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11. Arteil vom 26. Februar 1909 in Sachen Sedlmayr, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Riby=Widmer, Bekl. u. Ber.=Bekl. Unbefugter Firmengebrauch: Art. 876 Abs. 2 OR? — Illoyale Kon¬ kurrenz: Art. 50 fl. OR? Anspruchsverjährung (Art. 69 OR)? — « Franziskanerbier » und Wirtschaft « Zum Franziskaner ». Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozeßlage: A. — Durch Urteil vom 2. Oktober 1908 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich erkannt: „1. Die Klage wird abgewiesen. „2. Die Staatsgebühr wird auf 300 Fr. festgesetzt; die übrigen „Kosten betragen: (folgt Spezifikation). „3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt. „4. Derselbe hat den Beklagten mit 120 Fr. prozessualisch zu „entschädigen. B. — Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in rich¬ tiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt und fol¬ gende Abänderungsanträge gestellt:

1. Die Klage sei gutzuheißen und demgemäß der Beklagte zu verpflichten, in seiner Firmabezeichnung die Worte „Zum Fran¬ ziskaner“ wegzulassen, die Schilder und andere Gegenstände mit den Worten „zum Franziskaner“ zu entfernen und sich überhaupt des Gebrauchs des Wortes „Franziskaner“ in seinem Geschäfts¬ betriebe zu enthalten.

2. Die Kosten beider Instanzen seien dem Beklagten aufzulegen.

3. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Kläger für beide In¬ stanzen prozessualisch angemessen zu entschädigen. C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers die schriftlich gestellten Berufungsanträge wiederholt und eventuell auf vorgängige Rückweisung der Streitsache zur Abnahme der vor Handelsgericht angebotenen Beweise angetragen. Der Vertreter des Beklagten hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des handelsgerichtlichen Urteils, unter Kosten= und Entschädigungsfolge, beantragt; - in Erwägung:

1. — Im Jahre 1887 eröffnete ein A. Baumann in dem hiezu erworbenen Hause, Niederdorfstraße Nr. 1 in Zürich, das bis da¬ zumal „Zum roten Kamel“ geheißen haben soll, eine Bierwirt¬ schaft unter dem Namen „Zum Franziskaner“. Die Wirtschaft ging im Jahre 1898 mit diesem Namen aus zweiter Hand in den Besitz des Beklagten über, welcher sie seither — mit der Ge¬ schäftseintragung im Handelsregister: „A. Riby=Widmer, Restau¬ rant zum Franziskaner“ — ununterbrochen betreibt. Seit ihrer Eröffnung wurde darin stets das Bier aus der Brauerei des Klägers Sedlmayr, „Zum Franziskanerkeller (Leistbräu) München“ ausgeschenkt, bis der Beklagte anfangs 1907 den Bezug dieses Bieres aufgab und dafür den Ausschank des Münchner Hacker¬ bräus einführte. Am 25. März 1907 ließ der Kläger beim eid¬ genössischen Amt für geistiges Eigentum in Bern die Wortmarke „Fransziskaner“ (Nr. 21,866) eintragen für Bier und eine größere Anzahl im Brauerei= und Wirtschaftsbetriebe verwendeter Stoffe und Produkte. In der Folge beanstandete er die Benützung der Bezeichnung „Franziskaner“ seitens des Beklagten und erhob im Juli 1908 beim zürcherischen Handelsgericht die vorliegende Klage mit dem aus Fakt. B oben ersichtlichen Rechtsbegehren.

2. — Der Kläger vertritt zur Begründung dieses Begehrens, wel¬ ches auf die Feststellung gerichtet ist, daß der Beklagte verpflichtet sei, jeden Gebrauch des Wortes „Franziskaner“ in seinem Ge¬ schäftsbetriebe zu unterlassen, den Standpunkt, die Wirtschaft des Beklagten habe, wie sich ihr Begründer Baumann seinerzeit voll¬ kommen bewußt gewesen sei, die Bezeichnung „Zum Franziskaner“ nur annehmen dürfen, weil darin des Klägers „Franziskaner Bier“ ausgeschenkt worden sei, und mit dessen Aufgabe und Ersetzung durch ein anderes Bier habe der Beklagte die Berechtigung zur Weiterführung jener Bezeichnung ganz selbstverständlich verloren. Dabei hat der Kläger sich ursprünglich einerseits auf Art. 876 Abs. 2 OR, und anderseits auf das aus den Art. 50 ff. OR abgeleitete Verbot der illoyalen Konkurrenz berufen. Er hat jedoch das erstere Argument heute nicht mehr geltend gemacht — offenbar mit Recht; denn der dem Namen des Beklagten im Handelsregister¬ eintrag beigefügte Zusatz „Restaurant zum Franziskaner“, bildet, wie die Vorinstanz richtig einwendet, überhaupt keinen Bestandteil der Firma des Beklagten und kann schon deswegen aus dem Ge¬ sichtspunkte des unbefugten Firmengebrauchs im Sinne des Art. 876 Abs. 2 OR nicht angefochten werden (vergl. AS 20 Nr. 142 Erw. 3 S. 904). Weiterer Erörterung bedarf somit nur die Frage der illoyalen Konkurrenz. Mit Bezug auf diesen Klagetitel sind die Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht ebenfalls gegeben, indem auch das hiefür (im Gegensatz zur Klage aus Art. 876 OR) in Betracht fallende und nicht ohne weiteres klar¬ stehende Erfordernis des gesetzlichen Berufungsstreitwertes erfüllt ist, da der Kläger sein Interesse an dem eingeklagten Anspruche in der Klageschrift unbeanstandet auf „mindestens 5000 Fr.“ be¬ wertet hat. Der Klage aus Art. 50 ff. OR hält der Beklagte zu Unrecht die Einrede der Verjährung entgegen, abgeleitet aus Tatsache, daß die Klageerhebung nicht innert Jahresfrist (Art. 69)R) seit Beginn der angeblich widerrechtlicher Weiterführung des Wirtschaftsnamens „Zum Franziskaner“ erfolgt sei. Denn bei diesem als widerrechtlich angefochtenen Tatbestande handelt es sich nicht um ein mit seinem Eintritt abgeschlossenes Ereignis, sondern vielmehr um einen immer noch fortdauernden Zustand, welchem gegenüber das Anfechtungsrecht sich stets erneuert. Dagegen muß die Klage wegen illoyaler Konkurrenz mit der Vorinstanz als sach¬ lich unbegründet abgewiesen werden. Die ihr zu Grunde liegende Argumentation des Klägers geht wesentlich dahin: Durch die strei¬ tige Bezeichnung der Wirtschaft des Beklagten werde beim Publi¬ kum die nun nicht mehr zutreffende Annahme erweckt, jener schenke das Bier der Brauerei des Klägers „Zum Franziskanerkeller“ aus, AS 35 II — 1909

das der Kläger unter dem Namen „Franziskanerbier“, entsprechend seiner eingetragenen Wortmarke „Franziskaner“, überall, nament¬ lich auch in Zürich, gut eingeführt habe. Der Beklagte beute also den guten Ruf dieses „Franziskanerbiers“ durch Täuschung des Publikums für ein anderes Fabrikat aus. Überdies verunmögliche die Verwendung der Wirtschaftsbezeichnung „Zum Franziskaner“ seitens des Beklagten dem Kläger, seinerseits unter dieser, seinem Bier zustehenden Bezeichnung in Zürich eine Wirtschaft zu eröff¬ nen. Dieser Argumentation in ihrem ersten Teile ist die Vorin¬ stanz mit der Ausführung entgegengetreten, die Möglichkeit der behaupteten Täuschung des Publikums bestehe nicht: In Zürich verbinde durchaus nicht jedermann mit dem Worte „Franziskaner“ ohne weiteres die Vorstellung eines ganz bestimmten Bieres, näm¬ lich desjenigen aus der Brauerei des Klägers, und es könne daher die Lokalbezeichnung „Zum Franziskauer“ in dieser Stadt keines¬ wegs allgemein (wie anders nach dem vom Kläger in einem gleichartigen Prozesse erwirkten und hier vorgelegten Urteile des Landgerichts Bonn, vom April 1907, in der dortigen Gegend) zu dem Schlusse verleiten, daß in dem Lokal das spezielle „Franzis¬ kanerbier“ ausgeschenkt werde. Zudem würde, wer etwa doch in dieser Annahme und mit dem besondern Wunsche, nicht überhaupt Münchnerbier“, sondern gerade das Bier des Klägers zu konsu¬ mieren, die Wirtschaft des Beklagten betreten sollte, durch die darin vorschriftsgemäß angebrachten Bezeichnungen des wirklich ausgeschenkten Biers in genügender Weise aufgeklärt. Diese Er¬ wägung des kantonalen Gerichts ist in keiner Hinsicht zu bean¬ standen. Es handelt sich dabei um eine auf wesentlich tatsächlicher Grundlage beruhende Schlußfolgerung, die in dieser tatsächlichen Beziehung — insbesondere was die Feststellung über die Auf¬ fassung des Zürcher Publikums von der Wirtschaftsbezeichnung „Zum Franziskaner“ betrifft —, weil aus persönlicher Lebenser¬ fahrung und Kenntnis der Gerichtsmitglieder geschöpft, ohne irgend¬ wie gegen den positiven Inhalt der Akten zu verstoßen, für die Berufungsinstanz verbindlich ist und im übrigen, in ihrer Schlüssig¬ keit, ohne weiteres einleuchtet. Bei dieser Sachlage nun erscheint der Umstand, daß der Name „Zum Franziskaner“ für die Wirt¬ schaft des Beklagten seinerzeit, bei ihrer Gründung, allerdings höchst wahrscheinlich mit Rücksicht auf ihren Ausschank des vom Kläger gebrauten Biers gewählt worden ist, als unerheblich. Denn der Kläger behauptet nicht etwa, daß er sich damals gegenüber dieser Namensführung irgendwelche besondere Rechte gewahrt habe, und daß der Name nur unter Vorbehalt dieser besonderen Rechte dem Beklagten mit der Wirtschaft übertragen worden sei. Er stützt vielmehr seinen Anspruch, dem Beklagten die weitere Verwendung des Wirtschaftsnamens „Zum Franziskaner“ wegen der Aufgabe jenes Bierausschank zu verbieten, lediglich auf das ihm allgemein, jedermann gegenüber, zustehende Individualrecht des Schutzes gegen illoyale Konkurrenz. Von den Voraussetzungen einer Verletzung dieses Rechts nach Maßgabe der Art. 50 ff. OR fehlt aber nach dem Gesagten — da die Verwendung der streitigen Wirtschafts¬ bezeichnung seitens des Beklagten, wie festgestellt, keine Täuschung des Publikums im Sinne der Argumentation des Klägers bewirkt schon das objektive Moment einer widerrechtlichen Handlung: der gegen Treu und Glauben im Verkehr verstoßenden Benutzung eines fremden Konkurrenzmittels. Überdies trifft auch das zuge¬ hörige subjektive Erfordernis eines relevanten Verschuldens des Beklagten: hier der absichtlichen Täuschung des Publikums über die Herkunft des von ihm ausgeschenkten Biers, nicht zu. Von einer solchen Täuschungsabsicht kann nämlich angesichts der unbe¬ strittenen Tatsache, daß der Beklagte das von ihm ausgeschenkte Bier überall vorschriftsgemäß mit seinem richtigen Namen bezeichnet und nicht etwa die eingetragene Wortmarke „Franziskaner“ des Klägers als täuschende Warenbezeichnung verwendet, schlechterdings nicht die Rede sein. Vielmehr erscheint danach die Behauptung des Beklagten, daß er den Wirtschaftsnamen „Zum Franziskaner“ ledig¬ lich als alteingeführte und dem Publikum bekannte Lokalbezeich¬ nung beibehalten habe, als durchaus glaubwürdig. Der Kläger hat denn auch keinerlei Momente namhaft gemacht, aus denen schließen wäre, daß der Beklagte überhaupt ein Interesse daran ge¬ habt hätte, eine auf das bisher ausgeschenkte Bier des Klägers hindeutende Bezeichnung nach der Aufgabe dieses Biers, an Stelle der richtigen Benennung des neuen Biers, beizubehalten. Er hat in dieser Hinsicht insbesondere nicht einmal behauptet, daß sein Bier dem vom Kläger nunmehr geführten Münchner „Hackerbräu'

klägers betreffend Aktenergänzung; — allen Teilen bestätigt. Urteil des zürcherischen Handelsgerichts vom 2. Oktober 1908 in Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und damit das erledigt sich implicite auch das Eventualbegehren des Berufungs¬

3. — Mit der vorstehenden Beurteilung dergegebenen Aktenlage weiteren Erörterung. jedenfalls aus dem Gesichtspunkte des eidgenössischen Rechts, keiner entbehrt sein Anspruch jeder rechtlichen Substanzierung und bedarf, einer gleichnamigen Wirtschaft in Zürich verunmöglicht werde, indem er ferner noch vorbringt, daß ihm dadurch die Eröffnung die fragliche Lokalbezeichnung auch als solche streitig machen will, sei, als dieses letztere. Soweit jedoch der Kläger dem Beklagten überlegen, oder daß es wenigstens beim Zürcher Publikum beliebter erkannt: