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43. Entscheid vom 23. März 1909 in Sachen C. F. Bally A.=G. Art.40 SchKG.Wechselbetreibung gegen eine Kollektivgesellschaft. Art. 573 OR ist durch den für sämtliche im Handelsregister einge¬ tragene Subjekte gültigen Art. 40 Abs. 1 SchKG aufgehoben worden. A. Ende Juni 1908 löste sich die Kollektivgesellschaft E. Weren¬ fels & Cie in Luzern, deren Mitglied der Rekursgegner Ernst Werenfels in Luzern war, auf, wobei der Rekursgegner laut Ver¬ öffentlichung des Auflösungsbeschlusses im Handelsregister vom
30. Juni 1908 die Aktiven und Passiven der Firma zu über¬ nehmen erklärte. Am 31. Oktober 1908 erwirkte die Rekurrentin, C. F. Bally, A.=G., vom Betreibungsamt Luzern gegen die Firma E. Werenfels & Cie einen Zahlungsbefehl auf Wechselbetreibung (Betreibung Nr. 6812), der ohne Rechtsvorschlag blieb, worauf die Gläubigerin das Konkursbegehren stellte. Der Gerichtspräsi¬ dent teilte alsdann der betriebenen Firma mit, daß der Konkurs eröffnet werde, wenn sie nicht binnen 2 Tagen über die Bezah¬ lung oder Stundung der Wechselschuld sich ausweise. Nunmehr verlangte der Rekursgegner Werenfels bei der kantonalen Aufsichts¬ behörde die Aufhebung dieser „Konkursandrohung“, da die be¬ triebene Firma erloschen und ihm, der ihre Aktiven und Passiven übernommen habe, eine Nachlaßstundung gewährt sei. Die kantonale Aufsichtsbehörde erklärte am 30. November 1908 die Beschwerde begründet und hob die Betreibung gegen E. Werenfels & Cie auf. Diesen Entscheid zog die heutige Rekurrentin, C. F. Bally, A.=G., an das Bundesgericht weiter, das am 26. Dezember 1908 ihren Rekurs in dem Sinne guthieß, daß es den genannten Entscheid wegen Inkompetenz der Vorinstanz zu dessen Erlasse aufhob, mit der Begründung: Die „Konkursandrohung“ des Gerichtspräsi¬ denten sei ein Akt des Konkursrichters und daher im betreibungs¬ rechtlichen Beschwerdeverfahren nicht aufhebbar; soweit aber Betreibung in Betreibungshandlungen des Betreibungsamtes Lu¬ zern, namentlich dem Erlaß des Zahlungsbefehles, bestehe, nicht behauptet und noch weniger dargetan, daß sie vor der erst¬ instanzlichen Aufsichtsbehörde angefochten worden sei, und könne die obere Aufsichtsbehörde sie daher nicht aufheben. B. Am 17. Februar 1909 eröffnete der Gerichtspräsident von Luzern auf Begehren der Rekurrentin über die Firma Werenfels & Cie. den Konkurs. C. Am 20. Februar führte E. Werenfels beim Gerichtspräsi¬ denten als unterer Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Begehren: die ganze Betreibung gegen E. Werenfels & Cie (Nr. 6812) sei aufzuheben und dem Konkurserkenntnis keine Folge zu geben. Zur Begründung wurde — wie vorher gegen das Konkursbegehren— geltend gemacht: Eine Wechselbetreibung müsse in jedem Stadium, auch nach der Konkurseröffnung, aufgehoben werden, wenn fest¬ stehe, daß der Schuldner der Konkursbetreibung nicht unterliege
(wofür auf Archiv 2 Nr. 17 und 4 Nr. 138 verwiesen werde). In diesem Falle sei dem eröffneten Konkursverfahren keine Folge gegen die Firma E. Weren¬ zu geben. Eine Konkursbetreibung fels & Cie sei aber hier nach der Übernahme ihrer Aktiven und Passiven durch den Beschwerdeführer laut Art. 573 OR nicht mehr statthaft und von da an die Anwendung des Art. 40 SchKG ausgeschlossen gewesen. In seinem Entscheide vom 26. Dezember 1908 habe sich das Bundesgericht nicht etwa materiell für die Zulässigkeit einer solchen Betreibung ausgesprochen. Am 22. Februar erkannte der Gerichtspräsident, es werde auf die Beschwerde nicht eingetreten. D. Gegen die beiden Schlußnahmen des Gerichtspräsidenten vom 17. und 22. Februar 1909 ergriff E. Werenfels die Weiter¬ ziehung an die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, die am 2. März 1909 erkannte: 1. Auf die Be¬ schwerde gegen die Konkurseröffnung werde — weil sie sich gegen eine richterliche Verfügung richte — nicht eingetreten. 2. Die Beschwerde gegen das Erkenntnis vom 22. Februar 1909 sei be¬ gründet erklärt und demnach die Betreibung Nr. 6812 aufgehoben. In letzterem Punkte wird in den Erwägungen ausgeführt: E. Werenfels sei als gewesenes Mitglied der Kollektivgesellschaft E. Werenfels & Cie zur Beschwerde legitimiert. Er versuche auch nicht etwa, eine richterliche Verfügung durch eine Beschwerde an¬ zufechten, da die Aufhebung der ganzen Betreibung verlangt werde. Der Bundesgerichtsentscheid vom 26. Dezember 1908 erledige die vorliegende Beschwerde nicht, da er die Anfechtung der Betreibung Nr. 6812 durch Beschwerde nicht ausschließe. Die letztere sei auch nicht verspätet, da eine Wechselbetreibung gegen einen der Kon¬ kursbetreibung nicht unterliegenden Schuldner in jedem Stadium von Amtes wegen aufgehoben werden müsse (Archiv 2 Nr. 17 und 4 Nr. 138; Jäger, Kommentar, Note 6 zu Art. 17, Note 11 zu Art. 38 und Note 1 in fine zu Art. 176 SchKG). In der Hauptsache sodann sei zu sagen, daß, wie sich aus Art.573 OR ergebe, die Anwendung des Art. 40 SchKG auf die Kollek¬ tivgesellschaft die noch nicht erfolgte Verteilung des Gesellschafts¬ vermögens zur Voraussetzung habe, unter dem Begriff der Ver¬ teilung aber auch eine effektive, ernst gemeinte Veräußerung und Übertragung des Geschäftes in Aktiven und Passiven an einen Gesellschafter falle (Schneider & Fick, Note 7 zu Art. 573 und sei die am 31. Oktober 1908 Hafner, Note 3 dazu). Deshalb gegen die nicht mehr existierende Firma E. Werenfels & Cie an¬ gehobene Wechselbetreibung von Anfang an unstatthaft gewesen und erweise sich somit auch die Fortsetzung des Konkursverfah¬ rens gegen sie als unstatthaft. Anderseits sei eine Betreibung gegen den Beschwerdeführer als Rechtsnachfolger der genannten Gesellschaft wegen der ihm bewilligten Nachlaßstundung unzulässig. E. Diesen Entscheid hat nunmehr die Firma C. F. Bally, A.=G., rechtzeitig an das Bundesgericht weitergezogen und beantragt: er sei aufzuheben, die Wechselbetreibung vom 31. Oktober 1908 zu Kräften erkannt und das Konkurserkenntnis vom 17. Februar 1909 zu vollziehen; eventuell sei der angefochtene Entscheid wegen Inkompetenz der Aufsichtsbehörden, noch eventueller wegen man¬ gelnder Legitimation des E. Werenfels zur Beschwerdeführung auf¬ zuheben und habe es bei der Betreibung und der Konkurseröff¬ nung zu verbleiben und sei letztere zu vollziehen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Mit Unrecht hat sich der Rekursgegner E. Werenfels für seine Behauptung, die angefochtene Wechselbetreibung sei schlecht¬ hin ungültig und trotz Ablaufes der Beschwerdefrist von Amtes wegen aufzuheben, auf die Rechtssprechung (namentlich Archiv 2 Nr. 17) berufen, wonach bei Wechselbetreibungen, die gegen der Konkursbetreibung nicht unierliegende Schuldner angehoben wer¬ den, so verfahren und ein bereits erlassenes Konkurserkenntnis von den Aufsichtsbehörden als nicht vollziehbar erklärt wurde. Im Gegensatz zu diesen Fällen steht hier die Betreibungsart gar nicht in Frage. Der Rekursgegner behauptet nicht, daß die auf¬ gelöste Kollektivgesellschaft — soweit noch betreibbar — statt auf Konkurs, auf Pfändung betrieben werden müßte, und er macht auch nicht etwa geltend, sie unterliege zwar der Betreibung auf Konkurs, doch fehle es an den Voraussetzungen für eine Wechsel¬ betreibung. Beides wäre denn auch unzutreffend, da ja die schuld¬ nerische Firma im Handelsregister eingetragen ist, wenn auch nunmehr als aufgelöste Gesellschaft, und da sich die in Betreibung
gesetzte Forderung auf einen Wechsel gründet, In Wirklichkeit stützt sich der Rekursgegner vielmehr darauf, daß die genannte irma überhaupt nicht mehr betrieben werden könne, und zwar weil ihr Vermögen mit der Übernahme der Aktiven und Passiven durch den Rekursgegner verteilt sei und sie damit zu bestehen auf¬ gehört habe, sodaß eine Betreibung gegen sie schlechthin ungültig sei, weil sie sich gegen ein nicht bestehendes Rechtssubjekt richte.
2. Diese Auffassung erweist sich als rechtsirrtümlich: Nach Art. 40 SchKG unterliegen die Personen, die im Han¬ delsregister eingetragen waren, der Konkursbetreibung noch wäh¬ rend sechs Monaten, nachdem die Streichung durch das schweize¬ rische Handelsamtsblatt bekannt gemacht worden ist. Diese Be¬ stimmung findet nach bestehender Praxis (Sep.=Ausg. 5 Nr. 48* und 6 Nr. 56 **) auch auf Handelsgesellschaften, im besondern Kollektivgesellschaften, Anwendung. Obgleich die Kollektivgesellschaft mit ihrer Auflösung zu bestehen aufhört (vergl. Sep.=Ausg. 8 Nr. 61 ***), so kann sie trotzdem laut Art. 40 als Gesellschaft in Liquidation noch während sechs Monaten betrieben werden. Hier ist nun die Streichung der Firma E. Werenfels & Cie am
30. Juni 1908 bekannt gemacht worden, sodaß die am 31. Ok¬ tober 1908 angehobene Betreibung noch in die sechsmonatliche Frist fällt und daher vom Standpunkte des SchKG aus gültig ist. Demgegenüber wenden der Rekursgegner und die Vorinstanz ein, daß bereits am 30. Juni 1908, also vor ihrer Anhebung, der Rekursgegner Aktiven und Passiven der betriebenen Gesell¬ schaft übernommen habe, daß darin eine Verteilung des Gesell¬ schaftsvermögens liege, und also die angehobene Konkursbetreibung nach Art. 573 OR unzulässig sei. Denn dieser gestatte nach der Auflösung der Kollektivgesellschaft ein Konkursverfahren über ihr Vermögen so lange, somit auch nur so lange, als die Verteilung nicht vollzogen sei. Nun besteht aber, wie die Rekurrentin zutreffend anbringt, der Art. 573 OR nicht mehr zu Recht. Vielmehr ist er kraft des Satzes lex posterior derogat legi priori durch den Art. 40 SchKG aufgehoben worden, mit dem er sich inhaltlich schlechthin nicht
* Ges.-Ausg. 28 I Nr. 70 S. 293 ff. —* Id. 29 I Nr. 105 S. 505 ff. *** Id. 31 I Nr. 119 S.713 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.) vereinbaren läßt. Während dieser eine bestimmte Frist setzt, innert der die aufgelöste Gesellschaft noch der Konkursbetreibung unter¬ liegt, würde die Zulässigkeit einer solchen Betreibung nach Art. 573 OR von der erfolgten Verteilung des Gesellschaftsvermögens und damit vom Willen der Gesellschafter abhangen und würde hier¬ durch jene Frist je nachdem verkürzt oder verlängert werden können. Eine solche Abänderung dieser ausdrücklich auf sechs Monate be¬ stimmten Frist will aber Art. 40 nach seinem Wortlaute und klaren Sinne ausschließen. Was den Fall ihrer Verkürzung in¬ folge vorheriger Verteilung anbetrifft, läßt sich nicht etwa sagen, daß die Gläubiger nunmehr an der Konkurseröffnung über die aufgelöste Gesellschaft kein Interesse mehr hätten. Vielmehr können sie auf diesem Wege allein dagegen auftreten, daß ihre Rechte auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen (Art.566 OR) nicht durch eine unzulässige, namentlich nach den Art. 285 ff. SchKG anfechtbare Verteilung oder sonstige Entfremdung solchen Vermögens geschmälert werden.
3. Nach all dem ist die angefochtene Wechselbetreibung gültig und steht also auch der Vollziehung des in ihr ausgesprochenen Konkurserkenninisses kein Hindernis im Wege. Damit gelangt man zur Gutheißung des Hauptbegehrens des Rekurses, wodurch das eventuelle Begehren gegenstandslos wird. Die anderweitigen Gründe, die die Rekurrentin gegenüber der Beschwerde des Rekurs¬ gegners und dem Vorentscheide geltend macht, im besonderen die Bestreitung der Beschwerdelegitimation des Rekursgegners, können unerörtert bleiben. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und unter Aufhebung des Dis¬ positives 2 des angefochtenen Entscheides vom 2. März 1909 die Betreibung Nr. 6812 als gültig und das Konkurserkenntnis vom
17. Februar 1909 als vollziehbar erklärt.