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81. Arteil vom 13. November 1908 in Sachen Hufschmied, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Schoop, Reiff & Cie., Bekl. u. Ber.=Bekl. Börsengeschäfte mit einem Handelsangestellten. Verbotene Geschäfte nach zürcherischem Börsengesetz (§ 10 litt. b und 11 Gesetz vom

31. Mai 1896). Klage auf Aufhebung der Geschäfte und Schaden¬ ersatz. Das verbotene Rechtsgeschäft ist nicht widerrechtlich oder unsittlich im Sinne von Art. 17 OR. — Art. 50 ff. OR. — Stel¬ lung des Bundesgerichts als Berufungsinstanz. Art. 56 und 57 0G. A. Durch Urteil vom 17. März 1908 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich über das Klagebegehren: Es seien die seit dem 20. November 1905 zwischen den beiden Parteien über im ganzen 200 Stück Aktien der Maschinenfabrik

Orlikon getroffenen Abschlüsse aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den ihm nach Aufhebung dieser Ab¬ schlüsse zukommenden Aktivsaldo von 45,294 Fr. 80 Cts. Wert

4. November 1907 herauszugeben. Es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den ihm durch die erwähnten Abschlüsse verursachten Schaden von 45,294 Fr. 80 Cts. Wert 4. November 1907 zu vergüten; erkannt: Die Klage wird abgewiesen. B. Der Kläger hat gegen dieses Urteil rechtzeitig und form¬ gerecht die Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Er bean¬ tragt: „Verurteilung der Appellatin:

1. An den Appellanten 45,294 Fr. 80 Cts. plus 5% Zins seit 4. November 1907 zu bezahlen unter Abzug der am 7. Fe¬ bruar 1908 erlegten 2750 Fr. 50 Cts.,

2. und eventuell dem Appellanten den Ende November 1906 u seinen Gunsten stehenden Buchsaldo sowie seine späteren Deckungen nebst dem berechneten diesbezüglichen Zins zurückzu¬ geben,

3. und eventuell dem Appellanten den Wert der nutznießungs¬ belasteten Hypothekarobligation mit 15,000 Fr. plus 5% seit

1. Oktober 1907 zurückzugeben,

4. und eventuell an den Appellanten 10,023 Fr. 20 Cts. plus Zins seit 4. November 1907 zu bezahlen.“ Des fernern ersucht er, „die Abnahme der bereits dem Han¬ delsgerichte angetragenen Beweise über das Unverhältnis der appellantischen Operationen zu seinen Mitteln, speziell über die Unverfügbarkeit des in Deckung gegebenen Wertes der Hypothekar¬ obligation anzuordnen.“ C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers erklärt, er lasse den 2. Antrag fallen. Im übrigen hat er auf Gutheißung der Berufung angetragen. Dabei hat er allereven¬ tuellst für die Begründung der Klage auch auf Art. 512 OR abgestellt. Der Vertreter der Beklagten hat den Antrag auf Bestätigung des angefochtenen Urteils gestellt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beklagte, eine Börsenagentur in Zürich, führte aus Auftrag des Klägers, der Prokurist und Kassier der Konfektions¬ firma Wormann Söhne in Basel ist, in dem Zeitraum vom

15. September 1905 bis 31. Oktober 1906 zahlreiche Börsen¬ termingeschäfte — An= und Verkauf von Wertpapieren, Prämien¬ geschäfte, Reportgeschäfte — aus, wobei sie jeweilen als Selbst¬ kontrahentin auftrat. Von den bis Juli 1906 erledigten 20 Geschäften, die hier weiter nicht in Betracht fallen, ergaben 16 einen Gewinn von zusammen 16,156 Fr. 45 Cts., 4 einen Ver¬ lust von insgesamt 6605 Fr. 90 Cts. Den Anlaß zum vor¬ liegenden Prozesse gab eine Spekulation in Aktien der Maschinen¬ fabrik Orlikon, die sich folgendermaßen abspielte: Am 26. bis

27. November kaufte der Kläger 100 Stück dieser Aktien, per ultimo Dezember 1905. Diese Aktien, sowie weitere 70 Stück, die er im Juli 1906 per ultimo August, und 16, die er am

10. September per ultimo September 1906 kaufte, zusammen also 180 Stück, wurden mit wechselndem Erfolg von Monat zu Monat reportiert, bis der Kläger Anfangs November 1906 Käufer der 180 Aktien per ultimo November war und bis dahin einen Verlust auf den Obligationen von 10,468 Fr. 60 Cts. erlitten hatte. Auf Wunsch des Klägers nahm dann die Be¬ klagte per 29. November 1906 das ganze Engagement auf Konto¬ Korrent und belastete diesen mit 86,876 Fr. 70 Cts. (180 x 482 Fr. 30 Cts. plus 8 Fr. 70 Cts. Stempel). Mitte März 1907 gab der Kläger neuerdings Auftrag zum Ankauf von 20 weitern dieser Aktien, worauf ihm die Beklagte am 20. Mär 10 Stück per ultimo März (zum Kurse von 494 Fr.) und 10 Stück per ultimo April (zum Kurse von 497 Fr.) verkaufte; auch diese 20 Stück legte sie am Lieferungstermin in das Depot des Klägers, indem sie ihn mit 4945 Fr. 25 Cts. und 4975 Fr. 25 Ets. belastete. Am 2. April 1907 sandte der Kläger der Beklagten, die ihn um eine Baranschaffung von 7000 Fr. er¬ sucht hatte, eine solche von 2000 Fr., und als die Beklagte ihn am 28. Mai, da die Aktien auf einen Kurs von 458 Fr. zu¬ rückgegangen waren, um eine weitere Barsendung von 20,000 Fr. ersuchte, übermachte er ihr eine Hypothekar=Obligation von

15,000 Fr. auf seinen Chef Hugo Wormann=Levy, lastend auf einem Grundstück an der Eisengasse in Basel. Diese Obligation wurde dem Kläger am 23. September 1907 auf sein Ansuchen zurückgesandti, wobei die Beklagte ihn darauf aufmerksam machte, daß die allgemeine Meinung über die Aktien der Maschinenfabrik drlikon gar keine günstige sei und daß das Halten seiner Posi¬ tion ihm weitere empfindliche Verluste bringen könne. Der Kläger überwies daraufhin der Beklagten am 1. Oktober 1907 in einem Check auf Zürich 17,000 Fr. Nachdem dann die Beklagte dem Kläger unterm 8. Oktober 1907 die Mitteilung gemacht hatte, der Kurs der fraglichen Aktien sei auf 380 Fr. zurückgegangen, und es bestehe eine ganz schlechte Meinung über die Papiere; sie müßte, sobald sie den Kurs von 380 Fr. verlieren (was wahr¬ scheinlich sei), „eine weitere Andeckung von 5—10 Mille“ ver¬ langen, stellte der Kläger mit Schreiben vom 15. Oktober 1907 an die Beklagte das Ansinnen, den Terminabschluß über die 200 Aktien aufzuheben, indem er gleichzeitig ihr diese Aktien zur Ver¬ fügung stellte und sie ersuchte, ihm den dafür belasteten Betrag, der sich einschließlich Reports und Zinsen per Ende Oktober auf 108,625 Fr. belaufe, Wert 31. Oktober, wieder gutzuschreiben. Die Beklagte trat hierauf nicht ein, und in der Folge verkaufte sie die bei ihr im Depot liegenden Titel an der Vormittagsbörse des 18. November 1907 zum Kurse von 330 Fr. und schrieb dem Kläger den Erlös mit 65,898 Fr. 35 Cts. per 19. November gut. Den sich danach auf dem Konto=Korrent des Klägers zu dessen Gunsten ergebenden Saldo von 2550 Fr. zahlte sie am

6. Februar 1908 — nebst Zins zu 4% seit 22. November aus.

2. Seine Klage, mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechts¬ begehren, hat der Kläger auf §§ 10 litt. b und 11 des zürche¬ rischen Gesetzes betreffend den gewerbsmäßigen Verkehr mit Wert¬ papieren, vom 31. Mai 1896 („Börsengesetz“) gestützt, in Ver¬ bindung mit Art. 17 und 50 ff. ON. Laut § 10 litt. b leg. cit. ist nämlich „untersagt, Käufe oder Verkäufe über Wertpapiere auf Zeit (Termingeschäfte) abzuschließen mit Geschäftsangestellten ohne schriftliche Bewilligung der Geschäftsinhaber“, und § 11, der die Bestrafung derjenigen vorsieht, der „die Notlage, die Verstandesschwäche, den Leichtsinn oder die Unerfahrenheit eines andern dazu benutzt, um mit ihm oder für ihn ein Geschäft zuschließen", gibt dem Geschädigten das Recht, die Aufhebung Geschäftes zu verlangen. Der Kläger stellt sich nun auf den Standpunkt, diese Verbotsgeschäfte involvierten die Nichtigkeit der darunterfallenden Rechtsgeschäfte gemäß Art. 17 OR; eventuell erblickt er im Vorgehen der Beklagten ihm gegenüber, d. h. in den mit ihm abgeschlossenen Rechtsgeschäften, eine unerlaubte Handlung nach Art. 50 OR. Betreffend Art. 512 OR hat der Vertreter des Klägers in seinem Klagevortrag vor Handelsgericht ausdrücklich bemerkt, die Differenzeinrede erhebe er nicht. Die Vorinstanz hat verneint, daß die Voraussetzungen des § 11 Börsen¬ gesetzes zutreffen, dagegen erkannt, daß die Rechtsgeschäfte gemäß § 10 litt. b eod. untersagt gewesen seien. Über die Anwendbar¬ keit von Art. 17 OR führt sie sodann aus: Der Tatbestand des Art. 17 liege nicht vor, wenn man ihn lediglich nach seinem Wortlaut auf Verträge über eine widerrechtliche Leistung beziehe; allein auch wenn man ihn, weitergehend, auf diejenigen Rechts¬ geschäfte zur Anwendung bringen wolle, deren Abschluß schon gegen ein Verbot verstoße, liege der Tatbestand nicht vor; denn es handle sich nicht um den Fall, daß das ganze Rechtsgeschäft als solches vom Gesetze untersagt sei, sondern um den andern, daß für den einen Kontrahenten die Verpflichtung zur Unter¬ lassung solcher Geschäfte bestehe; nur jener erste Tatbestand aber würde allenfalls unter Art. 17 gehören. Hinsichtlich Art. 50 OR endlich steht die Vorinstanz auf dem Standpunkte, die Beklagte habe zwar widerrechtlich gehandelt, weil sie gegen das Verbot des § 10 litt. b Börsengesetz verstoßen habe und auch nichts darauf ankomme, daß die Widerrechtlichkeit nicht dem Kläger gegenüber begangen sei; dagegen habe „die der Beklagten zur Last fallende Rechtswidrigkeit nur in der Abgabe einer mit der Willenserklä¬ rung des Klägers übereinstimmenden Gegenerklärung“ bestanden, sodaß also der vom Kläger erlittene Nachteil „auf seine eigene freie Entschließung zurückzuführen“ sei. Sei, was hier zutreffe, der Vertrag nicht in toto ungültig, sondern nur für den einen Teil verboten, so würde der andere Teil an den Vertrag gebunden sein und stehe ihm kein Anspruch zu, für die aus dem Vertrags¬

abschluß resultierenden ökonomischen Nachteile Schadenersatz zu verlangen. Schließlich verwirft die Vorinstanz auch die „mehr andeutungsweise“ geltend gemachte Schadenersatzforderung, die daraus hergeleitet werde, daß die Beklagte die Orlikoner Aktien statt schon am 15. Oktober, erst am 18. November 1907 verkauft habe, mit der Begründung, ein rechtliches Fundament für diesen Anspruch sei nicht ersichtlich. Über Art. 512 OR spricht sich die Vorinstanz nicht aus.

3. Die Stellung des Bundesgerichts in diesem Rechtsstreite ist die, daß ihm die Überprüfung der präjudiziellen Frage, ob und inwieweit in den angefochtenen Rechtsgeschäften ein Verstoß gegen das zürcherische Börsengesetz liege, entzogen ist; das Bundesgericht hat also davon auszugehen, daß die Geschäfte zwar nicht auf Grund des § 11 leg. cit. anfechtbar, wohl aber gemäß § 10 litt. b eod. der Beklagten verboten sind. Es fragt sich nun vor¬ erst, ob dieses Verbot eine Widerrechtlichkeit oder Unsittlichkeit nach Art. 17 OR begründe. Das ist mit der Vorinstanz zu ver¬ neinen. Zwar ist gemäß der feststehenden Praxis des Bundes¬ gerichts bei der Beurteilung der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes nach Art. 17 OR nicht einzig darauf abzustellen, ob die Leistung widerrechtlich oder unsittlich sei, sondern bei der Beurteilung eines Rechtsgeschäftes vom Standpunkt des Art. 17 OR aus ist, wenigstens sofern es sich um die Frage der Unsittlichkeit handelt, der ganze Inhalt des Rechtsgeschäftes heranzuziehen. Allein das eidgenössische Recht kennt die Unsittlichkeit derartiger Geschäfte nicht, und auf Grund kantonaler Verbotsgesetze kann nicht auf die Nichtigkeit nach OR geschlossen werden. Denn einmal verlangt Art. 17 OR für die Ungültigkeit, daß ein Rechtsgeschäft für beide Teile unsittlich oder widerrechtlich ist. Das ist aber hier, nach der für das Bundesgericht verbindlichen Auslegung des § 10 zürcherischen Börsengesetzes, nicht der Fall. Auch nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ist ein verbotenes Rechtsgeschäft nicht ohne weiteres nichtig; vielmehr kann der Widerspruch eines Rechts¬ geschäftes mit einem gesetzlichen Verbot verschiedene Folgen haben (Regelsberger, Pand. 1 § 147 bei Anm. 11 S. 546), Nichtig¬ keit, Anfechtbarkeit, Klaglosigkeit, Strafe. Vom Standpunkt des Art. 17 OR aus kann nun die hier fragliche, verbotene Hand¬ lung nicht Nichtigkeit zur Folge haben, denn damit würde den kantonalen Verbotsgesetzen eine Wirkung auf die Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte, die sich vorab nach eidgenössischem Rechte beurteilt, eingeräumt, die nicht im Sinn und Geist des Art. 17 OR liegt. Zudem aber sind die hier fraglichen Rechtsgeschäfte im Zusammen¬ hange mit Art. 512 OR zu betrachten; dadurch, daß diese Be¬ stimmung die Differenzgeschäfte nicht nichtig, sondern bloß klaglos erklärt, hat das eidgenössische Recht einen allgemeinen Grundsatz über die Behandlung dieser Rechtsgeschäfte zum Ausdruck gebracht; es kann nun nicht ein nach eidgenössischem Recht klagloses Ge¬ schäft je nach einer kantonalen Verbotsnorm nichtig sein oder nicht. Die Bestimmung des zürcherischen Börsengesetzes hat ihre Wirkung einzig auf dem öffentlichen Gebiet, auf dem den Kan¬ tonen die Regelung des Börsenwesens zusteht; eine zivilrechtliche Wirkung, die über die im eidgenössischen Recht vorgesehenen Wir¬ kungen hinausgehen oder ihnen widersprechen würde, vermag sie nicht zu entfalten.

4. Damit entfällt das Begehren um Aufhebung des Rechts¬ geschäftes auf Grund des Art. 17 OR. Auf Art. 50 sodann kann die Aufhebung von vornherein nicht gestützt werden; ebenso¬ wenig aber das Hauptschadenersatzbegehren; der Anwendbarkeit des Art. 50 ist durchaus der Boden entzogen, denn die Parteien standen ja in einem Vertragsverhältnis; das widerrechtliche soll darin bestehen, daß die Beklagte auf die Offerte des Klägers hin mit ihm in das Vertragsverhältnis getreten ist und seine je¬ weiligen Aufträge ausgeführt hat, obschon es ihr untersagt war, mit ihm dergleichen Geschäfte abzuschließen. Auf diesen Tatbestand kann Art. 50 OR über deliktische Handlungen unmöglich An¬ wendung finden. Art. 50 ist in Vertragsverhältnissen höchstens dann in Konkurrenz mit vertraglichem Verschulden zur Begrün¬ dung einer Schadenersatzforderung herangezogen worden, wenn neben der Vertragsverletzung eine Verletzung allgemeiner Gebote oder Verbote der Rechtsordnung zu finden war (z. B. bei der Haftung des Arztes); hier fehlt es nun aber schon am vertrag¬ lichen Verschulden; auf ein außervertragliches Verschulden kann sich aber der Kläger, der mit der Beklagten in das Vertrags¬ verhältnis getreten ist, schlechterdings nicht berufen. Denkbar wäre AS 34 II — 1908

allenfalls die Haftung der Beklagten auf den sog. Vertrauensschaden (vergl. Rabel, in ZschwR, NF 27 S. 291 ff.), die damit be¬ gründbar wäre, die Beklagte hätte die Pflicht gehabt, den Kläger auf § 10 litt. b zürcherischen Börsengesetzes aufmerksam zu machen und den Abschluß des Geschäftes mit ihm zu verweigern. Allein einer derartigen Klagebegründung stände die exceptio doli entgegen, da der Kläger ja die Vertragsbeziehungen angeknüpft hat und es den Beklagten nicht zugemutet werden konnte, dem Zutreffen jener Bestimmung nachzuforschen und den Kläger darauf aufmerksam zu machen. Entscheidend aber steht auch bei dieser Konstruktion der Schaden¬ ersatzforderung der Umstand entgegen, daß der Schaden nicht auf das Verschulden der Beklagten, sondern auf das eigene Verhalten des Klägers als auf seine Ursache zurückgeht.

5. Auf die Anrufung des Art. 512 OR hatte der Kläger vor der I. Instanz, laut deren Feststellung, die maßgebend ist, aus¬ drücklich verzichtet. Heute will sein Vertreter ihn allerletzten Endes zur Klagebegründung angewendet wissen. Da die Bestimmung des Art. 512 öffentlicher Natur ist, ist sie vom Richter von Amtes wegen, auch ohne Anrufen der Parteien, zur Anwendung zu bringen und Art. 80 OG, der das Vorbringen neuer Begehren vor Bundesgericht verbietet, kann dem Kläger nicht entgegen¬ gehalten werden. Allein abgesehen davon, daß es fraglich erscheinen kann, ob eine Klage wie die vorliegende überhaupt auf Art. 512 OR gestützt werden könnte, ergibt sich aus der Art des Geschäfts¬ verkehrs zwischen den Parteien und der Abwicklung der Geschäfte ohne weiteres, daß niemals Recht und Pflicht effektiver Lieferung der gehandelten Papiere ausgeschlossen sein sollten, daß also der Tatbestand unklagbarer Differenzgeschäfte nicht vorliegt. Damit fällt auch der Beweisantrag des Klägers dahin.

6. Das 3. Begehren (2. Eventualbegehren) ist vor der Vor¬ instanz in dieser Form gar nie gestellt worden und dürfte daher wohl auf Grund des Art. 80 OG zurückgewiesen werden. Es erscheint übrigens durch die Abweisung des Hauptbegehrens mit erledigt, da die Abweisungsgründe auch auf dieses Begehren zu¬ treffen.

7. Das 4. Begehren (3. Eventualbegehren) hat der Kläger vor der Vorinstanz damit begründet, die Beklagte sei nicht berech¬ tigt gewesen, ihm für die im Depot liegenden 200 Orlikoner Aktien nur den Exekutionskurs vom 18. November 1907 gut¬ zuschreiben; in dem für sie allergünstigsten Falle sei sie mit dem Kurs vom 15. Oktober 1907 zu belasten, was eine Differenz von 10,023 Fr. 20 Cts. Wert 4. November 1907 ergeben würde. Zur Begründung der Abweisung dieses Begehrens kann auf das angefochtene Urteil verwiesen werden; wohl hat der Ver¬ treter des Klägers heute sowohl Art. 50 ff. als auch Art. 110 ff. OR angerufen, allein weder der eine noch der andere Rechtsgrund trifft zu; eine unerlaubte Handlung liegt im Hinausschieben der Verwertung der Titel gewiß nicht, und ebensowenig eine Ver¬ tragsverletzung, da ja der Kläger am 15. Oktober 1907 gar nicht Auftrag zur sofortigen Verwertung gegeben hatte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels¬ gerichts des Kantons Zürich vom 17. März 1908 in allen Teilen bestätigt.