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20. Arteil vom 17. Februar 1909 in Sachen Hodel und Konsorten gegen Stadelmann und Konsorten. Beschwerde wegen « Missachtung des klaren Wortlauts eines Gesetzes» durch den Richter. Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs: im Kanton Luzern durch Erhebung der in der ZPO vorgesehenen Kassationsbeschwerde. A. Die Rekurrenten haben mittels Klage vor den luzerner Ge¬ richten ein zu Gunsten der Rekursbeklagten lautendes Testament der am 4. August 1906 in Flühli verstorbenen Katharine Stadel¬ mann von Escholzmatt angefochten, u. a. deshalb, weil dasselbe, trotzdem die Verstorbene unter Vormundschaft gestanden habe, ohne Mitwirkung des Vogtes errichtet worden sei, was eine Verletzung von § 425 des Bürgerlichen Gesetzbuches von Luzern bedeute. Die zitierte Bestimmung lautet: „Bevogtete Personen, welche eine letzte Willensverordnung er¬ „richten wollen, müssen ihren Vogt beiziehen. Jedoch ist eine be¬ „vogtete Person berechtigt, behufs der Errichtung einer letzten „Willensverordnung die Bestellung eines außerordentlichen Bei¬ „standes zu verlangen, welcher statt des ordentlichen Vogtes ihr „beistehen soll.“ Das luzernische Obergericht, welchem der Prozeß zur zweitin¬ stanzlichen Beurteilung vorlag, hat in seinem Urteil vom 25. Juli 1908 konstatiert, daß obige Vorschrift des Bürgerlichen Gesetz¬ buches in der Tat nicht befolgt worden sei; da jedoch der Voat das Testament nachträglich unterzeichnet und da nachgewiesener¬ maßen der wahre Wille der Testatorin frei und ungehindert seinen Ausdruck gefunden habe, der Zweck jener gesetzlichen Vorschrift somit erfüllt sei, so sei der gerügte formelle Mangel bei den ge¬ gebenen Verhältnissen „nicht von so wesentlicher Bedeutung, daß „dadurch die Ungültigkeitserklärung des Testamentes begründet „werden könnte“. Demgemäß wurde die Klage abgewiesen und das Testament gerichtlich geschützt. B. Gegen dieses Urteil richtet sich der vorliegende Rekurs. Die Rekurrenten führen aus, es sei ein allgemeiner Grundsatz, daß es mit den Vorschriften über die Formen der Testamentserrichtung genau zu nehmen sei. Speziell das luzernische Obergericht sei sonst in dieser Beziehung sehr streng. Im vorliegenden Falle habe nun aber das Obergericht die Formvorschrift einfach beseitigt, also das Gesetz nicht angewendet, sondern abgeändert. Das sei Willkür. Der Sinn des Gesetzes sei klar und unzweideutig: der Vogt müsse bei der Errichtung des Testamentes anwesend sein, er müsse bei¬ gezogen werden und bei der Errichtung des Testamentes mitwirken; er müsse also anwesend sein, geradesogut wie der beeidigte Schreiber, die beiden unverwerflichen Zeugen und der Testator selber. Dies ergebe sich auch aus § 426 BGB. Das obergerichtliche Urteil verletze deshalb „den klaren, keiner Wegdeutung fähigen Buchstaben des Gesetzes" und setze sich in diametralen Gegensatz zu allge¬ meinen Rechtsanschauungen und zur Praxis des luzernischen Ober¬ gerichts selber. Das Obergericht habe das Testament gültig er¬ klärt, ohne den Widerspruch zum Buchstaben des Gesetzes, zur allgemeinen Rechtsanschauung und zu seiner eigenen Praxis anders als durch Scheinmotive zu begründen. Das angefochtene Urteil sei daher wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben; denn nach der Praxis des Bundesgerichts könne dieser Artikel mit Grund angerufen werden: AS 35 1 — 1909
„überall da, wo behördliche Willkür sich an Stelle der gesetz¬ „lichen Regel zu setzen unternimmt; „überall da, wo das Gesetz in mit seinem Wortlaut, Sinn „und Zweck offensichtlich nicht vereinbarer Weise ausgelegt wird; „überall da, wo ein Urteil der sonstigen Praxis diametral „entgegensteht. C. Das Obergericht des Kanions Luzern hat Abweisung des Rekurses beantragt; ebenso die Rekursbeklagten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Rekurrenten beschweren sich darüber, daß gegen den klaren, unzweideutigen Buchstaben eines Gesetzes geurteilt worden sei. Nun ist aber dies ein außerordentlicher Kassationsgrund im Sinne von § 263 der luzernischen ZPO, welcher lautet: „Außerordentlicherweise findet eine Kassation statt: „.... 3. wenn gegen den klaren, unzweideutigen Buchstaben „eines Gesetzes geurteilt wurde.“ Hienach (vergl. auch § 271 ZPO, welcher speziell die Kassa¬ tion obergerichtlicher Urteile vorsieht) hätte also im vorliegenden Falle gegen das angefochtene Urteil noch ein kantonales Rechts¬ mittel ergriffen werden können. Es ist daher (vergl. Urteil des Bundesgerichts vom 10. Februar 1909 in Sachen Bucher=Durrer gegen Berchtold, Erw. 1*) wegen Nichterschöpfung des kantonalen Instanzenzuges auf die Beschwerde nicht einzutreten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. (Anm. d. Red. f. Publ.)
* In der AS nicht publiziert. Vergl. auch Nr. 15 Erw. 1, Nr. 16 Erw. 1 und Nr. 18.