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82. Urteil vom 20. November 1908 in Sachen Zingg, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Rüegger, Bekl. u. Ber.=Bekl. Vertrag über Anfertigung einer zu patentierenden Maschine, zu der der eine Teil dem andern die Pläne geliefert hat. Nichtausführung der Konstruktion; Schadensersatzklage des Lieferanten der Pläne. A. Durch Urteil vom 15. September 1908 hat das Appella¬ tionsgericht des Kantons Baselstadi über das Appellationsbegehren des Beklagten: Es sei der vom Zivilgericht dem Kläger zugesprochene Ent¬ schädigungsbetrag von 2000 Fr. abzuweisen; erkannt Der Beklagte wird bei seiner Anerkennung von 314 Fr. be¬ haftet und zur Bezahlung weiterer 120 Fr. nebst 5 % Zins seit
11. Juli 1907 ab 434 Fr. an Kläger verurteilt. Die Mehr¬ forderung ist abgewiesen.
Das erstinstanzliche Urteil hatte gelautet Der Beklagte wird bei seiner Anerkennung von 314 Fr. be¬ haftet und zur Bezahlung von weitern 2120 Fr. nebst 5% Zins seit 11. Juli 1907 ab 434 Fr. und 5% Zins seit dem 31. Ok¬ tober 1907 ab 2000 Fr. an Kläger verurteilt. Die Mehrforde¬ rung ist abgewiesen. B. Gegen das appellationsgerichtliche Urteil hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag: „Es sei das zweitinstanzliche Urteil aufzuheben und nach Sage „des Urteils des Zivilgerichts vom 2. April ds. Is. zu erkennen.“ C. Der Kläger hat auf Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist folgendes Rechtsverhältnis: Der Kläger, der eine Aufzugswinde erfunden hatte, vereinbarte am 2. Oktober 1906 mit dem Beklagten, der Maschinenfabrikant ist, folgenden Vertrag: „§ 1. Herr Jakob Zingg überläßt seine Pläne über eine neu „zu konstruierende Winde Herrn Rüegger zur Ausführung und „Herstellung des Fabrikats. „§ 2. Herr Rüegger konstruiert und probiert diese Winde auf „eigene Rechnung und ist verpflichtet, darnach zu trachten, baldigst „zu einem definitiven Abschluß zu kommen. „§ 3. Sobald diese Proben ergeben haben, daß die Winde einen „Nutzeffekt abwirft, die deren Erstellung und Verwendung recht¬ „fertigt und daß sie Ersparnisse abwirft, so erwirbt Herr Rüegger „von Herrn Zingg die Pläne und tritt als Patentinhaber auf, „alles gegen Zahlung einer festen Summe von zweitausend „Franken.“ Der Beklagte führte die Konstruktion der Winde nicht aus, weil ihm von einem Sachverständigen deren Resultatlosigkeit be¬ stätigt worden war und beharrte trotz der Aufforderung des Klä¬ gers mit Fristansetzung und Schadenersatzandrohung auf seiner Weigerung. Der Kläger klagt deshalb auf Zahlung von Schaden¬ ersatz, und zwar heute noch im Betrage von 2000 Fr., für die Kosten der anderweitigen Anfertigung der Maschine. Er stellt sich auf den Standpunkt, es hätte nur durch die Probekonstruktion die Ausführbarkeit bewiesen werden können; der Beklagte habe diesen Beweis verunmöglicht. Die Verpflichtung des Beklagten zur Ausführung der Konstruktion sei eine selbständige Werkvertrags¬ verpflichtung, die vom eventuellen Kauf unabhängig sei. Der Beklagte bestreitet, daß der eingeklagte Schaden ein schon existie¬ render sei; einen bloß drohenden könne der Kläger aber zur Zeit noch nicht fordern. Er bestreitet auch, daß ein Rücktritt vom Vertrag seitens des Klägers erfolgt sei. Ein selbständiger Werk¬ vertrag liege nicht vor, sondern nur ein bedingter Kauf; es fehle an der Pflicht ein Werk dem Kläger abzuliefern und einen Werk¬ lohn zu bezahlen. Der Beklagte behauptet, daß es sich schon aus den Plänen ergebe, daß die versprochenen Eigenschaften der Winde nicht erreichbar seien. Die erste Instanz hat die Klage im Be¬ trage von 2000 Fr. zugesprochen. Sie geht davon aus, daß der Beweis dafür, daß die Probekonstruktion einen Mißerfolg ergeben hätte, nicht erbracht sei, da der private Experte den Mißerfolg nicht als absolut sicher, sondern erst durch eine Probekonstruktion erweislich erkläre. Aber auch wenn die Winde nicht verwertbar wäre, so träfe doch den Kläger kein Verschulden, das den Be¬ klagten nach Art. 110 OR befreien könnte; Kläger habe keinen Erfolg zugesichert. Die Konstruktion hätte nach dem Vertrag dazu dienen sollen, den Nutzeffekt kennen zu lernen. Der Schaden be¬ stehe in dem Kaufpreis, den der Kläger möglicherweise hätte er¬ zielen können; mehr hätte Kläger auch bei Erfüllung durch den Beklagten nicht erhalten. Das Appellationsgericht hat in seinem heute angefochtenen, klageabweisenden Urteil vom 15. September 1908 folgenden Standpunkt eingenommen: Es nimmt an, es handle sich nicht um einen Werkvertrag neben dem Kaufe, sondern nur um einen bedingten Kauf; da die Bedingung der Verwert¬ barkeit aber die Vornahme der Arbeiten des Beklagten voraussehe, habe Beklagter die Unverwertbarkeit zu beweisen; dies könne er auch ohne Ausführung der Probekonstruktion, die bei der von vornherein schon feststehenden Unerreichbarkeit des zugesicherten Erfolges kein Interesse mehr hätte. Das Gericht stellt auf Grund einer eingeholten Expertise fest, daß die Beurteilung der Ausführ¬ barkeit auf theoretischem Wege möglich sei und daß diese Beur¬ teilung die Unmöglichkeit der Erreichung des vertraglich zuge¬
sicherten Zieles ergebe; die Konstruktion der Winde sei infolge stoßweisen Ganges, Mangel der Selbsthemmung, Wirkungsgrad von höchstens 50% nicht am Platze; es existieren weit bessere Konstruktionen ohne diese Mängel.
2. Die von den Parteien und den Vorinstanzen erörterte Frage, ob der Vertrag als bedingter Kaufvertrag, oder als Verbindung von Werkvertrag und Kaufvertrag zu betrachten sei, führt zum nämlichen Resultat. Im ersteren Fall wird der Käufer, der die Erfüllung der Bedingung grundlos und daher wider Treu und Glauben verhindert schadenersatzpflichtig, weil die Bedingung dann als erfüllt betrachtet wird (Art. 176 OR); im letzteren Fall folgt die Schadenersatzpflicht aus seiner endgültigen Weigerung das Werk zu erstellen, der gegenüber es keines weitern Rücktritts mehr bedarf; wird Werkvertrag angenommen, so lag der Werklohn in der Möglichkeit des Ankaufs zu günstigem Preise. Im ersteren Fall muß der Käufer, um seiner Schadenersatzpflicht zu entgehen, beweisen, daß der von ihm behauptete gerechtfertigte Grund zur Unterlassung seiner Handlung, deren Vornahme die Bedingung zur Erfüllung gebracht hätte, vorlag. Im letzteren Falle muß der Beklagte als Werkunternehmer die Unmöglichkeit der Vertragser¬ füllung beweisen, um seine Befreiung von der Vertragspflicht zu erreichen, wobei es auf ein Verschulden oder Nichtverschulden des Klägers (wie die I. Instanz annahm) nicht ankommt. Die Pflicht des Beklagten zur Herstellung der Winde ging aber nicht, wie der Kläger heute anzunehmen scheint, auf Vornahme von Probe¬ arbeiten, die im Verlaufe der Ausführung noch umgestaltet wer¬ den konnten, sondern auf Herstellung gerade der bestimmten ver¬ traglich umschriebenen Winde mit ihren vertraglich zugesicherten und sie zum Ankauf befähigenden Eigenschaften. Sobald die Er¬ füllung dieser Vertragspflicht als objektiv unmöglich erwiesen ist, so wird auch der Beklagte frei. Die Eigenschaft, auf die es ver¬ traglich ankam, war ein Nutzeffekt, der die Erstellung und Ver¬ wendung rechtfertigt, sowie das Abwerfen von Ersparnissen. Durch die Vorinstanz ist nun tatsächlich und daher für das Bundesge¬ richt verbindlich festgestellt, daß diese Eigenschaften unmöglich erzielen waren. Damit ist die Unmöglichkeit der Erfüllung Leistung des Beklagten dargetan. Diese Unmöglichkeit ergibt aus Umständen, die der Beklagte nicht zu vertreten hat, die ihm also nicht zum Verschulden angerechnet werden können. Die Schaden¬ ersatzpflicht der Beklagten ist somit zu verneinen. Die erste In¬ stanz ist zu einer Bejahung derselben nur gelangt, weil sie den Beweis der Unmöglichkeit der Erfüllung als nicht geleistet erachtete; steht aber diese Tatfrage für das Bundesgericht fest (der Kläger zieht sie selbst nicht mehr in Zweifel), so entfällt auch dieser Grund für eine Schadenersatzpflicht.
3. Wollte man dieser Auffassung nicht beipflichten, sondern annehmen, der Beklagte habe die Pflicht zur Ausführung der Konstruktion gehabt und sich nicht auf die von ihm eingeholte Expertise verlassen dürfen, so wäre die Schadenersatzforderung trotz¬ dem abzuweisen und zwar deshalb, weil der eingeklagte Schaden nicht als Folge der Vertragsverletzung angesehen werden könnte. Denn die vom Kläger als solche geltend gemachte Möglichkeit, durch die Versuche zu einer Verbesserung der Erfindung zu gelan¬ gen, darf natürlich nicht in Betracht fallen; der Beklagte hat sich nicht verpflichtet, dem Kläger Gelegenheit zu Erfindungsstudien zu gewähren, sondern nur die bestimmte, in den Plänen ausge¬ arbeitete Maschine herzustellen und zu probieren. Aus der Nicht¬ erstellung dieser Maschine kann aber auch kein Schaden erwachsen sein, wenn deren Unrentabilität und damit Unverkäuflichkeit tat¬ sächlich als feststehend anzunehmen ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella¬ tionsgerichts des Kantons Baselstadt vom 15. September 1908 in allen Teilen bestätigt.