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91. Arteil vom 8. Juli 1909 in Sachen Gewerbekasse Kloten gegen Ta Roche Sohn & Cie. und La Roche, Stähelin & Cie. Recht des zahlenden Bürgen, sich bei der Regressnahme gegenüber einem Mitbürgen auf eine in der Bürgschaftsurkunde enthaltene Proroga¬ tionsklausel zu berufen, worin dieser Mitbürge erklärt hatte, dass er «für alle aus dieser Bürgschaftsverpflichtung etwa erwachsenden Verbindlichkeiten bezw. Streitigkeiten » am Wohnsitze des Gläubigers und der anderen Bürgen Domizil nehme. Ableitung dieses Rechtes:

a) direkt aus dem Vertrag; b) aus Art. 504 OR. (Untersuchung dieser Frage des Zivilrechts anlässlich der Anrufung von Art. 59 BV durch den in Anspruch genommenen Mitbürgen). A. — Die heutigen Prozeßparteien hatten am 19. Juli 1904 behufs gemeinsamer Übernahme einer von der Rekurrentin am

20. August 1903 ersteigerten Liegenschaft einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, welcher unter Ziffer IX folgende Bestimmung ent¬ hielt: „Die Gewerbekasse Kloten nimmt für alle Verpflichtungen aus diesem Gesellschaftsverhältnis Domizil in Basel im Bureau der Firma La Roche Sohn & Cie. Allfällige Streitigkeiten sind auf schiedsrichterlichem Wege zu erledigen, wobei jede Partei ihren Vertreter und die Schiedsrichter den Obmann zu bezeichnen haben. Das Schiedsgericht entscheidet endgiltig und ohne Weiterziehung. Sollte eine Partei sich in der Bezeichnung des Schiedsrichters säumig zeigen, oder können sich die ernannten Schiedsrichter über die Wahl des Obmannes nicht einigen, so ist der erste Präsident des Zivilgerichtes des Kantons Basel=Stadt anzugehen, die Wahlen vorzunehmen.“ Am 23. September 1905 nahmen die Parteien gemeinsam bei der Basler Kantonalbank unter Verpfändung der erwähnten Lie¬ genschaft im ersten Range ein Darlehen von 1 Million Franken auf. Dabei trat die im Grundbuch als Eigentümerin der Liegen¬

schaft eingetragene Rekurrentin als Hauptschuldnerin auf, die Re¬ kursbeklagten dagegen als Solidarbürgen. Die Hypothekarobligation enthielt u. a. folgende Klausel: „Die Allgemeine Gewerbekasse, Aktiengesellschaft in Kloten nimmt für alle Verpflichtungen aus dieser Hypothekarobligation Domizil in Basel, im Bureau der Firma La Roche Sohn & Cie., und unterwirft sich den Gesetzen und dem Gerichtsstande des Kan¬ tons Baselstadt.“ Am 13. November 1905 sodann nahmen die Parteien unter Verpfändung einer andern Liegenschaft im I. Range bei derselben Bank ein weiteres Darlehen von 120,000 Fr. auf, wobei wieder die Rekurrentin als Hauptschuldnerin und die Rekursbeklagten als Solidarbürgen auftraten. Die zur Verurkundung dieses Schuld¬ betrages dienende Hypothekarobligation enthielt folgende Klausel: „Die Firma Allgemeine Gewerbekasse, Aktiengesellschaft in Klo¬ ten, nimmt für alle Verpflichtungen aus dieser Obligation Domizil in Basel im Bureau der Firma La Roche Sohn & Cie. und unterwirft sich den Gesetzen und dem Gerichtsstande des Kantons Baselstadt.“ Am 18. Mai 1906 übernahm die von den Parteien gemeinsam gegründete A. G. Grand Hôtel und Hôtel de l’Univers, als neue Eigentümerin der verpfändeten Liegenschaften, die beiden hievor erwähnten Hypotheken. Die Basler Kantonalbank erklärte, sie entlasse die Rekurrentin aus der Schuldverpflichtung und nehme als nunmehrige Schuldnerin die genannte Aktiengesellschaft an, Zugleich verpflichteten sich aber für die Verbindlichkeiten der Aktien¬ gesellschaft die drei heutigen Parteien gegenüber der Bank als Solidarbürgen, wobei die Rekurrentin noch folgende Erklärungen abgab

a) Im Anschluß an die Hypothek von 1 Million Franken: „Die Allgemeine Gewerbekasse in Kloten nimmt für alle aus dieser Bürgschaftsverpflichtung für sie erwachsenden Verbindlich¬ keiten Domizil in Basel im Bureau der Firma La Roche Sohn & Cie., Aeschenvorstadt 4 in Basel, und unterwirft sich den Ge¬ setzen und dem Gerichtsstande des Kantons Baselstadt.“

b) Im Anschluß an die Hypothek von ursprünglich 120,000 Fr. nunmehr noch 105,000 Fr., „für alle aus dieser Bürgschafts¬ verpflichtung etwa erwachsenden Verbindlichkeiten der Allgemeinen Gewerbekasse in Kloten Domizil nehmend in Basel im Bureau der Firma La Roche Sohn & Cie., Aeschenvorstadt Nr. 4, und sich den Gesetzen und dem Gerichtsstande des Kantons Baselstadt unterwerfend." Ebenfalls noch am 18. Mai 1906 endlich nahm die A. G. Grand Hôtel und Hôtel de l’Univers unter Verpfändung ihrer Hauptliegenschaft im II. Range ein Darlehen von 250,000 Fr. bei der Handwerkerbank Basel auf, wofür wiederum die drei heu¬ tigen Parteien eine Solidarbürgschaft eingingen. Der Vertreter der Rekurrentin gab dabei folgende Erklärung ab: „Für alle aus dieser Bürgschaftsverpflichtung etwa erwachsenden Verbindlichkeiten der Allgemeinen Gewerbekasse, in Kloten, namens derselben Domizil nehmend in Basel im Bureau der Firma La Roche Sohn & Cie. Aeschenvorstadt 4 in Basel und sich den Ge¬ setzen und dem Gerichtsstande des Kantons Baselstadt unterwer¬ fend.“ Ferner erklärten „Hauptschuldnerin und Bürgen „für alle aus dieser Obligation und Bürgschaftsverpflichtung etwa er¬ wachsenden Streitigkeiten sich auf Verlangen der Kreditorschaft dem Urteile des Zivilgerichtspräsidenten von Baselstadt unterziehen zu wollen, unter Verzicht auf alle Einreden dagegen und auf das Recht der Weiterziehung.“ B. — Am 21. Januar 1909 klagten die heutigen Rekursbe¬ klagten gegen die heutige Rekurrentin auf Uebernahme bezw. Zah¬ lung ihres Bürgenanteils an Zinszahlungen im Betrage von 39,963 Fr. 10 Cts., die sie als Bürgen an Stelle der A. G. Grand Hôtel und Hôtel de l’Univers an die Basler Kantonal¬ bank und an die Handwerkerbank Basel hatten leisten müssen. Dabei produzierten die Kläger die entsprechenden Quittungen der Banken „mit Zession" In der Klageschrift wurden von den verschiedenen oben wieder¬ gegebenen Prorogations= und Schiedsgerichtsklauseln zitiert:

a) Die in der Hypothekarobligation zu Gunsten der Handwer¬ kerbank Basel enthaltene Schiedsgerichtsklausel, lautend: „Endlich erklären sie, Hauptschuldnerin und Bürgen, für alle aus dieser Obligation und Bürgschaftsverpflichtung etwa erwach¬ senden Streitigkeiten sich auf Verlangen der Kreditorschaft dem

Urteile des Zivilgerichtspräsidenten von Baselstadt unterziehen zu wollen, unter Verzicht auf alle Einreden dagegen und auf das Recht der Weiterziehung.“

b) Die in der ursprünglichen Hypothekarobligation von 1 Mil¬ lion zu Gunsten der Basler Kantonalbank enthaltene Proroga¬ tionsklausel, lautend: „Die Allgemeine Gewerbekasse, Aktiengesellschaft in Kloten, nimmt für alle Verpflichtungen aus dieser Hypothekarobligation Domizil in Basel, im Bureau der Firma La Roche Sohn & Cie., und unterwirft sich den Gesetzen und dem Gerichtsstande des Kan¬ tons Baselstadt“ wobei bemerkt wurde, diese letztere Klausel sei in allen drei Hypo¬ theken enthalten. C. — In ihrer uneinläßlichen Klagbeantwortung bestritt die Rekurrentin unter Berufung auf Art. 59 BV die Kompetenz des Zivilgerichts Baselstadt, indem sie geltend machte: der Proro¬ gationsvertrag, auf den die Klagpartei zur Begründung der Zu¬ ständigkeit der Basler Gerichte abstellen wolle, liege in Wirklich¬ keit nicht vor. Auf die bezügliche Abmachung zwischen dem Haupt¬ schuldner und der Kreditorschaft könne sich die Klagpartei nicht berufen. Mit der angeblichen Befriedigung der Gläubigerschaft durch die Kläger wären nur die materiellen, dem Zivilrechte ange¬ hörenden Rechte der erstern an die letztern übergegangen, nicht aber ein prozeßrechtlicher Vertrag. Anderseits handle es sich nicht um eine Streitigkeit aus dem Gesellschaftsvertrage, sodaß sich die Klagpartei auch nicht auf Ziffer IX des Sozietätsvertrages be¬ rufen könne. Vielmehr werde die Klage aus dem Bürgschaftsver¬ hältnis abgeleitet. D. — Durch Urteil vom 18. März 1909 erklärte sich das Zivilgericht zuständig. Dabei wurde ausgeführt: In tatsächlicher Hinsicht: Die Parteien hätten sich als soli¬ darische Bürgen und Selbstzahler zu Gunsten der Basler Kanto¬ nalbank und der Handwerkerbank Basel verpflichtet für hypothe¬ kargesicherte Darleihen. In den betreffenden Bürgschaftsurkunden habe die Beklagte den Gläubigern erklärt, sie nehme für alle aus dieser Bürgschaftsverpflichtung etwa erwachsenden Verbindlichkeiten Domizil in Basel und unterwerfe sich den Gesetzen und dem Ge¬ richtsstande des Kantons Baselstadt. In rechtlicher Hinsicht: Es frage sich, ob aus dieser Proro¬ gation auch die Klagpartei das Recht ableiten könne, die Beklagte in Basel zu belangen. Diese Frage sei nicht nach OR, sondern nach Prozeßrechtsgrundsätzen zu entscheiden. Das Recht, am forum prorogatum zu klagen, werde allerdings durch zivilrechtliche Ver¬ hältnisse begründet, allein die Wirkung bemesse sich nach dem Prozeßrecht. Und wenn dieses eine Gerichtsstandsvereinbarung überhaupt nicht anerkenne, so bleibe der Vertrag wirkungslos. Es sei also zu untersuchen, ob neben der materiellrechtlichen Sukzession in die Forderung nach Art. 504 auch das prozessuale Recht aus der Gerichtsstandsvereinbarung übergehe. Die Basler ZPO spreche sich darüber nicht direkt aus; aber sie verbiete es auch nicht. Und innere Gründe seien dagegen nicht anzuführen, weil eine solche Sukzession in anderer Weise anerkannt sei, z. B. in § 106 ZPO, wo einer Privaturkunde auch dann Beweiskraft zugeteilt sei, wenn sie nicht von der Partei selbst, sondern von ihrem Rechtsvorfahren ausgestellt sei. Anerkannt sei auch, daß die Rechtskraft eines Ur¬ teils für und gegen die Rechtsnachfolger einer Partei gelte. Denk¬ bar wäre, daß der Gerichtsstandsvertrag nur im Hinblick auf die serson der ursprünglichen Kontrahenten abgeschlossen worden wäre; allein das treffe nicht zu, sondern er sei es mit Rücksicht auf die Darlehensforderung. Es stehe somit der Rechtsnachfolge in die Porogation nach ZPO nichts entgegen. E. — Gegen dieses Urteil hat die Allgemeine Gewerbekasse Kloten rechtzeitig und formrichtig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, es sei dieses Er¬ kenntnis aufzuheben und die von der Beschwerdeführerin erhobene Einrede der Unzuständigkeit der Gerichte des Kantons Basel zu schützen, unter Kosten= und Entschädigungsfolge. Zur Begründung des Rekurses wird im wesentlichen ausgeführt: Auf den Gesellschaftsvertrag könne sich die Klagpartei aus drei Gründen nicht berufen:

1. Das Gesellschaftsverhältnis bestehe, wie vor dem Zivilgericht zugegeben worden sei, überhaupt nicht mehr, indem es nach Art. VIII mit dem 1. Oktober 1906 seine Beendigung gefunden habe;

2. streitig sei nicht eine Verpflichtung aus dem Sozietätsvertrag;

3. Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis würden nach Art. IX vor ein Schiedsgericht gehören.

Ebensowenig könne sich die Klagpartei auf die Abreden zwischen den Gläubigern und der Beklagten berufen, da denselben eine Wir¬ kung nur bezüglich des Verhältnisses zu diesen Kontrahenten selber zukomme. Allerdings bestimme Art. 504 OR, daß auf den Bür¬ gen die Rechte des Gläubigers in dem Maße übergehen, als der erstere den letztern befriedigt habe. Indessen beziehe sich diese Be¬ stimmung nur auf die rein zivilistischen Rechte des Gläubigers, während die Prorogationsklausel einen Vertrag enthalte, der dem Prozeßrecht angehöre. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Da die Rekurrentin unbestrittenermaßen aufrechtstehend und im Kanton Zürich domiziliert ist, und da auch die Natur des eingeklagten Anspruches als einer „persönlichen Ansprache“ Sinne von Art. 59 BV außer Frage steht, so ist lediglich untersuchen, ob, wie das Zivilgericht von Baselstadt angenommen hat, ein Prorogationsvertrag vorliege, auf welchen sich die Re¬ kursbeklagten berufen können. Hiebei ist vor allem festzustellen, daß der angefochtene Kompe¬ tenzentscheid des Zivilgerichtes von Baselstadt, wie aus dem tat¬ sächlichen Teil des Urteils ersichtlich ist, ausschließlich auf der „in den betreffenden Bürgschaftsurkunden“ enthaltenen Prorogations¬ klausel beruht, wobei unter den „betreffenden“ Bürgschaften die im Jahre 1906 von den drei heutigen Prozeßparteien zu Gunsten der A. G. Grand Hôtel und Hôtel de l’Univers eingegangenen Bürgschaften zu verstehen sind. Diese Bürgschaften waren in der Tat von der heutigen Rekurrentin unter Beifügung folgender, aus den Klagbeilagen ersichtlicher Prorogationsklauseln eingegangen worden:

a) gegenüber der Kantonalbank, in Bezug auf die Hypothek von 1,000,000 Fr.: „Die Allgemeine Gewerbekasse in Kloten nimmt für alle aus dieser Bürgschaftsverpflichtung für sie erwachsenden Verbindlich¬ keiten Domizil in Basel im Bureau der Firma La Roche Sohn & Cie., Aeschenvorstadt 4 in Basel, und unterwirft sich den Ge¬ setzen und dem Gerichtsstande des Kantons Baselstadt.“

b) gegenüber der Handwerkerbank: „für alle aus dieser Bürgschaftsverpflichtung etwa erwachsenden Verbindlichkeiten der Allgemeinen Gewerbekasse in Kloten, namens derselben Domizil nehmend in Basel im Bureau der Firma La Roche Sohn & Cie., Aeschenvorstadt 4 in Basel, und sich den Gesetzen und dem Gerichtsstande des Kantons Baselstadt unter¬ werfend.

c) gegenüber der Kantonalbank, in Bezug auf die Hypothek von restanzlich 105,000 Fr.: „für alle aus dieser Bürgschaftsver¬ pflichtung etwa erwachsenden Verbindlichkeiten der Allgemeinen Gewerbekasse in Kloten namens derselben Domizil nehmend in Basel, im Bureau der Firma La Roche Sohn & Cie., Aeschenvor¬ start Nr. 4, und sich den Gesetzen und dem Gerichtsstande des Kantons Baselstadt unterwerfend.“ Die Kläger hatten sich allerdings, wenigstens in der Klag¬ schrift, auf diese Prorogationsklauseln nicht berufen, sondern vielmehr auf folgende zur Begründung der Kompelenz des Zivil¬ gerichtes durchaus ungeeignete Prorogations= bezw. Schiedsgerichts¬ klauseln:

1. Auf eine nur in der II. Hypothek zu Gunsten der Hand¬ werkerbank enthaltene Schiedsgerichtsklausel, lautend: „Endlich erklären sie, Hauptschuldnerin und Bürgen, für alle aus dieser Obligation und Bürgschaftsverpflichtung etwa erwach¬ senden Streitigkeiten sich auf Verlangen der Kreditorschaft dem Urteile des Zivilgerichtspräsidenten von Baselstadt unterziehen zu wollen, unter Verzicht auf alle Einreden dagegen und auf das Recht der Weiterziehung.

2. Auf die Prorogationsklausel in der ursprünglichen, von der heutigen Rekurrentin als Hauptschuldnerin, und nur von den heutigen Rekursbeklagten als Bürgen, unterzeichneten Hypothe¬ karobligation von 1 Million Franken (vom Jahre 1905), lautend: „Die Allgemeine Gewerbekasse, Aktiengesellschaft in Kloten, nimmt für alle Verpflichtungen aus dieser Hypothekarobligation Domizil in Basel, im Bureau der Firma La Roche Sohn & Cie., und unterwirft sich den Gesetzen und dem Gerichtsstande des Kantons Baselstadt.“ Von diesen in der Klagschrift zitierten Klauseln war die erste zur Begründung der Kompetenz des Zivilgerichts deshalb unge¬ eignet, weil dieselbe bezweckte, die Kompetenz des Zivilgerichts¬

präsidenten (und zwar als Schiedsrichter) zu begründen; die Berufung auf die andere Formel aber ging deshalb fehl, weil im Jahre 1906 die Rekurrentin in ihrer Eigenschaft als Haupt¬ schuldnerin von der Gläubigerin (Kantonalbank) ausdrücklich „aus der Schuldverpflichtung entlassen“ worden war. Indessen kommt für das Bundesgericht als Staatsgerichtshof nichts darauf an, wie die Kompetenz des Zivilgerichts Baselstadt vor dieser Instanz von den Klägern begründet worden ist; denn es war eine Frage des kantonalen Prozeßrechtes, ob das Zivilgericht sich auch gestützt auf eine in der Klagschrift nicht angeführte, jedoch aus den Klag¬ beilagen ersichtliche Prorogationsklausel kompetent erklären durfte. Das Bundesgericht hat einzig zu entscheiden, ob die vom Zivil¬ gericht selber seiner Kompetenz zu Grunde gelegte Klausel einen Verzicht der Rekurrentin auf den Gerichtsstand des Wohnortes in sich schließe und ob dieser Verzicht von den Rekursbeklagten angerufen werden könne.

2. Daß nun die oben in Erwägung 1 sub a, b und c an¬ geführten Klauseln sich als gültige Prorogationsklauseln darstellen, bedarf angesichts des klaren Wortlautes derselben keiner weitern Ausführung. Es fragt sich also in der Hauptsache nur noch, ob die heutigen Rekursbeklagten zur Anrufung jener drei Pro¬ rogationsklauseln legitimiert seien, trotzdem die Rekurrentin den Verzicht auf den Gerichtsstand des Wohnortes in einer Bürg¬ schaftsverpflichtung erklärt hat, welche sie nicht etwa gegenüber ihren heutigen Prozeßgegnern, sondern gemeinsam mit diesen, gegenüber zwei am gegenwärtigen Prozesse nicht beteiligten Dritt¬ personen (der Kantonalbank und der Handwerkerbank) einging. In dieser Beziehung ist zunächst von Wichtigkeit, daß schon nach dem Wortlaut der drei hier in Betracht kommenden Proro¬ gationsklaufeln die Domizilnahme nicht etwa nur für alle den beiden Banken gegenüber bestehenden Verpflichtungen der Rekurrentin erfolgte, sondern ganz allgemein „für alle aus dieser Bürgschaftsverpflichtung etwa erwachsenden Verbindlichkeiten“ der¬ selben. Darunter können aber sehr wohl auch die Verpflichtungen der Rekurrentin gegenüber ihren Mitbürgen, den heutigen Rekurs¬ beklagten, insbesondere die Verpflichtung zur Uebernahme ihres Anteils an der eventuell für die Hauptschuldnerin zu zahlenden Summe, verstanden werden. Wollte indessen auch angenommen werden, die drei Proroga¬ tionsklauseln seien vorerst nur zu Gunsten der beiden Banken die Bürgschaftsurkunden aufgenommen worden, so wäre doch die Auffassung der Rekursbeklagten und des Zivilgerichtes gutzuheißen, wonach das Recht, sich auf die Prorogationsklausel zu berufen, im Momente der Zahlung der fälligen Zinse seitens der Rekurs¬ beklagten insoweit auf diese letztern übergegangen ist, als dasselbe ihnen bei der Ausübung ihres Regreßrechtes gegen die Rekurrentin dienlich sein konnte. Dies ergibt sich freilich nicht, wie das Zivil¬ gericht in seinem Entscheide annimmt, lediglich aus dem kantonalen Prozeßrechte, sondern in erster Linie aus dem schweizerischen Obli¬ gationenrecht, und zwar, von Art. 190 abgesehen, aus Art. 504 desselben. Nach diefer letztern Gesetzesbestimmung gehen „auf den Bürgen in demselben Maße, als er den Gläubiger befriedigt hat, die Rechte desselben über"; unter „den“ Rechten des Gläubigers sind aber naturgemäß alle an sich übertragbaren, d. h. nicht höchst¬ persönlichen Rechte desselben, einschließlich allfälliger prozessu¬ aler Rechte, wie z. B. des Rechtes auf Fortsetzung einer Betrei¬ bung (vergl. BGE 22 S. 669 Erw. 2) oder gerade des Rechtes aus einem Prorogationsvertrage, zu verstehen, insoweit wenigstens der Bürge ein Interesse an dem Uebergang dieser Rechte besitzt. Im vorliegenden Falle ist nun unbestreitbar, daß die in Basel domizilierten Rekursbeklagten ein wesentliches Interesse daran haben, ihre Regreßforderung gegen die Rekurrentin vor den Basler Gerichten einzuklagen. Daß es sich aber bei dem Rechte aus dem Prorogationsvertrag um ein an sich übertragbares und nicht um ein höchstpersönliches Recht handelt, ergibt sich u. a. daraus, daß dasselbe feststehendermaßen auf den Universalsukzessor übergeht. besteht somit kein Grund, dieses Recht nicht, wie z. B. auch allfälliges Konkursprivileg, auf den zahlenden Bürgen übergeheu zu lassen, und es waren also die Rekursbeklagten in der Tat Anrufung der vom Zivilgericht seinem Entscheide zu Grunde ge¬ legten drei Prorogationsklauseln legitimiert, woraus sich die Ab¬ weisung des vorliegenden staatsrechtlichen Rekurses ergibt.

3. Dabei mag lediglich noch bemerkt werden, daß der Kompe¬ tenz des Zivilgerichtes von Baselstadt weder jene in der Hypothe¬ karobligation der Handwerkerbank, noch jene andere im Gesell¬ schaftsvertrag der Parteien vom 19. Juli 1904 enthaltene Schieds¬

gerichtsklausel entgegenstand. Denn, was den Gesellschaftsvertrag betrifft, so hat die Rekurrentin selber in ihrer Klagbeantwortungs¬ schrift und in ihrem Rekurse an das Bundesgericht erklärt, es handle sich im vorliegenden Falle nicht um eine Klage aus dem Gesellschaftsverhältnis, das übrigens gar nicht mehr bestehe; die in der Hypothekarobligation der Handwerkerbank enthaltene Klausel aber sollte nach ihrem unzweideutigen Wortlaute nur von der „Kreditorschaft“ angerufen werden können, sodaß also jedenfalls die Rekurrentin, die ja nicht in die Rechte der Handwerkerbank eingetreten ist, sich niemals auf diese Klausel berufen konnte, um darzutun, daß im vorliegenden Falle nicht das Zivilgericht, son¬ dern der Zivilgerichtspräsident zuständig sei, — ein Standpunkt, der übrigens zur Begründung eines staatsrechtlichen Rekurses wegen Verletzung von Art. 59 BV von vornherein nicht geeignet gewesen wäre. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen. 559