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35. Arteil vom 26. Mai 1910 in Sachen Lüscher, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Wenger, Bekl. u. Ber.=Bekl. Forderung aus Check (Art. 830 fl. OR). Vom Aussteller gegenüber dem ihn belangenden Checkgläubiger erhobene Einrede der Arglist (Art. 811 OR) gutgeheissen, weil nach den die Ausstellung des Checks verantassenden Beziehungen der beiden die persönliche checkmässige Verpflichtung des Ausstellers nicht beabsichtigt war. — Haftung des Ausstellers aus Kreditauftrag (Art. 418 OR)? — aus Versprechen der Leistung eines Dritten (Art. 127 OR)? — aus unerlaubter Hand¬ lung (Art. 50 OR)? A. — Durch Urteil vom 8. Dezember 1909 hat die I. Appel¬ lationskammer des zürcherischen Obergerichts in vorliegender Streit¬ sache erkannt: „Die Klage wird abgewiesen.“ B. — Gegen dieses Urteil hat der Kläger gültig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag gestellte und be¬ gründet, es sei in Abweisung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfange gutzuheißen. C. — Der Beklagte hat in seiner Berufungsantwort den An¬ trag auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefoch¬ tenen Urteils gestellt und begründet. Im gleichen Sinne haben sich die Litisdenunziaten Julius Schilling und Guhl & Cie., denen ebenfalls Gelegenheit zur Vernehmlassung gegeben wurde, ausge¬ prochen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der Kläger, Parqueteriefabrikant Lüscher, wurde im Früh¬ ling 1908 von dem seither in Konkurs gefallenen Baumeister Hardmeier in Zürich, der ihm noch aus früheren Lieferungen schul¬ dete, um weitere solcher für die zwei Neubauten Culmannstraße 26 und 28 in Zürich IV angefragt; er lehnte aber ab. Im Auf¬ trage Hardmeiers unterhandelte dann dessen Anwalt, der heutige Beklagte Wenger, mit dem Kläger hinsichtlich der Begleichung der frühern Schuld und der neuen Lieferungen und schrieb ihm u. a. am 30. August 1908, die vom Kläger verlangte Sicherstellung jener Schuld sei nicht notwendig, da sein Klient mit einem Ver¬ mögensüberschuß von 50,000 Fr. bis 100,000 Fr. rechne. Der Kläger beharrte darauf, daß er vor der begehrten Sicherstellung keine neuen Lieferungen mache. Mit Zirkular vom 15. September teilte der Beklagte namens des Hardmeier verschiedenen Lieferanten desselben, darunter auch dem Kläger, mit, daß infolge seiner Be¬ mühungen die Bankkommandite Guhl & Cie. sich zu einem Ab¬ kommen mit seinem Klienten bereit erklärt habe, wonach aus dem von dieser Bank zu beschaffenden Gelde sukzessive Zahlungen gemäß den Anordnungen des Beklagten erfolgen würden. Beigelegt war ein Vollmachtformular, durch dessen Unterzeichnung die Adressaten den Beklagten zur Wahrung ihrer Interessen ermächtigen sollten. Der Kläger unterschrieb das Formular nicht. Die erwähnte Ver¬ einbarung, die ebenfalls vom 15. September datiert und von Guhl & Cie., dem Beklagten und Hardmeier unterzeichnet ist, bestimmt, daß Guhl & Cie. für die Fertigstellung der beiden Neubauten Cul¬ mannstraße 26 und 28 einen durch zwei Kreditversicherungsbriefe von zusammen 70,000 Fr. sicher gestellten Baukredit gewähren, unter gewissen Bedingungen, von denen hier zu nennen sind: die von ihnen zu leistenden Zahlungen sollten einstweilen den Maxi¬ malbetrag von 30,000 Fr. nicht übersteigen; sie übernahmen den betreffenden Handwerkern gegenüber die Verpflichtung, die Zah¬

lungen eventuell an sie direkt zu leisten und zwar im Verhältnisse der Größe ihrer Baurechnung; alle ihre Verpflichtungen sollten davon abhängig sein, daß die beiden Häuser von den beteiligten Handwerkern fertig gestellt würden, und sie sollten deshalb Zah¬ lungen nur leisten müssen, wenn und solange die Fertigstellungs¬ arbeiten wieder intensiv weiter geführt würden; endlich bestimmt Ziffer 9: „Seitens des Schuldners und der beteiligten Handwerker „wird Herrn Rechtsanwalt Wenger unbedingte und unbeschränkte „Vollmacht erteilt, über den Baukredit zu verfügen. Es ist also Herrn Wenger überlassen, dafür zu sorgen, daß dieses Geld unter „die Beteiligten richtig verteilt wird. Herr Wenger seinerseits über¬ „nimmt sowohl den Handwerkern als auch der Bankkommandite „Guhl & Cie. gegenüber persönliche Garantie dafür, daß dies ge¬ „schehen wird.“ Der Vereinbarung sind in der Folge eine Reihe von Handwerkern, unter denen sich aber der Kläger nicht befindet, unterschriftlich beigetreten, mit der Verpflichtung, die zur gänzlichen ertigstellung der Häuser noch fehlenden Arbeiten unter allen Um¬ ständen zu liefern. Am 18. September richtete der Beklagte folgenden Brief an den Kläger: „Wir bestätigen Ihnen, daß die Bankkommandite Guhl & Cie. „in Zürich laut einer Vereinbarung mit dem Unterzeichneten für „sich und als Vertreter des Herrn F. Hardmeier in Zürich IV die „Verpflichtung gegenüber den Handwerkern, die sich verpflichteten, „die Häuser Culmannstraße 26 und 28 fertig zu erstellen, einging, „im Verhältnis der Größe der betreffenden Baurechnung Zahlungen „zu leisten. Die Verpflichtung erstreckt sich bis zur Höhe des „gegenwärtig auf Fr. 30 mille fixierten Kreditbetrages, bezw. über¬ „haupt so weit, als das Pfandrecht der Firma Guhl & Cie. zur „Deckung der durch den Ausbau der Häuser noch erforderlichen „Kosten ausreicht. Das Pfandrecht ist für Fr. 70 mille bestellt „worden, welcher Betrag zirka 75—80 % der Assekuranz, die nach „vollständiger Fertigstellung der Bauten zu erwarten ist, ausmacht. „Sie würden nun daran mit 75—80 % Ihrer Verdienstsumme „d. h. mit zirka Fr. 6500 partizipieren, für welchen Betrag Sie „durch die getroffene Vereinbarung einen direkten Anspruch an die „Herren Guhl & Cie. erlangen, unter der Voraussetzung, daß Sie „die Ihnen mit heutigem Schreiben durch Herrn Hardmeier be¬ „stellten Parqueterien promptest liefern, wobei sachgemäße Aus¬ „führung weiter als vereinbart gilt. Für den Restbetrag Ihrer „Verdienstsumme haben Sie Anspruch auf hypothekarische Sicher¬ „stellung.“ Am Schlusse des Schreibens findet sich eine Erklärung der Firma Guhl & Cie., wonach die Einräumung eines Kredites von vorläufig 30,000 Fr. bestätigt wird, der für die Fertigstellung der beiden Neubauten und unter der Bedingung gewährt werde, daß die Handwerker sich zu deren gänzlichen Vollendung verpflichten. Ebenfalls am 18. September schrieb der Beklagte dem Kläger im weitern: „Bezugnehmend auf die durch Herrn Hardmeier erfolgte Be¬ „stellung von Parqueteriewaren in die Häuser Culmannstraße 26/28 „bestätige ich Ihnen, daß im Sinne der Vereinbarung mit den „Herren Guhl & Cie. nach Ablieferung ihrer Arbeit anstandslos „Fr. 6500 zu bezahlen sind.“ Unterzeichnet ist der Brief: „Namens „des Herrn Hardmeier F. Wenger.“ Auf dieses Schreiben hin verstand sich der Kläger zur Lieferung der gewünschten Parqueteriewaren, und am 8. Oktober bestätigte Hardmeier dem Kläger brieflich, daß die Parqueteriearbeiten im Neubau Nr. 28 fertig seien und daß die Hälfte des bei Guhl & Cie. gutgeschriebenen Betrages ausbezahlt werden könne. Am 9. Oktober stellte darauf der Beklagte dem Kläger für 3250 Fr. an die Ordre von Guhl & Cie. eine auf den 20. Oktober 1908 zahlbar gestellte Anweisung aus, die er unterzeichnete: „Zu Lasten von F. Hard¬ meier in Zürich IV, F. Wenger“. Inzwischen hatten Guhl & Cie. am 8. Oktober dem Beklagten geschrieben, daß sie auf Rechnung des bewilligten Baukredites nun keine Zahlungen mehr leisten könnten bis die Schlußassekuranz des Hauses 28 vorliege und beim Hause 26 die Vollendungsarbeiten intensiv gefördert seien. Am

10. Oktober antwortete der Beklagte, daß er ihren Standpunkt nicht teilen könne und daß der Kläger nach der getroffenen Ver¬ einbarung nunmehr ein Recht auf Auszahlung von 3250 Fr. habe. Diese und spätere Bemühungen des Beklagteu, Guhl & Cie. zur Zahlung zu bewegen, blieben erfolglos, und als der Kläger ihnen die Anweisung zur Diskontierung übermachte, sandten sie sie ihm wieder zurück. Mit Schreiben vom 28. Oktober ersuchte der Kläger den Beklagten: er möge ihm „der Einfachheit halber per 15. No¬ vember wieder einen Check wie der letzte auf Guhl & Cie. aus¬

stellen“ (die frühere Anweisung war auf ein Checkformular mit Ersetzung des Wortes Check durch das Wort Anweisung ausge¬ stellt worden); der Kläger denke, daß Guhl & Cie. ihn dann ein¬ lösen werden, da das Haus alsdann geschätzt sein werde; er habe in diesem Sinne mit Rölli, dem Angestellten Hardmeiers, gesprochen. Ferner ersuchte er den Beklagten mit Brief vom 2. November, „die von Herrn Hardmeier telephonisch versprochene Anweisung post¬ wendend einzulösen“. Der Beklagte antwortete zunächst ablehnend, mit der Begründung, daß die Übergabe einer neuen Anweisung keinen Zweck habe, so lange die Schwierigkeiten mit Guhl & Cie. noch nicht gehoben seien. Am 6. November stellte er dann aber dem Beklagten einen Check auf den 20. November im Betrage von 3250 Fr. aus, den er wiederum unterzeichnete: „Zu Lasten von F. Hardmeier: F. Wenger.“ Auch diesmal wiesen Guhl & Cie. ein Begehren des Klägers um Diskontierung zurück, und als ihnen der Kläger den Check am 20. November zur Zahlung vorwies, lösten sie ihn nicht ein, und zwar laut dem Proteste wegen man¬ gelnder Deckung. In der Folge hat der Kläger gegen den Beklagten auf Bezah¬ lung der Check=Summe von 3250 Fr. nebst 6 Zins seit dem

20. November 1908, 7 Fr. Protestkosten und 10 Fr. 85 Cts. Provision geklagt. Die Klage stützt sich in erster Linie auf den Check, eventuell auf einen vom Beklagten dem Kläger erteilten Kreditauftrag und „eventuellst“ auf Art. 50 OR.

2. — Der Beklagte hat bestritten, daß er aus dem Check per¬ sönlich haftbar sei, weil er bei seiner Ausstellung im Namen des Hardmeier gehandelt und sich auch nicht vorher verpflichtet habe, für die Zahlung der dem Kläger aus seinen Lieferungen erwach¬ senden Forderungen zu sorgen. Damit macht der Beklagte nach Art. 811 OR gegenüber der Checkforderung die exceptio doli geltend, indem er dem Kläger entgegenhält, bei der Ausstellung des Checks habe es für den Beklagten an einem Grunde gefehlt, gegen¬ über dem Kläger sich checkmäßig zu verpflichten, und der Kläger als Empfänger des Checks sei sich denn auch selbst bewußt ge¬ wesen, daß der Beklagte eine solche persönliche Verpflichtung nicht gewollt habe. Mit Unrecht rügt hienach der Berufungskläger an dem Vorentscheid, daß er diese Einrede „unzulässigerweise von Amtes wegen supliere“. Sachlich sodann ist die Einrede mit der Vorinstanz gutzuheißen: Es muß als erstellt gelten, daß der Beklagte zum Kläger in keinem Rechtsverhältnis gestanden ist, aus dem sich ihn eine Verpflichtung ergeben hätte, für den streitigen Betrag von 3250 Fr. persönlich aufzukommen. Im Vertrage vom 15. Sep¬ tember 1907 (dem der Kläger zwar nicht beigetreten ist, der aber für die Auslegung der spätern brieflichen Verabredung mit ihm Bedeutung hat) ist freilich von einer persönlichen Garantie des Beklagten die Rede. Aber diese bezieht sich nach dem deutlichen Wortlaut des Vertrages nur auf die Verpflichtung des Beklagten, dafür zu sorgen, daß das durch den Kredit verfügbare Geld richtig unter die beteiligten Lieferanten verteilt werde. Nur diese Verpflich¬ tung ist dem Beklagten, unter Einräumung der entsprechenden Voll¬ macht, auferlegt worden und nur für deren Erfüllung hat er Garantie zu leisten erklärt. Und auch der Kläger hat durch die nachherige briefliche Einigung keine weitergehenden Rechte erlangt. Der Brief des Beklagten vom 18. September entspricht inhaltlich den Vertragsbestimmungen, und namentlich läßt sich aus der darin enthaltenen Erklärung, daß der Kläger „mit zirka 6500 Fr. par¬ tizipieren“ werde (nämlich an der Kreditsumme), auf keine persön¬ liche Zahlungspflicht des Beklagten schließen. Ebenso kann man aus der Erklärung des Klägers im andern Briefe vom 18. Sep¬ tember, daß „im Sinne der Vereinbarung mit den Herren Guhl & Cie. nach Ablieferung Ihrer (des Klägers) Arbeit anstandslos 6500 Fr. zu bezahlen“ seien, nur entnehmen, daß der Beklagte als zu den Kreditbezügen Bevollmächtigter dem Kläger einen An¬ spruch auf Bezahlung der fraglichen Summe aus dem Kredite zu¬ erkennt und die richtige Erfüllung dieses Anspruches in Aussicht stellt. Indem zudem der Beklagte diesen Brief als Vertreter Hard¬ meiers unterschrieben hat — als den er sich auch in einer Anzahl anderer Schreiben ausdrücklich bezeichnet — tritt es umso deut¬ licher hervor, daß er selbst nicht als persönlich Verpflichteter in Betracht kommen wollte, sondern daß er als Mittels= und Ver¬ trauensperson zwischen den beteiligten Interessenten an Stelle des Schuldners dessen Zahlungen besorgte. Daß auch der Kläger das Verhältnis so auffaßte, ergibt sich, wie die Vorinstanz richtig aus¬ führt, namentlich aus seinen Briefen vom 28. Oktober und 2. No¬ AS 36 II — 1910

vember, worin er den Beklagten um die Ausstellung des Checks (im zweiten spricht er von „Anweisung“) ersucht. In beiden beruft er sich zur Rechtfertigung seines Begehrens auf eine vorherige Rücksprache, die er das eine Mal mit dem Schuldner direkt, das andere Mal mit seinem Angestellten Rölli gehabt hatte; und nichts in diesen Briefen läßt darauf schließen, daß er von dem Beklagten die Ausstellung des Checks in der Meinung, ihn als Garanten in Anspruch zu nehmen, verlangt hätte. Anderseits mußte ihn der Umstand, daß der Beklagte den Check „zu Lasten von F. Hard¬ meier“ unterzeichnete (wenn auch dies für sich eine Haftbarkeit des Beklagten aus der Urkunde als solcher nicht ausgeschlossen hätte), in der Auffassung bestärken, daß es dem Beklagten um die Be¬ zahlung der Schuld nicht aus seinem eigenen Vermögen, sondern aus dem dem Schuldner eingeräumten Kredite zu tun gewesen ist. Zudem fehlen alle nähern Bestimmungen darüber, unter welchen Voraussetzungen eine persönliche Garantieverpflichtung des Beklagten nach dem Willen der Parteien hätte wirksam werden sollen, und namentlich, ob schon die bloße Weigerung der Firma Guhl & Cie., eine dem Kläger aus dem Kredite zukommende Summe auszu¬ zahlen, genügen sollte, um den Beklagten als Garanten belangen zu können. Gegenteiliges läßt sich auch nicht aus den vom Beru¬ fungskläger erwähnten Briefen vom 10. Oktober und 14. Novem¬ ber 1907 entnehmen. Somit liegt in der Ausstellung des Checks, was das Verhältnis des Klägers zum Beklagten anlangt, rechtlich bloß die Erklärung des Beklagten, daß der Kläger infolge seiner Lieferungen für den streitigen Betrag nach der fraglichen Abrede nspruch auf Bezahlung aus dem Kredite habe, und in Verbindung damit ein Auftrag an Guhl & Cie. zur Auszahlung der Summe. Wenn der Beklagte gemäß dem Begehren des Klägers, diese Er¬ klärungen in die Form eines Checks gekleidet hat, so mochte er hiezu durch die Meinungsäußerung des Klägers im Briefe vom

28. Oktober, daß man „der Einfachheit halber“ so vorgehen solle, bewogen worden sein und gedacht haben, daß ein weiterer Versuch, von der Firma Guhl & Cie. Zahlung zu erhalten (wie ihn der Kläger unter Berufung auf die bevorstehende Schätzung der Neu¬ baute anregte), auf diesem Wege am ehesten Erfolg haben werde. Hienach hätte die Ausstellung des Checks nur für gutgläubige Drittinhaber gegen den Beklagten einen auf die Urkunde sich stützenden Anspruch auf Zahlung begründen können, während der Beklagte dem Kläger, der ihn aus dem Check belangen will, ent¬ gegenhalten kann, daß er sich ihm mit der Ausstellung nicht per¬ sönlich für den Eingang des angewiesenen Betrages habe ver¬ pflichten wollen.

3. —.. .. (Nichterörterung der weiteren Argumente des Be¬ klagten zur Bestreitung seiner Haftbarkeit aus dem Check.)

4. — Sodann kann von einer Haftbarkeit des Beklagten aus Kreditauftrag ebenfalls nicht die Rede sein, weil der Beklagte nicht, wie der Art. 418 ON voraussetzt, die Verantwortlichkeit dafür übernommen hat, daß der Kläger für die gemachten Lieferungen bezahlt werde. Sein Garantieversprechen bezieht sich, wie erwähnt, nur auf die richtige Verteilung der verfügbaren Gelder unter die Lieferanten. Daß er aber dieses Versprechen nicht erfüllt und andere Gläubiger gegenüber dem Kläger begünstigt habe und insofern schadenersatzpflichtig sei, ist nicht nachgewiesen worden. Ebensowenig läßt sich sagen, der Beklagte habe im Sinne von Art. 127 OR persönlich dafür einzustehen versprochen, daß die Firma Guhl & Cie. die Zahlungen aus dem eröffneten Kredite in der zugesagten Weise leiste. Den Beklagten trifft daher auch keine Haftbarkeit, wenn diese Firma die Bezahlung des streitigen Betrages verweigert hat, trotzdem sie wiederholt und sehr nachdrücklich von ihm kraft seiner vertraglichen Vollmacht, über den Kredit zu verfügen, dazu aufge¬ fordert wurde. Was endlich die Berufung auf den Art. 50 OR anbetrifft, so ist mit der Vorinstanz anzunehmen, daß, wenn auch der Beklagte den Kläger zu den fraglichen Lieferungen veranlaßt hat, nach der Aktenlage doch nicht erstellt ist, daß dies in arglisti¬ ger oder auch nur fahrlässiger Weise geschehen sei. Zudem wäre ein Schaden erst nachweisbar, wenn feststände, daß die Kreditsumme, die der Kläger von Guhl & Cie. beansprucht, von ihnen nicht er¬ hältlich sei. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Appella¬ tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. De¬ zember 1909 in allen Teilen bestätigt.