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37. Entscheid vom 23. Februar 1909 in Sachen Bangerter. Art. 143 SchKG: Voraussetzungen der neuen Liegenschaftssteigerung. — Art. 156 SchKG: Art und Weise der Berücksichtigung von Par¬ teivereinbarungen über Bezahlung der Steigerungssumme. A. Am 3. September 1907 kam in einem Grundpfandverwer¬ tungsverfahren, das gegen Frau Elise Fischer=Schaad beim Be¬ treibungsamt Solothurn geführt wird, die Liegenschaft Hyp.=Buch Solothurn Nr. 352 an die zweite Steigerung. Auf der Liegen¬ schaft hafteten eine erste Hypothek der Solothurner Handelsbank von 40,000 Fr. (mit Zins 43,488 Fr. 85 Cts.), eine zweite der nämlichen Gläubigerin von 15,000 Fr. (mit Zins 16,221 Fr. 55 Cts.), eine dritte des Rekursgegners, Dr. Kury, Arzt in Kradorf, von 5000 Fr. (mit Zins 5635 Fr. 50 Cts.) und eine letzte des Direktor Germann von 32,750 Fr. Betrieben wurde für die zweite Hypothek. Die Steigerungsbedingungen bestimmten unter anderm: unter III: „Die der betriebenen Hypothek vorge¬ „hende Hypothek von 40,000 Fr. wird auf den Beständer ange¬ „wiesen“, und unter X: „Ein allfälliger Mehrerlös über die „dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehenden Verpfän¬ „dungen ist binnen Monatsfrist zu bezahlen und vom Steigerungs¬ „tage an zu 5% zu verzinsen.“ Der Rekursgegner Dr. Kury ersteigerte die Liegenschaft für 61,500 Fr., konnte aber die nach Ziff. 1 der Steigerungsbedingungen geschuldete Bürgschaft innert einer Stunde nicht leisten, worauf nach einer Pause die Steige¬ rung fortgesetzt und die Liegenschaft um den gleichen Preis von 61,500 Fr. den Rekurrenten, Gebrüder G. und A. Bangerter in Lyß, zugeschlagen wurde. Am Erlöse nahm somit von der Hypo¬ thek des Rekursgegners, nach Deckung der 69 Fr. 50 Cts. be¬ tragenden Verwertungskosten und der vorgehenden Hypotheken, noch ein Betrag von 1719 Fr. 10 Cts. teil, während der Rest und die letzte Hypothek in Verlust fielen. B. In der Steigerungspause zwischen dem Zuschlag an den Rekursgegner und demjenigen an die Rekurrenten fanden zwischen den Parteien Unterhandlungen statt und zwar, wie der Betrei¬ bungsbeamte erklärt, ohne seine Kenntnis und in einem vom Steigerungslokale getrennten Raum. Der Rekursgegner stellte da¬ mals, wie unbestritten, zu Gunsten der Rekurrenten eine Obliga¬ tion von 12,000 Fr. aus (mit dem hier nicht in Betracht kom¬ menden Versprechen, sie grundpfändlich zu versichern). Über den Zweck der Begründung dieser Schuldverpflichtung gehen die Aus¬ sagen der Parteien auseinander: Die Rekurrenten behaupten, die Eingehung der Verpflichtung durch den Rekursgegner sei die Ge¬ genleistung dafür gewesen, daß die Rekurrenten ihn von einer Bürgschaft gegenüber der Solothurner Handelsbank befreit hätten und daß sie die Liegenschaft nachher zu dem Preise von 61,500 Fr., der sonst nicht mehr erzielt worden wäre, ersteigert und damit dem Rekursgegner die gesetzliche Haftung für den Mindererlös (Art. 143 Abs. 2 SchKG) vermieden hätten. Dabei sollte mit der Bezahlung der Obligation das ganze Rechnungsverhältnis zwischen den Parteien gelöst sein, sodaß nachher keine der andern mehr etwas zu fordern gehabt habe. Im besonderen sei die Forderung von 1719 Fr. 10 Cts. des Rekursgegners als Hypothekargläu¬ bigers zerfallen und könne dieser deshalb dafür weder Bezahlung noch Anweisung verlangen. Demgegenüber behauptet der Re¬ kursgegner vor Bundesgericht - in welcher Instanz erst er im ge¬ genwärtigen Beschwerdeverfahren zur Vernehmlassung aufgefordert worden ist — unter Berufung auf die Angaben, die er in einem seine Pflicht zur Pfanddargabe (s. oben) betreffenden Zivilprozeß gemacht hat: Er habe an der Steigerung im Auftrage der Re¬ kurrenten geboten, sodaß diese für einen allfälligen Mindererlös wegen Nichthaltung seines Gebotes haftbar gewesen wären. Wäh¬ rend der Steigerungspause sei ein weiter zurückliegendes Rech¬ nungsverhältnis zwischen den Parteien verhandelt worden und es sei unrichtig, daß sämtliche An= und Gegenforderungen durch die Obligation vom 3. September 1907 getilgt worden seien. C. Nachdem die Rekurrenten mit einem Begehren um Wieder¬ aufhebung des ihnen erteilten Zuschlages und Anordnung einer neuen Steigerung im Beschwerdeverfahren letztinstanzlich durch Bundesgerichtsentscheid vom 31. März 1908 abgewiesen worden waren, forderte sie das Betreibungsamt am 8. Mai 1908 auf, dem Rekursgegner den ihm zukommenden Betrag von 1719 Fr. AS 35 I — 1909

10 Cts. des Erlöses bar zu bezahlen. Sie erklärten sich darauf bloß zur Hinterlegung der Summe bereit, womit sich der Rekurs¬ gegner aber nicht begnügte. Es fanden in der Folge zwischen den Parteien Vergleichsverhandlungen statt, die ergebnislos verliefen, worauf der Rekursgeguer am 10. Dezember 1908 die Ansetzung einer neuen Versteigerung verlangte. Am 11. Dezember forderte dann das Betreibungsamt die Rekurrenten auf, ihm die 1719 Fr. 10 Ets. nebst Zins à 5% seit 1. September 1907 innert zehn Tagen zukommen zu lassen, ansonst die neue Steigerung im Amtsblatt vom 26. Dezember publiziert und die Rekurrenten für den Mindererlös und die Kosten haftbar gemacht würden. D. Im nunmehrigen Beschwerdeverfahren verlangen die Re¬ kurrenten, diese Verfügung vom 11. Dezember 1908 sei aufzu¬ heben, die (noch nicht erfolgte) Eintragung der Rekurrenten in das Grundbuch als Eigentümer der ersteigerten Liegenschaft anzu¬ ordnen und festzustellen, daß die Forderung des Rekursgegners von 1719 Fr. 10 Cts. gemäß Vereinbarung der Parteien auf¬ gehoben sei und der Rekursgegner weder Zahlung noch Anwei¬ sung verlangen könne, eventuell, daß sie bis zum Betrage von 1600 Fr. durch Verrechnung bezahlt sei und nur noch im Be¬ trage von 119 Fr. 10 bestehe. Zur Begründung wurde geltend gemacht: Die Beschwerdeführer hätten nun seit mehr als Jahres¬ frist frei über die Liegenschaft verfügt, Mietverträge abgeschlossen, Mietzinse eingezogen, Hypothekarzinse bezahlt, Reparaturen besorgt, usw. Der Rekursgegner habe diesen faktischen Zustand andauern lassen und mit einer Einsprache zugewartet. Damit habe er sein allfälliges Recht, die Aufhebung der Versteigerung zu verlangen, verwirkt. Sodann werde auf den Art. 156 SchKG verwiesen, wonach der Anteil am Zuschlagspreise in Geld zu bezahlen sei, „anderweitige Vereinbarungen der Beteiligten vorbehalten“. Auf eine solche Vereinbarung aber könnten sich die Rekurrenten stützen (s. oben unter B). Danach stehe dem Rekursgegner überhaupt keine Forderung mehr zu, sondern seien umgekehrt die Rekurrenten seine Gläubiger aus der Obligation vom 3. September 1907. Eventuell werde bemerkt, daß ein Jahreszins und eine Amortisa¬ tionsquote dieser Obligation von zusammen 1600 Fr. fällig seien und mit den 1719 Fr. 10 Cts. verrechnet würden, sodaß die Rekurrenten den Rekursgegnern nur noch 119 Fr. 10 Cts. zu bezahlen hätten. E. Die kantonale Aufsichtsbehörde ist in ihrem am 16. Januar 1909 ausgefällten Entscheide zur Abweisung der Beschwerde ge¬ langt. Diesen Entscheid haben nunmehr die Rekurrenten innert Frist an das Bundesgericht weitergezogen, ihren Beschwerdeantrag er¬ neuert und ihn erweitert durch das Begehren: Eventuell habe der Rekursgegner als nicht betreibender Pfandgläubiger Anweisung des Anteils anzunehmen und sei die Anweisung nach § 593 des kant. ZGB vorzunehmen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat von Gegenbemerkungen zum Rekurse abgesehen, der Rekursgegner Dr. Kury auf dessen Ab¬ weisung angetragen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Gegenstand der Beschwerde bildet die betreibungsamtliche Verfügung vom 11. Dezember 1908, wonach die Rekurrenten aufgefordert wurden, dem Rekursgegner den durch den Steige¬ rungserlös gedeckten Betrag seiner Hypothekarforderung (1719 Fr. 10 Cts. samt Zins) zu bezahlen, ansonst nach Art. 143 SchKG eine neue Steigerung abgehalten werde. Mit Unrecht machen die Rekurrenten zunächst geltend, das Ver¬ fahren des Art. 143 sei überhaupt nicht mehr anwendbar, nach¬ dem sie nun seit mehr als Jahresfrist über die ersteigerte Liegen¬ schaft tatsächlich verfügt und sie verwaltet hätten und zwar ohne daß der Rekursgegner dem widersprochen habe. Daraus läßt sich nicht ableiten, daß der Rekursgegner auf seine Ansprüche gegen¬ über den Rekurrenten als Ersteigerern — soweit solche bestehen — irgendwie verzichtet habe; das um so weniger, als er vor und nach den zwischen den Parteien geführten Vergleichsunterhand¬ lungen jeweilen die Weiterversteigerung der Liegenschaft verlangt zu haben scheint. Was aber die zwangsweise Geltendmachung dieser Ansprüche für den Fall betrifft, daß sie nicht durch die normale Liquidation des Steigerungskaufes befriedigt werden, so sieht dafür Art. 143 ein bestimmtes Verfahren, eben die Vornahme einer neuen Steigerung, unter Haftbarkeit des frühern Ersteigerers für den

Ausfall, vor, welches Verfahren eingeschlagen werden muß und durch kein anderes, in das Belieben des Betreibungsamtes oder der Parteien gestelltes, ersetzt werden kann. Dieses Verfahren ist dadurch nicht ausgeschlossen, daß es schon früher hätte eröffnet werden können und sollen und also die Durchführung der Be¬ treibung verzögert worden ist und daß der Ersteigerer eine Zeit lang den Besitzstand und die Verwaltung des Steigerungsgegen¬ standes gehabt hat und daraus gewisse Forderungen und Gegen¬ forderungen entstanden sein können.

2. Im weitern fragt es sich, ob dann, wenn die Rekurrenten die durch die angefochtene Verfügung von ihnen verlangte Zah¬ lung nicht leisten, die gesetzliche Voraussetzung für das in Aus¬ sicht gestellte Verfahren des Art. 143 vorliege, d. h. im Sinne dieses Artikels „die Zahlung nicht rechtzeitig erfolgt“ sei. Die Rekurrenten bestreiten das, indem sie in erster Linie behaupten, daß sie eine Leistung, sei es Barzahlung oder Schuldübernahme, dem Rekursgegner überhaupt nicht mehr zu machen hätten, in zweiter Linie aber eventuell und alternativ anbringen, daß sie entweder die geforderte Barzahlung nicht in dem vom Betreibungs¬ amte verlangten Betrage von 1719 Fr. 10 Cts., sondern infolge Verrechnung nur noch im Betrage von 119 Fr. 10 Cts. schulden, oder dann gar keine Barzahlung zu machen, dagegen die Über¬ bindung (Anweisung) der ganzen 1719 Fr. 10 Cts. sich gefallen zu lassen hätten.

a) Für ihren ersten Standpunkt berufen sich die Rekurrenten auf ein Abkommen, das nach ihrer Behauptung zwischen ihnen und dem Rekursgegner am 3. September 1907 getroffen wurde und kraft dessen der Rekursgegner als Hypothekargläubiger gegen¬ über den Rekurrenten als (spätern) Ersteigerern nichts zu fordern hätte. In rechtlicher Beziehung stützen sie sich für die Wirksamkeit einer solchen Parteivereinbarung im Betreibungsverfahren auf den Art. 156 SchKG. Nun ist zunächst richtig, daß dieser Artikel bei der Liquidation der vom Ersteigerer übernommenen Verpflichtungen dem Partei¬ willen gegenüber dem Gesetze einen gewissen Spielraum läßt, in¬ dem er nur unter Vorbehalt „anderweitiger Vereinbarung Beteiligten“ vorschreibt, daß der dem betreibenden Gläubiger zu¬ kommende Anteil am Zuschlagspreise in Geld zu bezahlen sei. Aus praktischen Gründen rechtfertigt es sich in der Tat, die gesetzliche Regel der Barzahlung nicht als schlechthin zwingende, sondern in gewissem Umfange als dispositive aufzustellen: so vor allem für den Fall, den das Gesetz wohl zunächst berücksichtigen wollte, daß der Pfandgläubiger den neuen Ersteigerer als neuen Pfandschuld¬ ner annehmen und auf Barzahlung verzichten will. Dagegen kann Art. 156 unmöglich die Bedeutung haben, daß das Betreibungs¬ amt nun ohne weiteres jede von einer Partei angeführte solche Vereinbarung zu berücksichtigen hätte. Vielmehr muß die Wirk¬ samkeit einer solchen für das Betreibungsverfahren jedenfalls an bestimmte, hier übrigens nicht genauer festzustellende Kautelen ge¬ knüpft sein. So darf durch die Berücksichtigung der Vereinbarung die gesetz= und zweckmäßige Abwicklung des Betreibungsverfahrens nicht leiden, namentlich keine unzulässige Verzögerung eintreten und muß ferner der Bestand und der Inhalt der Vereinbarung rechtsgenügend feststehen, um darauf das weitere Vorgehen des Amtes, die von der gesetzlichen Barzahlung abweichenden Liquida¬ tionsvorkehren, gründen zu können. In letzterem Punkte nun, auf den es hier ankommt, ist näher zu sagen, daß eine bloße private Vereinbarung zwischen den Parteien unberücksichtigt bleiben muß, sobald, wie hier, die eine Partei die Verpflichtungen bestreitet, die die andere daraus ableitet und in der Betreibung selbst geltend machen will. Vielmehr muß dann die Vereinbarung in irgend welcher, hier nicht näher zu bestimmenden Weise authentischen Charakter besitzen oder erlangt haben, sei es daß sie vor dem Be¬ treibungsamt und mit dessen Mitwirkung eingegangen oder ihm doch von beiden Parteien zur Anerkennung und Bestätigung vor¬ gelegt worden ist, sei es daß sie vor dem Richter oder vor einem Notar abgeschlossen wurde. Solches ist aber hier, wie schon an¬ gedeutet, nicht der Fall. Es braucht deshalb auch nicht mehr geprüft zu werden, ob der Rekursgegner, der dem betreibenden nachgehender Pfandgläubiger ist, jenem in Hinsicht auf den frag¬ lichen Vorbehalt des Art. 156 gleichzustellen sei. Darnach vermögen die Anbringen der Rekurrenten dafür, daß die Forderung von 1719 Fr. 10 Cts. nicht bestehe, die in Aus¬ sicht gestellte Steigerung nicht unzulässig zu machen.

b) Das Gesagte gilt in entsprechender Weise, soweit die Re¬ kurrenten ausführen, sie hätten mit der vom Rekursgegner bean¬ pruchten Forderung eine Gegenforderung (Amortisationsquote und Jahreszins der Obligation vom 3. September 1907) eventuell verrechnet und daher statt 1719 Fr. 10 Cts. nur noch 119 Fr. 30 Cts. zu zahlen. Auch hier fehlt es an einer für die Berück¬ sichtigung im Betreibungsverfahren genügenden Feststellung, daß die behauptete Gegenforderung besteht und zur Verrechnung ge¬ eignet ist, und können also die Vollstreckungsbehörden auf diese Anbringen bei der Prüfung, inwiefern Zahlungsverzug nach Art. 143 vorliege, keine Rücksicht nehmen. Übrigens wird hier für die behauptete teilweise Tilgung der Forderung auf keine „Vereinbarung“ abgestellt, die das Gesetz feinem Wortlaute nach einzig vorbehält, sondern auf einen sonstigen rechtlichen Tatbestand.

c) Die Behauptung endlich, der Rekursgegner könne nicht Bar¬ zahlung verlangen, sondern müsse sich nach § 593 des solothur¬ nischen ZGB mit der Schuldübernahme (Anweisung) durch die Rekurrenten begnügen, ist erst vor Bundesgericht näher begründet worden, und es ließe sich deshalb fragen, ob sie von dieser In¬ stanz noch zu hören sei. Sieht man davon ab in Hinsicht darauf, daß die Vorinstanz die Beschwerde auch unter dem Gesichtspunkte des § 593 gewürdigt hat, so ist dann zu sagen, daß man es hier mit einer durch das kantonale Recht geregelten Frage zu tun hat (vergl. Art. 135 SchKG) und daß also, wenn die an¬ gefochtene betreibungsamtliche Verfügung gegen § 593 verstoßen sollte, damit doch nicht Bundesrecht verletzt wäre und also ein Rekurs an das Bundesgericht soweit ausgeschlossen ist. Übrigens ist zu bemerken, daß die Steigerungsbedingungen (unter Ziff. 10) die Barzahlung auch der Hypothek des Rekursgegners vorgesehen und daß die Rekurrenten sie in diesem Punkte nicht angefochten haben.

3. Laut all diesen Ausführungen ist die betreibungsamtliche Verfügung vom 11. Dezember, wodurch den Rekurrenten für den Fall, daß sie die 1719 Fr. 10 Ets. nicht innert der gesetzten Frist bezahlen, die Anordnung einer neuen Steigerung angedroht wurde, aufrecht zu halten. Damit fallen auch die Begehren, die die Rekurrenten neben dem auf Aufhebung der genannten Ver¬ fügung noch gestellt haben, dahin, nämlich die Anträge, die Eigen¬ tumsübertragung anzuordnen und zu erklären, daß die Forderung des Rekursgegners von 1719 Fr. 10 Cts. nicht oder eventuell nur im Betrage von 119 Fr. 10 Cts. bestehe, und der vor Bundesgericht gestellte Eventualantrag, die Vornahme der An¬ weisung zu veranlassen. Somit ist der Rekurs in allen Teilen abzuweisen. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.