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70. Arteil vom 26. Mai 1910 in Sachen Steiner gegen Appellationshof des Kantons Bern. Berechtigung und Verpflichtung des zweitinstanzlichen Konkursrich- ters, zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Konkurseröffnung im Momente des erstinstanzlichen Entscheides erfüllt waren, und daher das Konkursbegehren abzuweisen, falls sich ergibt, dass eine vom Schuldner zwar erst vor zweiter Instanz erhobene Einrede (in casu diejenige der Stundung) schon im Momente des erstinstanzlichen Entscheides begründet war. — Verletzung dieses im SchKG implicite enthaltenen Rechtssatzes durch einen Entscheid, in welchem auf Grund des kantonalen Prozessrechtes die nachträgliche Erhebung jener Einrede als unzulässig erklärt wurde. Dadurch begangene Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des eidgenös- sischen gegenüber dem kantonalen Recht.

A. — Der Rekurrent schuldete einer Emma Käser 245 Fr. Für diesen Betrag stellte die Gläubigerin am 9. März 1910 beim Richteramt Aarwangen das Konkursbegehren. Nachdem die Parteien auf den 15. März zur Verhandlung über das Klag¬ begehren vorgeladen worden waren, übersandte der Rekurrent dem Vertreter der Gläubigerin am 14. März eine Abschlagszahlung von 100 Fr., mit dem Ersuchen, es möchte ihm für den Rest Stundung erteilt werden, sodaß das Klagbegehren dahinfalle. Der Vertreter der Gläubigerin war mit der Stundung einverstanden, unterließ es jedoch aus Versehen, das Klagbegehren rechtzeitig zu¬ rückzuziehen, bezw. dem Richter von der Stundung Kenntnis zu geben. Infolgedessen wurde im Termin vom 15. März, an welchem keine Partei vertreten war, über den Rekurrenten der Konkurs eröffnet. Gegen dieses Erkenntnis ergriff der Rekurrent rechtzeitig die in Art. 174 SchKG und in § 35 des bernischen Einführungsgesetzes vorgesehene Appellation, indem er sich darauf berief, daß wegen der ihm erteilten Stundung die Voraussetzungen der Konkurser¬ öffnung am 15. März objektiv nicht vorhanden gewesen seien und daß übrigens die Schuld seither gänzlich getilgt worden sei, wes¬ halb die Gläubigerin mit der Aufhebung des Konkurserkenntnisses einverstanden sei. Letztere beiden Behauptungen (betr. gänzliche Tilgung der Schuld in der Zeit zwischen dem erst= und dem zweit¬ instanzlichen Entscheid und betr. Einverständnis der Emma Käser mit der Aufhebung des Konkurses) entsprachen der Wirklichkeit. Trotzdem erkannte am 16. April 1910 der Appellationshof des Kantons Bern:

1. Dem Konkursbegehren der Emma Käser wird, in Bestäti¬ gung des erstinstanzlichen Urteils, entsprochen und über den Re¬ kurrenten Steiner der Konkurs eröffnet, mit Datum vom 15. März 1910, vormittags 11 Uhr.

2. Dem Rekurrenten Steiner werden die 14 Fr. 20 Cts. be¬ tragenden Gerichtskosten auferlegt. Dieser Entscheid wird damit begründet, daß „zur Zeit der erst¬ instanzlichen Beurteilung dem Richter keine Tatsachen zur Kennt¬ nis gebracht waren, welche die Begründetheit des Konkursbegeh¬ rens hätten in Frage stellen können." Neue Tatsachen aber dürfe der Appellationshof nach konstanter Praxis (vergl. Zeitschr. d. bern. Jur.=Ver. 28 S. 426, 29 S. 393, 37 S. 160, 43 S. 353, 44 S. 401) nicht berücksichtigen. B. — Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende, recht¬ zeitig und formrichtig ergriffene staatsrechtliche Rekurs mit den Rechtsbegehren: Es sei der Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern vom 16. April 1910, wodurch dem Konkursbegehren der Emma Käser entsprochen, über den Rekurrenten Steiner der Konkurs er¬ öffnet und ihm die Gerichtskosten auferlegt wurden, zu kassieren. Der Rekurs wird damit begründet, daß eine Verletzung der Art. 4 und 64 BV und des Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV vorliege. C. — In seiner Vernehmlassung auf den Rekurs hat der Appellationshof des Kantons Bern bemerkt: Die praktische Folge der Ansicht des Rekurrenten wäre die, daß der Schuldner bis zur oberinstanzlichen Beurteilung immer neue Tatsachen und zwar suk¬ zessive anbringen könnte, womit offensichtlich der Trölerei im Kon¬ kursverfahren Tür und Tor geöffnet würde. Die erstinstanzliche Beurteilung hätte dann wenig oder gar keinen Sinn mehr. Der Vertreter der Emma Käser hat vom Rekurse Kenntnis genommen und auf Gegenbemerkungen zu verzichten erklärt. D. — Über das Konkurseröffnungsverfahren enthält das ber¬ nische Einführungsgesetz folgende Bestimmungen: § 31. Der Gerichtspräsident ist der zuständige Richter in allen Fällen, bezüglich welcher das Bundesgesetz den Gerichten eine Entscheidung oder Verfügung zuweist, sofern nicht durch dieses Gesetz etwas Anderes bestimmt ist. § 32. Der Gerichtspräsident erledigt insbesondere die Begehren und Anträge betreffend:

4. Die Erkennung des Konkurses nach durchgeführter ordent¬ licher Betreibung (Art. 168 BG) oder ohne vorgängige Betrei¬ bung (Art. 190, 191, 192 und 309 BG); § 35. In den Fällen des § 32, mit Ausnahme der unter Ziffer 4 angeführten, findet gegen das erstinstanzliche Erkenntnis eine Appellation nicht statt.

Die Appellation gegen Erkenntnisse über die in § 32 Ziff. 4 angeführten Konkursbegehren, sowie gegen Verfügungen des Ge¬ richtspräsidenten in Nachlaßsachen muß binnen der Frist von 10 Tagen durch Einreichung der Rekursschrift beim Letztern statt¬ finden. Die Rekursschrift soll die Gründe der Weiterziehung und die Anträge enthalten, und es sind ihr die in den Händen des Rekurrenten liegenden, als Beweismittel angerufenen Urkunden beizulegen. Der Gerichtspräsident fordert den Gegner des Rekurrenten auf, binnen 10 Tagen seine Antwort und schriftlichen Beweismittel einzureichen. Nach Ablauf dieser Frist sendet er die Akten mit seinem Bericht an den Appellations= und Kassationshof als obere Instanz ein. Diese Behörde kann über bestrittene Tatsachen wei¬ tere Erhebungen anordnen. Sie entscheidet ohne Parteivorträge und teilt das Urteil dem Gerichtspräsidenten zur Kenntnisnahme und Eröffnung an die Parteien mit. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Von einer willkürlichen Anwendung, sei es des kan¬ tonalen, sei es des eidgenössischen Rechtes, kann im vorliegenden Falle keine Rede sein. Weder das SchKG noch das kantonale Einführungsgesetz enthalten über die Zulässigkeit von Noven im Verfahren vor dem zweitinstanzlichen Konkursrichter eine aus¬ drückliche Bestimmung. Es erscheint daher jedenfalls nicht als willkürlich, wenn der Appellationshof — übrigens im Einklang mit seiner bisherigen Praxis — jene in der Literatur bestrittene Frage (vergl. Weber=Brüstlein=Reichel, Anm. 2 zu Art. 171, Anm. 4 zu Art. 174; Jaeger, Anm. 7 zu Art. 174; Leemann, Die Konkursgründe nach dem SchKG, S. 34) im Sinne des Ausschlusses aller Noven entschieden hat; dies umso weniger, als nach den für den ordentlichen Zivilprozeß geltenden Normen des bernischen Prozeßrechtes die Anbringung von Noven in der obern Instanz in der Tat ausgeschlossen ist.

2. — Eine andere Frage ist es, ob nicht der Grundsatz der derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kantonalen Recht verletzt sei. Das SchKG enthält zwar, wie bereits bemerkt, über die Frage der Zulässigkeit von Noven im Konkurseröffnungsverfahren keine ausdrückliche Bestimmung, und es läßt sich auch aus dem in Art. 174 gebrauchten Ausdruck „Berufung“ (französisch: peut être déférée; italienisch: si pud ricorrere) weder in der einen noch in der andern Richtung ein zwingender Schluß ziehen. Es könnte daher naheliegend erscheinen, die Entscheidung dieser Frage als dem kantonalen Recht überlassen zu betrachten; dies umso mehr, als ja das Bundesgesetz in Art. 25 die Regelung des „summarischen Prozeßverfahrens betreffend.... Konkursbegehren“ ausdrücklich den Kantonen anheimstellt. Indessen ist aus den Art. 168 und 171, sowie überhaupt aus der Natur des Konkurseröffnungsverfahrens, zu schließen, daß es sich hier nicht um einen gewöhnlichen, bloß rascher durchzufüh¬ renden Zivilprozeß handelt, sondern daß dieses Verfahren, welches vom Bundesgericht schon in anderm Zusammenhange als ein vom ordentlichen Zivilprozeß abweichendes Verfahren charakterisiert wurde (vergl. AS 19 S. 758 i. f. Erw. 3), in höherem Grade, als der ordentliche Zivilprozeß, von öffentlichrechtlichen Grundsätzen und in geringerem Maße, als jener, von der Verhandlungs¬ maxime beherrscht wird. Insbesondere ergibt sich dies aus der Vorschrift des Art. 171, daß das Gericht „auch in Abwesenheit der Parteien“ zu entscheiden habe, in Verbindung mit der Be¬ stimmung des Art. 168, daß es den Parteien freistehe, vor Ge¬ richt zu erscheinen oder nicht. Mit diesen Bestimmungen ist nicht etwa gesagt, daß bei unentschuldigter Abwesenheit einer Partei die tatsächlichen Anbringen der Gegenpartei als anerkannt zu gelten hätten — ein Satz, welcher sich allerdings in den meisten Zivil¬ prozeßordnungen findet —, sondern es wird im Gegenteil dem Konkursrichter zur Pflicht gemacht, die Voraussetzungen des Kon¬ kurses von Amtes wegen zu prüfen und, sofern sie nicht erfüllt sind, bezw. sofern „einer der in den Artikeln 172 und 173 er¬ wähnten Fälle vorliegt“ (vergl. Art. 171 Satz 2), das Konkurs¬ begehren abzuweisen, auch wenn z. B. ein bezüglicher Antrag in der Verhandlung nicht gestellt wurde oder der Schuldner gewisse ihm zustehende Einreden, über deren Begründetheit keine Zweifel bestehen können, zu erheben unterlassen hat. Diese Lösung steht denn auch allein im Einklang mit der Natur des Konkurses als einer für sämtliche Gläubiger verbindlichen Universalexekution,

deren Durchführung das Tätigwerden zahlreicher staatlicher Or¬ gane erfordert und welche daher nicht von dem zufälligen Um¬ stande abhängig gemacht werden sollte, ob im Momente der erst¬ instanzlichen Verhandlung ein tatsächlich vorhandenes Konkurs¬ hindernis dem Richter von den Parteien mitgeteilt worden war oder nicht. Es besteht in der Tat keinerlei öffentliches Interesse an der Durchführung eines Konkurses, welcher, wie im vorlie¬ genden Falle, nur infolge eines Mißverständnisses eröffnet wurde. Nach dem Gesagten ist beim Mangel einer entgegenstehenden Vorschrift des Bundesgesetzes anzunehmen, daß nicht nur der erst¬ instanzliche Richter im Falle des Ausbleibens des Schuldners all¬ fällig ihm sonst bekannte Konkurshindernisse zu berücksichtigen hat (vergl. Weber=Brüstlein=Reichel, Anm. 2 zu Art. 171) sondern daß auch der zweitinstanzliche Richter solche Konkurshin¬ dernisse, falls der erstinstanzliche Richter infolge des Nichterschei¬ nens der Parteien keine Kenntnis davon erhalten hatte, seinerseits zu berücksichtigen berechtigt und verpflichtet ist; m. a. W. es hat der zweitinstanzliche Richter seinen Entscheid nicht davon abhängig zu machen, ob der erstinstanzliche Entscheid nach den Angaben, die die Parteien dem Richter gemacht oder nicht gemacht hatten, subjektiv gerechtfertigt war, sondern er hat zu untersuchen, ob im Momente der erstinstanzlichen Verhandlung das Konkursbegehren objektiv begründet war, d. h. ob damals die Voraussetzungen der Konkurseröffnung tatsächlich erfüllt waren. Nur wenn letzteres der Fall ist, darf ein auf Konkurseröffnung lautendes Erkenntnis des erstinstanzlichen Richters von der zweiten Instanz bestätigt werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der zweitinstanzliche Richter auch allsällig nach dem erstinstanzlichen Urteile eingetretene, an sich konkurshindernde Tatsachen im Sinne der Art. 172 und 173 SchKG, wie z. B. im vorliegenden Falle die zwischen beiden Ent¬ scheiden erfolgte gänzliche Tilgung der Forderung des betreibenden Gläubigers und das dadurch bewirkte Einverständnis dieses Gläu¬ bigers mit der Aufhebung des Konkurses, zu berücksichtigen habe und ob vielleicht in dieser Beziehung ein Unterschied zu machen sei, je nachdem dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis gemäß Art. 174 Abs. 2 aufschiebende Wirkung erteilt wurde oder nicht (vergl. darüber Jaeger, Anm. 7 zu Art. 174, speziell S. 296 unten; Leemann, Konkursgründe, S. 34). Für die Entschei¬ dung des vorliegenden Falles genügt es vielmehr, festzustellen, daß nach dem Sinn und Geist des Bundesgesetzes der zweitinstanzliche Richter alle schon im Momente des erstinstanzlichen Entscheides vorhandenen, aber damals vom Schuldner infolge eines Ver¬ sehens nicht geltend gemachten konkurshindernden Tatsachen zu berücksichtigen hat, sofern sie wenigstens vor zweiter Instanz geltend gemacht wurden. Die in der Vernehmlassung des Appellationshofes ausgespro¬ chene Befürchtung, es möchten durch eine solche Praxis der Trölerei Tür und Tor geöffnet werden, erscheint nicht als begründet. Wohl pflegt es vorzukommen, daß schlechtsituierte Schuldner behufs Hin¬ ausschiebung einer ihnen nachteiligen Rechtsfolge, wie z. B. gerade des Konkurses, zu trölerhaften Mitteln ihre Zuflucht nehmen; dagegen ist kaum anzunehmen, daß ein Schuldner, welcher unter Aufbietung aller Mittel im letzten Augenblick eine Stundung er¬ langt hat, die Tatsache dieser Stundung absichtlich vor erster In¬ stanz nicht geltend machen wird, um auf diese Weise ein Konkurs¬ erkenntnis herbeizuführen, das er dann selber sofort durch Weiter¬ ziehung des Entscheides rückgängig zu machen sucht.

3. — Ist auf Grund der vorstehenden Ausführungen anzu¬ nehmen, daß nach einem im SchKG implicite enthaltenen Rechts¬ satz der zweitinstanzliche Konkursrichter auch solche Tatsachen zu berücksichtigen hat, welche zwar dem erstinstanzlichen Richter nicht bekannt waren, welche aber doch schon im Momente des erst¬ instanzlichen Entscheides existierten, so muß der vorliegende Ent¬ scheid des Appellationshofes wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kan¬ tonalen Recht aufgehoben werden. Denn es steht außer Frage und ergibt sich u. a. speziell aus den vom Appellationshof in seinem Entscheide zitierten Präjudizien, daß in diesem Entscheide nicht etwa das Bundesgesetz (in rechtsirrtümlicher Weise) ausge¬ legt worden ist — worauf allerdings der staatsrechtliche Rekurs nicht gestützt werden könnte —, sondern daß das kantonale Prozeßrecht ausgelegt und angewendet werden wollte, in der Meinung, das Konkurseröffnungsverfahren unterstehe hinsichtlich AS 36 I — 1910

der Frage der Zulässigkeit von Noven ausschließlich dem kanto¬ nalen Recht, und der Appellationshof habe in seiner Stellung als Konkurseröffnungsrichter rein nach den Normen des bernischen Zivilprozesses zu verfahren. Es ist also in der Tat der Grundsatz der derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kanto¬ nalen Recht verkannt und dadurch Art. 2 der Übergangsbestim¬ mungen zur BV verletzt worden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und demgemäß der Entscheid des Appellationshofes vom 16. April 1910 aufgehoben.