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69. Arteil vom 12. Mai 1909 in Sachen Einwohnergemeinderat von Hiltersingen (Bern) gegen Justizkommission und Waisenamt von Basel-Stadt. Bestellung einer Vormundschaft gestützt auf Art. 10 und 3 Abs. 3 BG betr. zivilr. V. d. N. u. A., während Art. 30 anwendbar ge¬ wesen wäre. — Legitimation der heimattichen Vormundschaftsbehörde zur Anfechtung jener auf Art. 10 und 3 Abs. 3 gestützten Vormund¬ schaft mittels staatsrechtlichen Rekurses. A. — Am 30. Juni 1908 machte namens der Frau Berta Stähli=Hammel der heutige Anwalt der Rekurrentin, Dr. Eugen Cremer in Basel, das Waisenamt Basel=Stadt darauf aufmerksam, daß das minderjährige Kind der Genannten keinen Vormund be¬ sitze. Der Vater des Kindes, Max Abraham Stähli, von Hilter¬ fingen (Bern), habe sich im Jahre 1903 unter Zurücklassung seiner Familie ins Ausland begeben. Er (Dr. Cremer) ersuche deshalb das Waisenamt, das Kind Berta zu bevormunden. Das Waisenamt bevormundete hierauf nicht das Kind, sondern dessen Vater, und zwar gestützt auf Art. 3 Abs. 3 und Art. 10 BG betr. zivilr. V. d. N. u. A. sowie auf § 11 Ziff. 5 des Vor¬ mundschaftsgesetzes vom 23. Februar 1880. Letztere Bestimmung lautet: „Die Vormundschaft tritt ein:

„5. für die Verwaltung des Vermögens von Landesabwesenden „und Vermißten, gemäß den Bestimmungen des Gesetzes vom „4. Oktober 1859.“ Die Bestimmung des Gesetzes vom 4. Oktober 1859 (Gesetz betreffend die Vermögensverhältnisse landesabwesender und vermißter Personen), auf welche hier Bezug genommen ist, lautet: (§ 1). „Wenn eine im hiesigen Kanton heimatberechtigte Per¬ „son vermißt oder landesabwesend und deren Aufenthalt unbekannt „ist, so soll die betreffende Zunft, Gesellschaft oder Gemeindsbe¬ „hörde ungesäumt einen Kurator oder Vogt ordnen, und zwar „zufolge oder ohne Anregung der Nächstangehörigen.“ Es steht fest, daß diese Bestimmung seit Inkrafttreten des Bun¬ desgesetzes betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse auf alle die¬ jenigen Personen angewendet zu werden pflegt, welche im Kanton Basel=Stadt ihr letztes bekanntes Domizil hatten, auch wenn sie daselbst nicht heimatberechtigt waren, sowie daß an die Stelle der „Zünfte, Gesellschaften oder Gemeindsbehörden“ das Waisen¬ amt getreten ist. B. — Am 12. September 1908 gelangte Dr. Cremer namens¬ der Vormundschaftsbehörde Hilterfingen an die Justizkommission des Kantons Basel=Stadt als an die Aufsichtsbehörde des Waisen¬ amtes mit dem Begehren um Aufhebung der bestellten Vormund¬ schaft. Zur Begründung dieses Antrages machte er geltend, daß entgegen seiner (Dr. Cremers) früheren Auffassung und entgegen der Annahme des Waisenamtes nicht Art. 3 Abs. 3 und Art. 10, sondern Art. 30 BG betr. zivilr. V. d. N. u. A. auf den vor¬ liegenden Fall anwendbar sei. Stähli habe sich nämlich s. Z. von Basel ins Ausland abgemeldet und sei somit als „auswandernd“ im Sinne von Art. 30 zu betrachten. C.— Durch Entscheid vom 4. November 1908 hat die Justiz¬ kommission des Kantons Basel=Stadt obige Beschwerde abgewiesen, mit wesentlich folgender Motivierung:

a) in tatsächlicher Beziehung: Stähli habe sich am 15. Juli 1903 von Frankfurt a. M. aus in Flörsheim a. M. polizeilich angemeldet; er sei im Kurhaus Weilbach als Maschinist tätig ge¬ wesen. Seit 1906 sei sein Aufenthalt unbekannt.

b) in rechtlicher Beziehung: Neben dem Tatbestand von Art. 30 cit., der im Abschnitt über die zivilrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Ausland stehe, sei allerdings Art. 3 Abs. 3, der nur für die zivilrechtlichen Verhältnisse der Schweizer in der Schweiz gelte, nicht anwendbar. Der Tatbestand von Art. 30 und seine generelle Voraussetzung, ausländischer Aufenthalt des Max Stähli z. Z. der Vormundschaftsbestellung, sei aber nicht dargetan. Daß 1906 Stähli im Ausland war, beweise nicht, daß er zur Zeit der Vormundschaftsbestellung nicht in der Schweiz war; „Landes¬ abwesenheit“ sei für diesen Zeitpunkt nicht erwiesen. Auch daß Stähli „ausgewandert“ sei, sei nicht dargetan. Er habe sich an¬ scheinend zu Verdienstzwecken ins Ausland begeben und dort an verschiedenen Orten aufgehalten; seine Familie aber habe er in Basel gelassen. Aus der polizeilichen Abmeldung von Basel und jenem Aufenthalt im Ausland ergebe sich keineswegs zwingend die Lösung der Wohnsitzbeziehungen zum Kanton Basel=Stadt, und, wie gesagt, eine Landesabwesenheit aus der Schweiz im Sinne eines positiven Aufenthaltes im Ausland sei nicht erwiesen. So¬ mit fehle die Grundlage für eine Bevormundung durch die Hei¬ matbehörde. D. Gegen diesen Entscheid hat Dr. Cremer namens des Einwohnergemeinderats von Hilterfingen rechtzeitig und form¬ richtig an das Bundesgericht rekurriert mit den Anträgen:

1. Der Entscheid der baselstädtischen Justizkommission sei auf¬ zuheben, damit formell auch die gesetzwidrig erfolgte Vormund¬ schaftsbestellung über den landesabwesenden Max Stähli aus Hilterfingen (Bern) und dessen Kind Berta.

2. Das Waisenamt Basel=Stadt habe seinerseits ex officio die aus der unrechtmäßigen Vormundschaftsbestellung resultierenden Anordnungen rückgängig zu machen, überhaupt alles zweckdienliche zu veranlassen, um die Wirkungen der Vormundschaftsbestellung aufzuheben und den fernern Wirkungen derselben vorzubeugen- unbeschadet des Rechts der Hilterfinger Vormundschaftsbehörde, ihrerseits alles erforderlich Erscheinende in dieser Beziehung vor¬ zukehren und zu veranlassen.

3. Die Basler Vormundschaftsbehörden bezw. der Kanton Basel¬ Stadt seien haftbar zu erklären für allen zufolge der unrecht¬ mäßigen Vormundschaftsbestellung bisher entstandenen Schaden.

4. Eventuell sei zum mindesten das Verschulden der baselstäd¬ tischen Behörden zu konstatieren. Dieser Rekurs wird im wesentlichen gleich begründet wie s. Z. der Rekurs an die Justizkommission des Kantons Basel=Stadt. E. — In ihrer Rekursantwort hat die Justizkommission des Kantons Basel=Stadt geltend gemacht: Es sei unrichtig, daß der angefochtene Entscheid auf Art. 3 Abs. 3 BG betr. zivilr. V. d. N. u. A. bastere. Er verwerfe ja ausdrücklich die Anwendbarkeit dieser Gesetzesbestimmung. Was er bestreite, sei, daß eine Abmel¬ dung vom bisherigen schweizerischen Domizil zum Zwecke des da und dort in Deutschland ausgeübten Arbeitserwerbes, während Weib und Kind zurückbleiben, für eine „Auswanderung“ oder „Landesabwesenheit“ im Sinne von Art. 30 jenes Gesetzes Be¬ weis erbringe. F. — Über die Wohn= und Aufenthaltsverhältnisse des Max Abraham Stähli und seiner Ehefrau ergibt sich aus den Akten folgendes: Stähli wohnte seit November 1902 mit seiner Frau in Basel. Im April 1903 meldete er sich nach Freiburg i. B. ab. Ungefähr zur gleichen Zeit fand die Abmeldung der Ehefrau Stähli nach Binningen statt. In Freiburg i. B. meldete sich Stähli nicht an, wohl aber am 15. Juli 1903 in Flörsheim a. M., und zwar als von Frankfurt a. M. kommend. In Flörsheim blieb er bis März 1905 angemeldet. Während dieser Zeit war er als Maschinist in der Kuranstalt Weilbach bei Flörsheim an¬ gestellt. Von da aus schrieb er am 19. April 1904 an seine Frau, er glaube, die Trennung dürfte jetzt „beiderseitig reichen“; sei sie der gleichen Ansicht, so solle sie ihm innert 8 oder 14 Tagen eine Außerung zukommen lassen. Er habe in Weilbach eine „fürs Leben ausreichende Stelle“ und besitze in einem Park eine schöne Dreizimmerwohnung, welche für Frau und Kind jeden Tag offen stehe, usw. Am 14. März 1905 meldete sich Stähli in Frankfurt

a. M. an. Daselbst blieb er, mit einer kurzen Unterbrechung im Jahre 1906, bis 20. September 1907, an welchem Tage er sich abmeldete, ohne einen neuen Wohnort anzugeben. — Seine Frau hatte unterdessen mit dem Kinde als Domizil mehrmals Basel mit Binningen (Base Land) und Binningen mit Basel ausgetauscht. Nach den Angaben in der Rekursschrift, über welche sich die Justizkommission in ihrer Vernehmlassung nicht ausspricht, hatte Stähli seine Frau im Jahre 1905 durch Vermittlung des Richters aufgefordert, zu ihm nach Frankfurt zu kommen, worauf die Frau erklärt hatte, sie sei bereit, zum Manne nach Frankfurt zu gehen, wenn er ihr das nötige Reisegeld schicke und ihr gute Behandlung zusichere. Der Vertreter des Mannes soll am 23. Juni 1906 anläßlich eines von ihm eingeleiteten Scheidungsprozesses erklärt haben, Stähli sei im Januar 1906 (alfo während seiner Frank¬ furter Niederlassung) nach Basel gekommen, um seine Frau nach Frankfurt zu holen. Im gleichen Verhör soll die Frau erklärt haben, sie habe gegen die Scheidung nichts einzuwenden, da der Mann seit drei Jahren nichts für sie und das Kind getan, sie auch vorher oft hungern gelassen und das Kind sehr mißhandelt habe. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Da zu der vorliegenden Streitigkeit die Anwendung des Bundesgesetzes betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Nieder¬ gelassenen und Aufenthalter Anlaß gegeben hat, so ist das Bun¬ desgericht zur Anhandnahme des Rekurses kompetent. Aus dem¬ selben Grunde, und weil es sich somit nicht um die Verletzung verfassungsmäßiger Rechte der Bürger, sondern um die Kompe¬ tenzausscheidung zwischen Behörden handelt, erscheint auch der Einwohnergemeinderat Hilterfingen zur Ergreifung des Rekurses legitimiert.

2. — Entgegen einer Bemerkung in der Rekursantwort ist zu¬ nächst zu konstatieren, daß der angefochtene Entscheid auf der An¬ wendung von Art. 3 Abs. 3 des zitierten Bundesgesetzes beruht und daß er mit der Anwendbarkeit dieser Gesetzesbestimmung auf den vorliegenden Fall steht und fällt. Denn da nicht behauptet wird, der zu Bevormundende sei gegenwärtig effektiv im Kanton Basel=Stadt wohnhaft oder er sei in diesem Kanton heimatberech¬ tigt, so konnte eine Bevormundung desselben durch die baselstäd¬ tischen Behörden überhaupt nur in Betracht kommen, wenn der früher in Basel begründete Wohnsitz gemäß Art. 3 Abs. 3 als fortdauernd betrachtet wurde. Fragt es sich nun, ob im konkreten Falle eine solche Fortdauer des frühern Wohnsitzes anzunehmen sei — denn, daß Stähli bis AS 35 I — 1909

1903 in Basel domiziliert war, ist unbestritten —, so ist davon auszugehen, daß die zitierte Gesetzesbestimmung (Art. 3 Abs. 3) unter dem Titel „Die zivilrechtlichen Verhältnisse der schweizerischen Niedergelassenen und Aufenthalter in der Schweiz“ steht und daß daher ihre Anwendung zessiert, sobald es sich um einen „Schweizer im Ausland“ handelt, auf welchen die Bestimmungen des zweiten Titels („Die zivilrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Aus¬ land") anwendbar sind. Es braucht deshalb hier gar nicht unter¬ sucht zu werden, ob Stähli wirklich im Auslande keinen neuen Wohnsitz begründet habe, wie die basler Behörden annehmen, son¬ dern es genügt, zu konstatieren, daß er s. Z. effektiv von Basel und überhaupt aus der Schweiz weggezogen ist und seither, soviel bekannt, jahrelang nicht mehr in der Schweiz gewohnt hat, wo¬ raus folgt, daß seine zivilrechtlichen Verhältnisse nicht nach dem ersten, sondern nach dem zweiten Titel des mehrerwähnten Bundes¬ gesetzes zu beurteilen sind. Übrigens könnte die Annahme der Behörden von Basel=Stadt, daß Stähli, weil er seine Familie in Basel ließ, die Absicht ge¬ habt habe, seinen basler Wohnsitz beizubehalten, nicht als zutref¬ fend anerkannt werden. Denn es ergibt sich aus den Akten, daß die Beziehungen Stählis zu seiner Familie und speziell zu seiner Ehefrau während seiner Abwesenheit und wohl schon vorher durch¬ aus lockere waren. Endlich erscheint die Absicht Stählis, das ehe¬ liche Domizil in Basel beizubehalten, auch deshalb ausgeschlossen, weil er seine Frau kaum ein Jahr nach seiner Abreise aufgefor¬ dert hat, mit dem Kinde zu ihm nach Flörsheim a. M. zu kom¬ men, woselbst er ein gutes Auskommen habe und über eine pas¬ sende Wohnung verfüge.

3. — Ist nach dem Gesagten die Bestimmung von Art. 3 Abs. 3 BG betr. d. zivilr. V. d. N. u. A. auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, und müßte somit die in Basel bestellte Vormundschaft schon aus diesem Grunde aufgehoben werden, so ist anderseits zu konstatieren, daß die Rekurrentin sich mit Recht auf Art. 30 des zitierten Gesetzes beruft. Denn dieselben tatsächlichen Momente, aus denen sich ergab, daß Stähli als „Schweizer im Ausland“ zu gelten habe, führen auch dazu, ihn als „landesabwesend“ zu betrachten. Daß übrigens Stähli zur Zeit der Vormundschafts¬ bestellung in der Schweiz weder ein Domizil, noch auch nur einen bekannten Aufenthaltsort besessen habe, hat die rekursbeklagte Be¬ hörde stillschweigend dadurch anerkannt, daß sie § 11 Ziff. 5 des Vormundschaftsgesetzes vom 23. Februar 1880 und § 1 des Ge¬ setzes betr. die Vermögensverhältnisse landesabwesender und ver¬ mißter Personen vom 4. Oktober 1859 (vergl. oben Fakt. A) zur Anwendung brachte.

4. — Ist somit der Rekurs grundsätzlich gutzuheißen, die in Basel bestellte Vormundschaft also aufzuheben, so kann dagegen von einem Zuspruch der übrigen Rekursbegehren keine Rede sein. Abgesehen davon, daß nicht einzusehen ist, worin „das Verschulden“ der basler Behörden bestehen sollte, zumal dieselben lediglich die Interessen des landesabwesenden Max Abraham Stähli und des Kindes Berta im Auge hatten, ist daran festzuhalten, daß das Bundesgericht als Staatsgerichtshof sich weder mit derartigen Ent¬ schädigungsbegehren, wie sie hier namens der Einwohnergemeinde Hilterfingen und namens der gar nicht direkt beteiligten Frau Berta Stähli geltend gemacht werden, noch überhaupt mit den allfälligen weitern Folgen seines Entscheides oder mit der Voll¬ ziehung desselben zu befassen hat. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Motive begründet erklärt und demgemäß die dem Max Abraham Stähli vom Waisenamt des Kantons Basel=Stadt bestellte Vormundschaft aufgehoben. Vergl. noch, betr. die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter: Nr. 76 Erw. 5.