zahlung leistete, so leitete dieser gegen ihn am 16. März 1910 Betreibung ein. Der Rekursbeklagte erhob Rechtsvorschlag, und das Begehren des Rekurrenten um definitive Rechtsöffnung wurde vom Audienzrichter des Bezirksgerichtes Zürich durch Ver¬ fügung vom 17. Mai 1910 mit der Begründung abgewiesen, daß der Rekursbeklagte zur Verhandlung vor dem Gericht in Marseille keine gehörige Vorladung im Sinne des französischen Gerichts¬ standsvertrages (Art. 17 Ziff. 2) erhalten habe, da eine solche nur dann vorliege, wenn sie dem Vorgeladenen ermögliche, sich zu ver¬ teidigen, und diese Voraussetzung nicht vorhanden sei. Der Audienz¬ richter erklärt dabei, der Entscheid des Bundesgerichtes AS 30 1 S. 351 Erw. 4, wo die Ladung nach den Vorschriften des Cpc als gültig erklärt wurde, sei im vorliegenden Falle nicht maßgebend, weil in jenem Falle in Marseille ein Rechtsdomizil vereinbart worden sei, und bemerkt, daß nach feststehender Praxis des Bundes¬ gerichtes eine Ladung nur gültig sei, wenn sie nach den gesetz¬ lichen Formen des Wohnortskantons erfolgt sei, indem er auf AS 23 S. 62, 30 I S. 351 und Meili, Internat. Zivilprozeßrecht, S. 525, verweist.

B. — Gegen diese Verfügung des Audienzrichters des Bezirks¬ gerichtes Zürich hat der Rekurrent rechtzeitig einen staatsrechtlichen Rekurs beim Bundesgerichte erhoben und beantragt: Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, und es sei dem Rekurrenten Jacques Hübscher in der Betreibung Nr. 2699 für die Beträge von 20,000 Fr. nebst Zins zu 5 Prozent seit

5. November 1907, 552 Fr. 80 Cts. nebst Zins zu 5 Prozent seit 20. Februar 1909 und 1 Fr. 50 Cts. Betreibungskosten ge¬ itzt auf das Urteil des Handelsgerichtes Marseille vom 16. Juni 1908 definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Er begründet den Rekurs folgendermaßen: Die angefochtene serfügung verletze die Art. 15 und 17 des französischen Gerichts¬ standsvertrages, weil die Vollstreckung des französischen Urteils ver¬ weigert worden sei, obwohl die Voraussetzungen des Art. 16 vor¬ handen gewesen seien und keiner der Gründe vorliege, die nach § 17 zur Verweigerung der Vollstreckung berechtigten, da die Par¬ teien vom Gerichte in Marseille gehörig zitiert worden seien. Die Form der Zitation richte sich nach französischem Recht, wie das Bundesgericht im Urteile AS 30 I S. 342ff. entschieden habe, da der Prozeß in Frankreich geführt worden sei und sämtliche Prozeßhandlungen vom selben Rechte beherrscht sein müßten. Dazu komme, daß der Rekursbeklagte sich der Jurisdiktion des Handels¬ gerichtes Marseille unterworfen habe, und durch die Vereinbarung in Art. 18 über die Abkürzung der Vorladungsfristen noch aus¬ drücklich das französische Prozeßrecht als maßgebend erklärt worden sei. Da nun die Zitation nach der Vorschrift des Art. 69 Cpo erfolgt sei, so sei sie als gehörige Zitation anzusehen. Im Übrigen sei das Urteil des Handelsgerichtes Marseille infolge der Vollstreckung rechtskräftig geworden. C. — Der Audienzrichter des Bezirksgerichtes Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. D. — Der Rekursbeklagte hat die Abweisung des Rekurses be¬ antragt und seinen Antrag damit begründet, daß eine Zitation, die erst nach der Verhandlung, für die sie gelte, eintreffe, nicht als gehörige im Sinne des Staatsvertrages betrachtet werden könne, und daß er durch den Vertrag mit dem Rekurrenten nicht auf eine ordnungsgemäße Vorladung habe verzichten wollen. Even¬ tuell bestreitet er, daß ein rechtskräftiges Urteil vorliege. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Soweit der Rekurrent um Bewilligung definitiver Rechts¬ öffnung ersucht, ist auf den Rekurs nicht einzutreten, da der staats¬ rechtliche Rekurs gemäß Art. 178 OG rein kassatorischen Charakter hat und das Bundesgericht nicht zweite Instanz im Rechtsöffnungs¬ verfahren ist. Im Übrigen ist das Bundesgericht zur Beurteilung des Rekurses kompetent, da es sich um eine Beschwerde wegen Verletzung eines Staatsvertrages gemäß Art. 175 Ziff. 3 OG handelt. 2. Es ist im vorliegenden Falle die Frage zu entscheiden, ob das Urteil des Handelsgerichtes Marseille vom 16. Juni 1908 gemäß Art. 15 des französischen Gerichtsstandsvertrages vollziehbar ist. Diese Frage muß gemäß Art. 17 Ziff. 2 dieses Vertrages verneint werden, wenn das Urteil erlassen worden ist, ohne daß die Parteien gehörig zitiert worden sind. Demnach ist zu prüfen, ob der Einwand des Rekursbeklagten, es liege keine gehörige Zita¬ tion vor, begründet ist. Die Zitation einer Person zu einer Proze߬ verhandlung hat den Zweck, diese Person rechtzeitig zum Erscheinen aufzufordern, damit sie die Möglichkeit habe, sich in der Verhand¬ lung Gehör zu verschaffen oder ihre Interessen sonst zu wahren. Diesen Zweck kann die Zitation nur dann erfüllen, wenn sie der Person, die erscheinen soll, so frühzeitig übergeben wird oder so frühzeitig zur Kenntnis kommt, daß sie die Möglichkeit hat, für die angesetzte Verhandlung ihre Interessen zu wahren. Eine Zita¬ tion, bei der diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, verfehlt ihren Zweck und kann demnach nicht als gehörige Vorladung im Sinne des Art. 17 Ziff. 2 des französischen Gerichtsstandsvertrages an¬ gesehen werden, natürlich abgesehen von den Fällen, wo eine Zita¬ tion, die ihren Zweck erfüllen soll, überhaupt nicht möglich ist, weil der Aufenthaltsort der Person, die vorgeladen werden soll, unbekannt ist, oder wo die vorgeladene Person es selbst verursacht hat, daß eine rechtzeitige Zustellung nicht erfolgen konnte. Wenn somit eine Zitation gemäß Art. 69 Ziff. 9 Cpc deu Staats¬ anwalte übergeben wird, so ist es nach dem französischen Gerichts¬ standsvertrage zweifellos, daß die Rechtzeitigkeit und damit die Gültigkeit dieser Zitation im Sinne dieses Staatsvertrages nicht nach dem Zeitpunkte der Übergabe an den Staatsanwalt, sondern AS 36 I — 1910

nach dem Zeitpunkte der Übergabe an die Person, die vorgeladen wird, zu beurteilen ist. Dies ergibt sich aus einer Vergleichung des Art. 69 Ziff. 9 Cpc mit Art. 20 des französischen Gerichts¬ standsvertrages. Art. 69 Ziff. 9 Cpc lautet: Seront assignés... ceux qui sont établis à l’étranger, au parquet du Procureur da la République près le tribunal où la demande est portée, lequel visera l’original et enverra directement la copie au ministre compétent ou à toute autre autorité déterminée par les conventions diplomatiques. Danach ist also die Zustellung einer Vorladung dann gültig erfolgt, wenn sie dem Staatsanwalt übergeben wird. Nur dieser hat die Zustellung der Vorladung zu bescheinigen, und somit gilt als Zeitpunkt der Zustellung der Tag, wo der Staatsanwalt diese Bescheinigung ausstellt. Ob nachher die Person die Kopie der Vorladung überhaupt erhält oder noch rechtzeitig erhält, ist unerheblich. Sie hat konsequenterweise nach dieser Gesetzesbestimmung auch keinen Empfangsschein für die Vor¬ ladung auszustellen. Demgegenüber bestimmt Art. 20 des franz.¬ schw. Gerichtsstandsvertrages, daß die schweizerische Behörde, der die Zustellung franzöffscher Vorladungen obliegt, von der Person, die vorzuladen ist, einen Empfangsschein zu erheben und dem Kon¬ sularagenten, durch den die Zustellung gegangen ist, zu Handen der französischen Regierung zurückzusenden hat. Wenn die ver¬ tragschließenden Staaten bei Abschluß dieses Vertrages von der Voraussetzung ausgegangen wären, daß sich die Rechtzeitigkeit einer Zitation einer in der Schweiz wohnhaften Person auf Grund des Art. 79 Ziff. 9 Cpc nach dem Zeitpunkt der Zustellung an den Staatsanwalt richte, so hätte es gar keinen Sinn ge¬ habt, über die Zustellung an die Person, die vorzuladen ist, noch besondere Vorschriften aufzustellen, und insbesondere über die Be¬ stimmung des Art. 69 Ziff. 9 Cpc hinaus noch die Erhebung eines Empfangscheines von dieser Person einzufordern, da ja dann dieses ganze Verfahren ohne Bedeutung für den Prozeß wäre. Es ist zudem ganz selbstverständlich, daß ein Staatsvertrag wie der franz.=schw. Gerichtsstandsvertrag, der den Zweck hat, nach Möglichkeit die Angehörigen und Bewohner der beiden Staaten gleichzustellen und die Ausnahmebestimmungen der Gesetzgebungen gegenüber Ausländern zu mildern oder aufzuheben, nicht eine Auf¬ fassung billigen konnte, wie die des Art. 69 Ziff. 9 Cpc, die von Bar, Intern. Privatrecht, Band 2, S. 366, Anm. 2 als verwerfliche einseitige Bequemlichkeitsfiktion charakterisiert, und die unter Umständen, wie im vorliegenden Falle, geradezu zu einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs gegenüber Personen, die im Auslande wohnen, führen kann. Die Schweizerische Eidgenossen¬ schaft hätte natürlich auch nicht die Absicht haben können, durch den französischen Gerichtsstandsvertrag die Möglichkeit einer solchen Benachteiligung der eigenen Angehörigen durch das französische Gerichtsverfahren zuzulassen. Das Urteil des Bundesgerichtes AS 30 I S. 342ff kommt hier nicht in Betracht, weil es sich in jenem Falle nicht um eine Zitation nach Art 69 Ziff. 9 Cpc handelte, sondern um die gewöhnliche Zitation in Marseille, und der Beklagte Rechtsdomizil in Marseille genommen hatte. Die erwähnte Auffassung über den Sinn des Art. 17 Ziff. des französischen Gerichtsstandsvertrages wird übrigens nicht nur von schweizerischen Schriftstellern (Curti, Staatsvertrag, S. 159 litt. b; ROGUIN, Conflits des lois suisses Nr. 718, Meili, Intern. Zivilprozeßrecht, S. 187 und 525), sondern auch von dem Franzosen AUJAY, Etudes sur le traité franco-suisse du 15 juin 1869, Nr. 336 S. 442ff. geteilt (vgl. auch DAGNIN, De l’exécution des jugements étrangers en France, in CLUNET, Journal de droit international privé 1888, Band 15 S. 42). Die französischen Gerichte verweigern denn auch in ständiger Pra¬ xis die Vollziehung solcher ausländischer Urteile, die auf Grund eines Verfahrens erfolgt sind, in dem der Beklagte keine Gelegen¬ heit gehabt hat, sich zu verteidigen (Urteil des Appellhofes von Rennes vom 26. Dezember 1879 in DALLoz, Jurisprudence générale, 2. Teil S. 52 und 56, des Kassationshofes vom

29. Juni 1893 und des Appellhofes von Amiens vom 26. No¬ vember 1891 in CLUNET, Jourual de droit international privé 1895, Band 22 S. 390 und 414; vgl. auch Urteil des Zivil¬ gerichtes der Seine vom 18. August 1882 in CLUNET, Journal 1882, Band 9 S. 621) Da es nun feststeht, daß dem Rekursbeklagten die Vor¬

4. — ladung vor das Gericht in Marseille auf den 17. Dezember 1907 erst am 28. Januar 1908 zugekommen ist und er für die zweite

Verhandlung vom 16. Juni 1908 überhaupt keine Vorladung er¬ halten hat, so ist es gemäß Erwägung 3 klar, daß eine gehörige Zitation des Rekursbeklagten im Sinne des Art. 16 Ziff. 2 des französifchen Gerichtsstandsvertrages im Prozesse vor dem Handels¬ gerichte in Marseille nicht erfolgt ist. Selbstverständlich hat auch der Rekursbeklagte durch Art. 18 des Vertrages mit dem Rekur¬ renten über die Abkürzung der Vorladungsfristen nicht das fran¬ zösische Prozeßrecht als allein maßgebend anerkennen wollen. Wahr¬ scheinlich war ihm nicht einmal klar, was die Vereinbarung über die délais de distance bedeuten sollte. Diese Vereinbarung kann daher nicht zum Schlusse führen, der Rekursbeklagte sei gehörig zitiert worden. Somit ist das Urteil des Gerichtes in Marseille vom 16. Juni 1908 in der Schweiz nicht vollziehbar. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.