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23. Arteil vom 10. März 1909 in Sachen Hof Camana gegen Gemeinde Sasien. Anwendung der Bestimmungen über die Verwendung von Korporations¬ und Gemeindevermögen auf das Vermögen einer « Fraktion ». d. h. einer Gemeindeunterabteilung (als welche sich der « Hof Camana» qualifiziert). Infolgedessen Erlass des Inhalts, dass die Taxen für Nutzungen des Fraktionswaldes und der Erlös von Holzverkäufen aus diesem Walde in die Gemeindekasse fliessen sollen. — Keine Ver¬ letzung der Eigentumsgarantie, sofern die Auslegung und Anwen¬ dung des bezüglichen kantonalen Rechts sich nicht als gänzlich un¬ haltbar darstellt, was in casu nicht gesagt werden kann. — Keine Verletzung der Rechtsgleichheit, wenn der Zustand, gegen welchen im einzelnen Falle seitens der Regierung angekämpft wird, vielleicht auch noch in andern Fällen besteht. A. Was die tatsächlichen Verhältnisse des Falles anbetrifft, wird zunächst auf die Urteile des Bundesgerichts vom 17. März
1904 in Sachen der Gemeinde Safien gegen den Großen und den Kleinen Rat von Graubünden (AS 30 I Nr. 13) und vom
13. Februar 1908 in Sachen des Hofes Camana gegen die Ge¬ meinde Safien (34 II Nr. 23) verwiesen. Außerdem ist anzu¬ führen: Nachdem über die Gemeinde Safien durch die Aufsichtsbehörde die Kuratel verhängt worden war (siehe das Urteil des Bundes¬ gerichts von 1904, Fakt. A) und nachdem eine vom Kurator der Gemeindeversammlung vorgelegte revidierte Gemeindeverfassung, wo¬ nach die Erträgnisse der Hofwälder in die öffentlichen Nutzungen einbezogen werden sollten, von der Versammlung abgelehnt worden war, beschloß der Kleine Rat des Kantons Graubünden am
17. März 1905: „1. Die Gemeindeverfassung von Safien wird „folgendermaßen abgeändert: a) In § 6 ist nach dem Passus „Er¬ „trägnisse des Gemeindevermögens“ einzuschalten: „inklusive „Ertrag von Holzverkäufen aus den Hofwäldern und Nutzungs¬ „taxen für diese Wälder“. b) Als § 22 bis wird eingesetzt: Zu „den Erträgnissen des Gemeindevermögens gemäß § 6 Al. 2 dieses „Statuts gehören auch die Nutzungstaxen der Hofwälder von Thal, „Camana, Hof, Broscaleschg, Zalön, Platzerwald, Gün, Neukirch „(Salpenna) und Grafen. Die Taxen für diese Nutzungen werden „jeweilen vom Gemeindevorstand festgesetzt unter möglichster Be¬ „rücksichtigung der örtlichen Verhältnisse und im Einklang mit „den einschlägigen Bestimmungen der kantonalen Gesetzgebung. „Der Gemeindevorstand läßt das benötigte Holz durch den Förster „im Sinne der Gemeindewaldordnung anweisen und auszeichnen. „Die Taxen werden folgendermaßen festgesetzt: a) Für Bürger: „1. Nutzholz 8 Fr. per Fm. Obermesser; 2. Nutzholz 6 Fr. per Fm. „unter 30 Cm. mittl. Durchmesser; 3. Brennholz 3 Fr. per Fm. „b) Für Niedergelassene: 1. Nutzholz 12 Fr. per Fm. Obermesser; „2. Nutzholz 9 Fr. per Fm. Untermesser; 3. Brennholz 4 Fr. 50 Cts. „per Fm. — 2. Diese Verfassungsänderung tritt sofort in Kraft und „es wird der Kurator der Gemeinde mit deren Durchführung beauf¬ „tragt.“ Nach Erlaß des bundesgerichtlichen Urteils vom 13. Februar 1908 betreffend das Eigentum am Camaner Hofwald beschloß sodann der Kleine Rat am 28. April 1908: „Der Kurator wird einge¬ „laden, eine Gemeindeversammlung in Saften zu veranlassen und „der Gemeinde Gelegenheit zu geben, im Sinne von Ziff. II über „die Ausführung der Gemeindeverfassung Beschluß zu fassen und „eventuell die Wahl eines Gemeindevorstandes vorzunehmen.“ Der in Bezug genommene Passus II der Begründung lautet wörtlich: Der rechtliche Stand der ganzen Angelegenheit ist nun, wie aus „den vorstehenden Ausführungen hervorgeht, der, daß vom Bun¬ „desgericht zwar der Hof Camana statt der Gemeinde Safien als „Eigentümer des streitigen Waldes erklärt, daß aber an der Rechts¬ „beständigkeit der klein= und großrätlichen Entscheide betreffend Qua¬ „lifikation der Höfe als kommunalrechtliche Gebilde oder öffentliche „Korporationen nichts geändert worden ist, sondern daß das Bun¬ „desgericht diese Qualifikation durch die kantonalen Behörden aus¬ „drücklich vorbehalten hat. Diesfalls ist nun aber hierseits nichts „neues mehr zu verfügen, indem von den zuständigen Kantons¬ „behörden längst festgestellt worden ist, daß es sich bei den frag¬ „lichen Höfen in Safien um öffentlich=rechtliche Korporationen. „handle, deren Vermögen nach öffentlichem Recht zu verwalten sei. „Dieselbe rechtliche Gültigkeit hat, weil damit durchaus überein¬ „stimmend, die vom Kleinen Rat unterm 22. März 1905 dekre¬ „tierte Verfassungsänderung. So wie die Verfassung damals ge¬ „ändert wurde, muß sie zur Anwendung kommen.“ B. Art. 48 der KV von Graubünden bestimmt in den Abs. 4 und 5: Abs. 2: „Jeder Gemeinde steht das Recht der selbständigen „Gemeindeverwaltung, mit Einschluß der niedern Polizei zu. Sie „ist befugt, die dahin einschlagenden Ordnungen festzusetzen, welche „jedoch den Bundes= und Kantonsgesetzen und dem Eigentums¬ „rechte Dritter nicht zuwider sein dürfen.“ Abs. 5: „Die in billigem Maße zu taxierenden Erträgnisse des „Gemeindevermögens sind in erster Linie dazu bestimmt, die Ge¬ „meindebedürfnisse zu decken. Die Erhebung von Gemeindesteuern „ist subsidiär nach billigen und gerechten Grundsätzen zulässig. „Besondere Auslagen, welche einzelnen Gattungen des Privat¬ „eigentums zu gute kommen, wie solche für Wuhren und Wasser¬ „leitungen, können mit Berücksichtigung des denselben gewährten „Nutzens auf diese verlegt werden. Das Nähere bestimmt das „Gesetz.
Das kantonale Gesetz über Verwendung von Korpora¬ tionsvermögen vom 1. Januar 1849 lautet in seinen Art. 1 und 2: Art. 1: „Jede Gemeinde und jeder Kreis, sowie überhaupt jede „Korporation (andauernde Gemeinheit von Personen zur Errei¬ „chung eines öffentlichen Zweckes) ist verpflichtet, für den unge¬ „schmälerten Bestand ihres Vermögens besorgt zu sein und darf „dasselbe zu keinen Privatzwecken verwenden.“ Art. 2: „Werden einer Korporation zugehörende Grundstücke, „wie etwa Alpen, Weiden, oder werden Wälder derselben ver¬ „äußert, so darf der Erlös zu keinen andern als gemeinnützigen „öffentlichen Zwecken verwendet werden. Nach dem Gesetz über die Niederlassung von Schweizerbürgern vom 1. September 1874 kann jeder Schweizer den Mitgenuß am „Gemeindevermögen beanspruchen, insbesondere an Alpen, Weiden und Wäldern“ (Art. 12) und können die Niedergelassenen für den Mitgenuß der Gemeindeutilitäten zur Zahlung einer billigen, dem zu erlangenden Vorteil entsprechenden Vergütung an die Gemeinde¬ kasse angehalten werden (Art. 13). In den Ausführungsbestim¬ mungen zu diesem Gesetz ist vorgeschrieben: „a) Die Bürger haben für den Genuß der Gemeindeutilitäten „Nutzungstaxen zu bezahlen, welche 3 der von den Niedergelaf¬ „senen zu entrichtenden Taxen betragen. „b) Für den Mitgenuß der Niedergelassenen an den Gemeinde¬ „utilitäten können Taxen bis 75% des vollen Handels= resp. „Nutzungswertes festgesetzt werden. „c) Bevor Steuern auf das Privatvermögen gelegt werden „können, müssen die Bürger 50% und die Niedergelassenen 75 % „desselben (des Handels= resp. Nutzungswertes) bezahlen.“ Im Jahre 1890 wurde vom Volk des Kantons Graubünden ein Gesetzesentwurf über „die Regelung der Verhältnisse der politischen Gemeinden zu ihren Fraktionen“ ver¬ worfen, aus dem hier folgende Bestimmungen hervorzuheben sind: § 2: „Fraktionen im Sinne dieser Bestimmungen sind Abtei¬ „lungen einer politischen Gemeinde, welche besondere Vermögens¬ „rechte (Eigentum oder Nutznießung) besitzen. „Dieselben bilden einerseits integrierende Bestandteile der poli¬ „tischen Gemeinde und anderseits öffentliche Korporationen, welche „nur nach dem öffentlichen Rechte ihr Vermögen verwalten und „über dasselbe verfügen können. § 3: „Jede dieser Fraktionen ist in Gemäßheit des Gesetzes von „1849 über Verwendung von Korporationsvermögen verpflichtet, „für den ungeschmälerten Bestand ihres Vermögens zu sorgen, und „darf dasselbe seinem öffentlichen Zwecke nicht entfremden. Sie steht „zunächst unter Aufsicht und Kontrolle der politischen Gemeinde, „der sie angehört.“ § 5: „Die politische Gemeinde hat überdies das Recht und die „Pflicht, über die Verwaltung und die Verwendung der Erträg¬ „nisse des öffentlichen Vermögens, das in ihren und der Frak¬ „tionen Händen liegt, verbindliche Bestimmungen innert den „Schranken der Kantons= und Bundesgesetzgebung zu erlassen. § 7: „Das Recht, die laut Niederlassungsgesetz und Verfassung „für den Genuß der Gemeindeutilitäten zu erhebenden Taxen zu „bestimmen, steht auch mit Rücksicht auf das Fraktionsvermögen „der Gesamtgemeinde (politische Gemeinde resp. Bürgerversamm¬ „lung) zu. „Der Betrag dieser Taxen sowie auch ein allfälliger Überschuß „der Nutzungserträgnisse fällt in die Kasse der politischen Ge¬ „meinde." Die Art. 2, 3 und 7 dieses Entwurfs, Art. 7 mit dem Zusatz, daß die Gemeinde nachgewiesene Bedürfnisse der Fraktion zu be¬ friedigen hat, sind vom Kleinen Rate in eine im November 1891 aufgestellte „normale Gemeindeordnung für Fraktionsgemeinden“ aufgenommen worden, über deren Bedeutung in der Einleitung ausgeführt ist: „Da nun ein vom hochl. Großen Rate vor einem „Jahre gemachter Versuch, diese Verhältnisse durch ein kantonales „Gesetz zu regeln, mißlungen ist, der Kleine Rat aber anderseits „die Pflicht hat, darüber zu wachen, und nötigenfalls von sich „aus dafür zu sorgen, daß die Gemeinden eine geordnete Verwal¬ „tung führen, so muß er bei fehlendem Gesetz auf anderm, d. h. „auf dem Wege der direkten Interpretation, den einschlägigen Ver¬ „fassungsbestimmungen Geltung verschaffen. Dabei wird er beson¬ „dere Verhältnisse angemessen berücksichtigen, an bestimmten Grund¬ „sätzen aber immer festhalten und sich von denselben auch bei der AS 35 1 — 1909
„Prüfung der Gemeindeordnungen leiten lassen. Diese Grundsätze „haben dem Wesen nach in der nachfolgenden Normalgemeinde¬ „ordnung ihren Ausdruck gefunden. Was die letztere statuiert, „wird nach unserer Ansicht von der Staatsgesetzgebung, insbeson¬ „dere von der Kantonsverfassung unzweifelhaft gefordert. Die An¬ „wendung mag sich in den verschiedenen Fällen vielleicht einiger¬ „maßen verschieden gestalten, allein im großen und ganzen werden „die leitenden Grundsätze für die Instruktion von Regierungs¬ „kommissären, Entscheidung von Rekursen und Beurteilung von „Gemeindeordnungen maßgebend sein und müssen wir den Frak¬ „tionsgemeinden anraten, von vornherein hierauf Rücksicht zu „nehmen und ihre Statuten darnach zu gestalten.“ C. Mit staatsrechtlichem Rekurs vom 23. Juni 1908 hat der Hof Camana beim Bundesgericht den Antrag gestellt: „Der Erlaß „des Kleinen Rates vom 28. April 1908, daß die Taxen für „Nutzungen und der Erlös von Holzverkäufen aus dem Walde „des Hofes Camana in die Kasse der Gemeinde Safien zu fallen „habe, sei aufzuheben.“ Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Der Hof Camana sei, wie sich aus seinen Rechts¬ schriften im Prozeß betreffend das Waldeigentum und den dort angeführten Urkunden ergebe, was sein Verhältnis zum Hofwald betreffe, eine privatrechtliche Realgenossenschaft nach § 87 Abs. 3 des bündnerischen PR und keine Korporation, namentlich keine solche öffentlich=rechtlicher Natur. Die Nutzungsrechte an der Hof¬ waldung seien subjektiv=dingliche Rechte oder Realrechte im eigent¬ lichen Sinne, weil sie an den Grundbesitz, an Häuser, Ställe, Güter mit ihren Zäunen und an Alpstöße mit ihren Sennhütten und Ställen geknüpft seien. Die Besitzer dieser Realrechte bildeten daher eine Realgenossenschaft. Eine Umbildung in eine Korpo¬ ration nach § 87 Abs. 4 litt. c habe nicht stattgefunden; die Rechtsverhältnisse in Bezug auf den Hofwald seien dieselben wie früher. Der angefochtene Erlaß verletze den Art. 40 Abs. 5 KV. Unter Gemeindevermögen im Sinne dieser Bestimmung könne nur das Vermögen der Gemeinde selber, nicht dasjenige von Frak¬ tionen verstanden werden. Das folge deutlich aus § 7 des ver¬ worfenen Gesetzesentwurfes von 1890, wo von Fraktionsvermögen — im Gegensatz zum Gemeindevermögen — die Rede sei und wo¬ durch ausdrücklich habe bestimmt werden wollen, daß auch die Taxen für die Nutzung des Fraktionsvermögens in die Gemeinde¬ kasse fließen sollen. Darnach könne nicht einmal das Vermögen einer öffentlich=rechtlichen Korporation innerhalb der Gemeinde als Gemeindevermögen behandelt und betrachtet werden, wie es im angefochtenen Erlaß hinsichtlich des dem Rekurrenten gehörigen Waldes geschehe. Die Taxen für die Nutzung dieses Waldes und der Erlös aus Holzverkäufen seien denn auch feststehendermaßen bisher nicht in die Kasse der Gemeinde Safien gelangt. Nun seien aber Camana und die übrigen Höfe in Safien gar keine Frak¬ tionen, und die Gemeinde sei deshalb auch keine Fraktionsgemeinde. Denn die Höfe hätten keinerlei kommunale Rechte und Funktionen, weder in Bezug auf das Schulwesen, noch in Bezug auf das Armenwesen, noch in anderer Beziehung. Ferner sei verletzt Art. 9 Abs. 4 KV, der die Unverletzlichkeit des Eigentums und anderer Privatrechte, mit Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen, garantiere. Für den Erlaß des Kleinen Rates, der in der empfindlichsten Weise in das Eigentum des Rekurrenten eingreife, fehle es durch¬ aus an einer gesetzlichen Grundlage. Der Versuch, ein derartiges Gesetz zu schaffen, sei gescheitert, und die Normalgemeindeordnung des Kleinen Rates sei selbstverständlich kein Gesetz. Weiterhin liege eine Verletzung des Art. 40 Abs. 2 KV vor, weil darnach wieder¬ um die Gemeinde Safien ohne gesetzliche Grundlage nicht befugt sei, im Wege der Gemeindeverfassung in der fraglichen Weise über das Eigentum des Rekurrenten zu verfügen. Und auch der Kleine Rat könne nicht an Stelle der Gemeinde eine solche Verfassung festsetzen. Endlich verstoße der angefochtene Erlaß gegen Art. 4 BV. Es gebe noch in verschiedenen Gemeinden von Graubünden öffentlich=rechtliche Korporationen, aus deren Waldungen keine Taxen oder Erlöse für Holzverkäufe in die Gemeindekassen bezogen werden, um die Gemeindebedürfnisse zu decken. Um nur einen Fall anzuführen, bestehe in der Gemeinde Davos die öffentliche Frak¬ tion Monstein, die einen Wald besitze, dessen Erträgnisse die Kor¬ porationsgenossen beziehen, ohne dafür Taxen an die Gemeinde Davos zu entrichten, obgleich die letztere Gemeindesteuern erheben müsse. Dies könne dem Kleinen Rate nicht unbekannt sein. Die Genossen des Hofes Camana sollen aber nach dem kleinrätlichen Erlaß gerade gegenteilig behandelt werden. D. Der Kleine Rat von Graubünden und die Gemeinde Safien
haben auf Abweisung des Rekurses angetragen. In der Vernehm¬ lassung des erstern ist beiläufig bemerkt, daß der Rekurrent zuerst an den Großen Rat hätte gelangen sollen, während die Gemeinde Safien die Frage aufwirft, ob der Rekurs nicht verspätet sei, da die die angefochtene Bestimmung enthaltende Gemeindeverfassung schon durch Beschluß des Kleinen Rates vom 17. März 1905 der Gemeinde auferlegt worden sei; doch wird bemerkt, daß auch die Gemeinde es begrüßen würde, wenn das Bundesgericht mate¬ riell entscheide. Die Ausführungen der Rekursantwort in der Sache selbst sind, soweit notwendig, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Gemeindeverfassung mit der angefochtenen Bestimmung wonach die Nutzungstaxen für die Hofwälder und der Erlös von Holzverkäufen aus diesen in die Gemeindekasse zu fließen haben, ist allerdings schon durch Beschluß des Kleinen Rates vom 17. März 1905 der Gemeinde Safien auferlegt worden. Allein es scheint, daß die Ausführung dieser Vorschrift im Einverständnis mit dem Kleinen Rat zunächst unterblieben ist, indem ihr vorerst mehr nur provisorischer Charakter beigelegt wurde, und daß mit dem Erlaß des Kleinen Rates vom 28. April 1908 die Meinung verbunden war, daß erst dadurch jene Ordnung definitiv verbindlich werden sollte. Es darf dies namentlich auch daraus geschlossen werden, daß der Kleine Rat in seiner Vernehmlassung mit keinem Wort die Frage, ob der Rekurs rechtzeitig erhoben sei, aufgeworfen hat. Bei dieser Sachlage kann sich aber der Rekurrent über die frag¬ liche Bestimmung der Gemeindeverfassung durch Anfechtung des Erlasses vom 18. April 1908, dem gegenüber die Rekursfrist des Art. 178 Ziff. 3 OG gewahrt ist, beschweren. Auch der Umstand, daß der Rekurrent an den Großen Rat hätte gelangen können, steht dem Eintreten auf den Rekurs nicht im Wege. Die vorgängige Erschöpfung der kantonalen Instanzen ist nach der Praris zwar bei staatsrechtlichen Rekurfen wegen Ver¬ letzung des Art. 4 BV eine Voraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsmittels. Hier beschwert sich der Rekurrent aber in erster Linie wegen Verletzung der Kantonsverfassung. Zudem ist die Auf¬ fassung des Großen Rates über die streitige Frage aus seinen frühern Rekursentscheiden zur Genüge bekannt (siehe die Urteile des Bundesgerichts von 1904 und 1908), sodaß es begreiflich erscheint, wenn der Rekurrent die Beschwerde an diese Behörde als überflüssige Formalität unterlassen hat, und auch kein Anlaß be¬ stehen kann, ihn vorerst an den Großen Rat zu verweisen.
2. Laut Urteil des Bundesgerichts vom 13. Februar 1908 ist der Camanerwald Privateigentum des Rekurrenten, des Hofes Camana, und nicht der Gemeinde Safien. Die zum Inhalte des Eigentums gehörigen Nutzungen und Befugnisse am Wald müssen daher an sich dem Rekurrenten zustehen. Als Nutzungen des Wald¬ eigentums stellen sich u. a. die Taxen dar, welche der Rekurrent den Hofgenossen als Entgelt für ihre Holzbezüge auflegt oder auf¬ legen könnte, sowie der Erlös aus Holz, das an Dritte verkauft wird. Wenn nun durch die angefochtene Vorschrift der der Ge¬ meinde Safien vom Kleinen Rat aufoktroyierten Verfassung be¬ stimmt wird, daß die Holztaxen, die bezogen werden sollen, und der Erlös der Holzverkäufe aus den Hofwäldern, also auch aus dem Camanerwalde, in die Gemeindekasse fallen, somit nicht dem Rekurrenten, sondern der Gemeinde gehören, so liegt hierin eine Beschränkung, und zwar intensiver Art, der Befugnisse des Re¬ kurrenten als Eigentümers des Waldes. Und der Rekurrent kann sich hiegegen, gestützt auf Art. 9 Abs. 4 KV, wonach das Eigen¬ tum und andere Privatrechte, unter Vorbehalt der gesetzlichen Aus¬ nahmen, unverletzlich sind, zur Wehre setzen, insofern der Eingriff nicht auf einer gesetzlichen Bestimmung ruhen sollte; denn die Eigentumsgarantie, wie sie sich in den meisten Kantonsverfas¬ sungen findet, schützt das Eigentum nicht im Sinne eines ab¬ strakten, über dem positiven Rechte stehenden Inbegriffs von Be¬ fugnissen in Ansehung der Sache, sondern nur in derjenigen konkreten Umschreibung und Begrenzung, wie es sich aus der kan¬ tonalen Gesetzgebung ergibt (AS 34 I S. 161 und die dortigen Nachweise). Daß es sich bei der angefochtenen Bestimmung nach der Auffassung des Kleinen Rates um eine aus der besondern Stellung des Rekurrenten fließende öffentlich=rechtliche Gebunden¬ heit hinsichtlich der Nutzung seines Waldes im Verhältnis zur Gemeinde handelt, schließt die Anrufung der verfassungsmäßigen Gewährleistung des Eigentums noch nicht aus, weil jener Vor¬
assungen. behalt des Gesetzes speziell auch für Eigentumsbeschränkungen gilt, die auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts liegen, wie er ja über¬ haupt hier als Garantie gegen Übergriffe der Verwaltung seine hauptsächlichste Bedeutung hat (AS 23 I S. 161; 34 1 S. 96). Auch der Rekurrent hat daher aus Art. 9 Abs. 4 KV einen An¬ spruch darauf, in seinem Eigentumsrechte am Wald aus publi¬ zistischen, gemeindeverwaltungs=rechtlichen Gründen zu Gunsten der Gemeinde nur nach Maßgabe des Gesetzes eingeengt zu werden. Bei der Frage sodann, ob die angefochtene Norm der Gemeinde¬ verfassung auf gesetzlicher Grundlage beruhe, kommt dem Bundes¬ gericht, was die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechtes anbetrifft, keine freie Kognition zu, sondern es kann sich von der Auffassung der zuständigen kantonalen Behörden nur entfernen, wenn diese sich als gänzlich unhaltbar darstellt. Und zwar trifft dies im wesentlichen auch zu für Art. 40 Abs. 5 der KV, der als gemeindeverwaltungs=rechtliche Spezialvorschrift naturgemäß in erster Linie und im Zweifel maßgebend von den zu seiner Hand¬ habung berufenen kantonalen Behörden zu interpretieren ist.
3. Nun geht die Argumentation des Kleinen Rates, wie auch der Gemeinde Safien, dahin, daß der Rekurrent, der Hof Camana, ein öffentlich=rechtliches Subjekt mit kommunalem Charakter, eine Art Unterabteilung der Gemeinde, eine „Fraktion“ sei, daß vom öffentlich=rechtlichen Standpunkte aus der dem Rekurrenten gehö¬ rige Hofwald als Gemeindevermögen im Sinne des Art. 40 Ziff. 5 KV und der Gesetze vom 1. Januar 1849 und 1. September 1874 erscheine, daß daher dessen Ertrag, d. h. die Nutzungstaxen und der Erlös von Holzverkäufen, nur zu Gemeindezwecken verwendet werden dürfe und in die Gemeindekasse zu fließen habe. Darnach sollte durch die Bestimmung des verworfenen Gesetzentwurfs be¬ treffend die Regelung der Verhältnisse der politischen Gemeinden und ihrer Fraktionen, derzufolge die Taxen für die Nutzung des Fraktionsvermögens und ein allfälliger Überschuß der Nutzungs¬ erträgnisse in die Kasse der politischen Gemeinde fallen, kein neues Recht geschaffen, sondern lediglich ein bereits in der Verfassung enthaltenes Prinzip ausgesprochen werden und wäre der Kleine Rat nach Verfassung und Gesetz befugt gewesen, eine entsprechende Vorschrift auf dem Verordnungswege, nämlich in der Normal¬ gemeindeordnung von 1891, worauf sich die angefochtene Ge¬ meindeverfassung stützt, aufzustellen. Jene Auffassung des Kleinen Rates und der Gemeinde Safien kann aber keineswegs als halt¬ los bezeichnet werden, wobei von vornherein mitzubeachten ist, daß die Rechtsverhältnisse des Rekurrenten in den Akten nicht hin¬ länglich klar gestellt sind und überhaupt die verwickelten bündne¬ rischen Gemeindeverhältnisse sich einer nähern Kenntnis des Bun¬ desgerichts, wie sie nur durch direkte Anschauung vermittelt werden könnte, entziehen. Was zunächst die rechtliche Qualifikation des Rekurrenten anbetrifft, so liegt nach § 87 Schlußabsatz des bünd¬ nerischen PR der Unterschied zwischen privat=rechtlichen und öffent¬ lich=rechtlichen juristischen Personen darin, daß die erstern nur einen privaten, die letztern dagegen „einen öffentlichen, d. h. irgend einen gemeinheitlichen, sei es politischen, sei es Bildungs= oder Unter¬ stützungszweck haben.“ Zieht man in Erwägung, welche hervor¬ ragende Bedeutung in einem Gebirgstal wie Safien die Wälder (und auch die Alpen) für das gesamte wirtschaftliche Leben und die allgemeine Wohlfahrt haben, so erscheint es keineswegs als von vornherein ausgeschlossen, daß im Besitz und in der Verwal¬ tung von Wäldern seitens einer Korporation oder Genossenschaft die Erfüllung eines gemeinheitlichen Zweckes, eine politische Funk¬ tion im weitern Sinne erblickt wird. Von diesem Standpunkte aus mag der Rekurrent als öffentlich=rechtlicher Verband ange¬ sehen werden, selbst wenn er, was nicht recht abgeklärt ist, da¬ neben keinerlei anderweitige publizistische Aufgaben haben sollte. Für den öffentlich =rechtlichen Charakter des Rekurrenten kann ferner angeführt werden, daß, soweit ersichtlich, die Mitgliedschaft ohne weiteres mit dem Grundbesitz oder dem bloßen Wohnen innerhalb eines bestimmten Hofbezirkes verbunden ist, so daß man es in gewissem Sinne mit einem territorialen Verbande zu tun hat, wie denn ja auch der Rekurrent sich aus einer alten Mark¬ genossenschaft entwickelt hat (Urteil vom 13. Februar 1908, Erw. 4). Bedenkt man sodann, daß die erwähnten publizistischen Momente wesentlich das Rechtsleben innerhalb der Gemeinde be¬ treffen, daß der zu einer rechtlichen Einheit verbundene Hof geo¬ graphisch ein Teil der Gemeinde ist, daß überhaupt die ganze Gemeinde Safien sich aus solchen Höfen zusammensetzt, so ist,
immer bei der dem Bundesgerichte zustehenden beschränkten Kog¬ nition, auch dagegen nichts einzuwenden, daß der Rekurrent, spe¬ ziell auch in Ansehung seines Hofwaldes, als kommunaler Ver¬ band, als eine Art rechtlicher Unterabteilung der Gemeinde, eine Fraktion, betrachtet und behandelt wird. Es ist nicht ersichtlich, daß der Ausdruck „Fraktion“ im bündnerischen Gemeinderecht einen festen Rechtsbegriff anzeigen würde, etwa in dem Sinne, daß ein Verband, um Fraktion einer Gemeinde zu sein, ein be¬ stimmtes Mindestmaß der sonst der letztern zugeteilten Aufgabe durchführen müßte. Mangels einer gesetzlichen Definition oder einer klaren Umschreibung durch ständige Praxis ist die Annahme nicht zu beanstanden, daß jede Unterabteilung der Gemeinde von rechtlicher Bedeutung eine Fraktion ist und daß daher auch auf einen Verband mit beschränkter kommunaler Aufgabe, welche Vor¬ aussetzung nach dem Gesagten beim Rekurrenten wohl als gegeben angesehen werden konnte, diese Bezeichnung zutrifft.
4. Nach diesen Ausführungen kann sich der Rekurrent aus dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie nicht darüber beschweren, daß er als Unterabteilung, Fraktion, der Gemeinde Safien in der Ver¬ fügung und Nutzung seines Hofwaldes denjenigen Beschränkungen unterworfen wird, die sich nach kantonalem Staats= und Verwal¬ tungsrecht aus solcher Stellung ergeben. Fragt es sich aber, ob er sich darnach speziell die angefochtene Beschränkung betreffend die Nutzung des Hofwaldes gefallen lassen muß, so fällt in Betracht: Schon aus Art. 1 und 2 des Gesetzes von 1849 über Verwen¬ dung von Korporationsvermögen ergibt sich eine starke Gebunden¬ heit der öffentlich=rechtlichen Verbände in der Verfügung über ihr Vermögen: das in ungeschmälertem Bestand zu erhaltende Ver¬ mögen darf zu keinen Privatzwecken und auch der Erlös darf nur zu gemeinnützigen öffentlichen Zwecken verwendet werden. Die Deu¬ tung liegt von vornherein nahe, daß unter Verhältnissen, wie sie in Safien bestehen, als gemeinnütziger, öffentlicher Zweck, für den der Erlös des Vermögens der Höfe und speziell der Hofwälder über die Naturalnutzung der Hofangehörigen hinaus — zu ver¬ wenden ist, in allererster Linie die Befriedigung der Gemeinde¬ bedürfnisse, an der ja die Höfe und die Hofleute in höchstem Maße interessiert sind, in Betracht kommen sollte. Wenn es so¬ dann im Gesetz von 1874 über die Niederlassung von Schweizer¬ bürgern heißt, daß jeder Niedergelassene Mitgenuß am gesamten Gemeindevermögen, insbesondere an Alpen, Weiden und Wäldern hat, wogegen er eine billige Vergütung an die Gemeindekasse zahlen soll, so ist die Auffassung möglich und vertretbar und jedenfalls nicht haltlos, daß hier von Gemeindevermögen in einer weitern publizistischen Bedeutung die Rede ist, nach der das Ver¬ mögen der Gemeinde und ihrer Unterabteilungen, Fraktionen, vom verwaltungs=rechtlichen Standpunkte aus zu einer Einheit zu¬ sammengefaßt wird. In diesem Sinne kann namentlich die beson¬ dere Hervorhebung der Alpen, Weiden und Wälder verwertet werden, da ja die genannten Objekte sich vielfach nicht im Besitz der Gemeinde, sondern der Fraktionen befinden werden, für welchen Fall das Gesetz wohl die Niedergelassenen gleichfalls mitbenutzungs¬ berechtigt erklären will. Dann wird man es aber auch zulassen müssen, daß der Begriff des Gemeindevermögens nach Art. 40 Ziff. 5 KV von den kantonalen Behörden in ähnlichem Sinn bestimmt wird, was dazu führt, daß die Taxen für die Nutzung des Fraktionsvermögens der Gemeinde zugeteilt sind. Der Gedanke, auf dem die erwähnte Verfassungsnorm beruht, kann in der Tat sehr wohl darin gefunden werden, daß die Interessen von Gesamt¬ gemeinde und Fraktionen sich decken, daß die Überschüsse des Frak¬ tionsvermögens der Gesamtheit zu gute kommen sollen, daß unter allen Umständen die Gesamtgemeinde erst Steuern erheben soll, nachdem auch die Taxen für die Fraktionsnutzungen und allfällige Erlöse aus Fraktionsvermögen nicht zur Deckung der Gemeinde¬ ausgaben hinreichen — alles Postulate, die unverkennbar auf eine rationelle und gesunde Gemeindeverwaltung und speziell darauf abzielen, das Vermögen der Fraktionen, das öffentliches Gut ist, auch als solches zu behandeln. Der Umstand, daß am Schluß des Art. 40 Abs. 5 KV für die nähere Ausführung auf ein Gesetz verwiesen wird, das bis heute nicht zu Stande gekommen ist, braucht der direkten Anwendung der verfassungsmäßigen Grund¬ sätze in der Praxis nicht entgegenzustehen. Ebensowenig kann sich der Rekurrent darauf berufen, daß ihm gegenüber, was den Hof¬ wald anlangt, erst jetzt die Verfassung in Verbindung mit den er¬ wähnten Gesetzen im angeführten Sinne gehandhabt wird. Denn
einmal hat sich der Kleine Rat schon seit den 80 er Jahren be¬ müht (Urteil vom 17. März 1904) die Rechte der Gesamt¬ gemeinde Safien in Ansehung der Hofwälder zur Verwirklichung zu bringen. Und sodann kann die Tatsache, daß ein Rechtszustand aus irgendwelchen Gründen während bestimmter, längerer Zeit im Widerspruch zu öffentlich=rechtlichen Grundsätzen von Verfassung und Gesetz bestanden hat, kein Privileg auf weitere Fortdauer be¬ gründen.
5. Ist nach dem Gesagten die Beschwerde aus Art. 9 Abs. 4, sowie auch diejenige aus Art. 40 Abs. 5 KV zu verwerfen, so folgt daraus ohne weiteres, daß der Rekurrent dem angefochtenen Erlaß gegenüber sich auch nicht auf Art. 40 Abs. 2 und die dor¬ tige Garantie des Eigentums gegenüber den Gemeindeordnungen berufen kann.
6. Auch die Beschwerde des Rekurrenten wegen Verletzung der Rechtsgleichheit ist unbegründet. Die bloße Tatsache, daß der Zu¬ stand, gegen den der Kleine Rat in Safien ankämpft, vielleicht auch noch anderwärts im Kanton besteht, vermag einen solchen Vorwurf nicht zu stützen. Abgesehen davon, daß die fraglichen Verhältnisse in der Rekursschrift in keiner Weise näher dargelegt sind, ist es sehr wohl möglich, daß der Kleine Rat aus nicht zu beanstandenden sachlichen Gründen, mangels eines Rekurses usw., bis jetzt keine Veranlassung hatte, sich mit den betreffenden andern Fällen zu befassen. Von ungleicher Behandlung könnte erst ge¬ sprochen werden, wenn der Kleine Rat ohne sachliche Motive vor¬ liegend anders entschieden hätte, als bisher, oder wenn er wieder¬ um ohne sachliche Gründe bei gleichen tatsächlichen Verhältnissen im einen Falle einschreiten würde, im andern Falle nicht. Weder das eine noch das andere ist vom Rekurrenten dargetan, ja im Grunde nicht einmal behauptet. Aus den Akten und frühern Re¬ kursfällen ergibt sich vielmehr, daß der Kleine Rat als Aufsichts¬ behörde auch bei andern Gemeinden darnach strebt, daß öffentliches Gut, speziell Fraktionsgut, nicht rein privaten Charakter annimmt oder daß es die Eigenschaft als öffentliches Gut, soweit sie ihm gebührt, wieder zurückerhält (siehe z. B. Schmid, Rekurspraxis des Kleinen Rates von Graubünden, S. 54 ff.; Urteil des Bun¬ desgerichts vom 2. Juni 1897 in Sachen der Korporation Ratitsch¬ Luvreu, und vom 26. September 1907 betreffend die Gemeinde Luzein, AS 33 I Nr. 97). Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.