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83. Arteil vom 27. November 1908 in Sachen Aktienbrauerei Wald, Bekl., W.=Kl. u. Ber.=Kl., gegen Eisele, Kl., W.=Bekl. u. Ber.=Bekl. Anspruch des Dienst¬ Dienstvertrag (Leitung eines Bierdepots). herrn auf Rechnungsstellung und Rückerstattung von Geschäfts¬ Einnahmen. Geschäftsführung für den Dienstherrn. A. Durch Urteil vom 12. Juni 1908 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich erkannt:

1. Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger 2188 Fr. 80 Cts. nebst Zins à 5% vom 1. Januar 1908 an zu bezahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: „I. Das Bundesgericht wolle die Dispositive 1 und 2 des „handelsgerichtlichen Urteils aufheben und sodann erkennen: „1. Die Hauptklage ist abgewiesen. „2. Die Widerklage ist gutgeheißen und der Kläger und Wider¬ „beklagte Eisele demnach verpflichtet, der Beklagten und Wider¬ „klägerin 6704 Fr. 78 Cts. nebst Zins à 5% vom 20. März „1908 an zu bezahlen.“ „II. Eventuell werde beantragt: „Die Aufhebung des handels¬ „gerichtlichen Urteils und die Rückweisung des Prozesses an die „Vorinstanz mit dem Auftrage: „a. Der Weiterzugsklägerin den offerierten Beweis dafür ab¬ „zunehmen, daß Eisele in Betätigung des Depotbetriebes und unter „Verwendung der Wagen, Pferde und Arbeitskräfte der Aktien¬ „brauerei Fuhrleistungen für Drittpersonen besorgt, Pferde und „Wagen an solche ausgemietet und dadurch mindestens 8500 Fr. „eingenommen hat, und „b. nach erfolgter Abnahme dieser Beweise ein neues Urteil „auszufällen. „III. Ferner werde eventuell, falls die Forderung von 393 Fr. „53 Cts. nicht schon als liquid erscheine, auch hier die Auf¬ „hebung des handelsgerichtlichen Urteils und Rückweisung zur „Beweisaufnahme und neuer Urteilsfällung verlangt. Es solle die „von der Beklagten offerierte Vorlage der Bücher, enthaltend den „Konto des Eisele über seine persönlichen Bierbezüge und dessen „à Conto=Zahlungen, sowie die an ihn versandten Monatsfakturen „(Hauptbücher und Fakturabücher) angeordnet und es sollen der „Buchhalter, der Direktor Küng und der Verwaltungsratspräsident „Walder als Zeugen einvernommen worden.“ C. In der heutigen Verhandlung hat die Beklagte die gestellten Berufungsanträge erneuert, der Kläger auf Abweisung der Be¬ rufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger Eisele leitete während mehreren Jahren das in Zürich befindliche Bierdepot der Beklagten, der Aktienbrauerei Wald. Zum Betriebe des Depot gehörten namentlich das Abholen des Bieres am Bahnhof, das Abfüllen der Flaschen, das Zuführen von Bier und Eis an die Kunden und die Besorgung der hiebei verwendeten, der Beklagten gehörenden Pferde und Wagen. Der Gehalt des Klägers bestund zuletzt in freier Wohnung im Depot, einer Barzahlung von 250 Fr. monatlich und einer Vergütung von täglich 5 Fr. für einen von ihm zu stellenden Knecht. Schon vor längerer Zeit kam der Beklagten zu Ohren, daß der Kläger Pferde und Wagen des Depots in eigenem Interesse zur Besor¬ gung von Fuhren für Dritte verwende. Sie sandte ihm dann am

28. Mai 1906 ein Notizbuch, um „über alle Fuhrwerke, die weder Bier noch Eis enthalten, ein genaues Verzeichnis führen“. Dabei bemerkte sie, es sei dem Kläger „strengstens unter¬ sagt, Pferde auszuleihen“, was zwar, wie die Beklagte annehme, noch nie vorgekommen sei. Nach der Angabe der Beklagten hätte auf das hin der Kläger bestritten, daß solche Nebenarbeiten in irgendwie erheblichem Umfange und anders wie aus Gefälligkeit stattgefunden hätten, und habe die Beklagte infolgedessen die An¬ gelegenheit einstweilen wieder liegen lassen. Am 18. Mai 1907 forderte die Beklagte den Kläger auf, alle seit dem 1. Oktober 1906 vollgeschriebenen Fahrbücher einzusenden. Der Kläger antwortete am 26. Mai: er habe nie Auftrag erhalten, die Fahrbücher jahre¬ lang aufzubewahren, und besitze daher nur noch die vom letzten Monat. Hierauf protestierte die Beklagte mit Brief vom 10. Juni

1907 dagegen, daß die Fahrbücher ohne ihre Zustimmung be¬ seitigt würden. Am 19. September sodann verlangte sie vom Klä¬ ger, daß er ihr das am 28. Mai 1906 zugeschickte Notizbuch zur Einsicht einsende. Der Kläger sandte es, ohne daß es Ein¬ träge enthielt, am 20. September 1907 der Beklagten zu, indem er bemerkte: es sei ihm seinerzeit aufgetragen worden, sämtliche Fuhrleistungen, auch die betreffend Bier und Eis, darin einzu¬ tragen. Nachher sei man aber dann in mündlicher Unterredung wieder davon abgekommen, weil die Bierspeditionen aus dem Haupt¬ buch zu ersehen seien und „das fremde Fuhrwerk nicht der Wert war, aufzuschreiben“. Mit Brief vom 27. September bestritt die Beklagte die Richtigkeit dieser Angaben, untersagte dem Kläger jede Fuhrleistung, die weder Eis noch Bier betreffe und kündigte ihm Anstellung und Wohnung auf den 1. Januar 1908. In die¬ sem Zeitpunkte trat dann der Kläger aus dem Dienste der Be¬ klagten aus.

2. Im vorliegenden Prozesse nun macht er das ihm auf seinen Austritt zustehende, an sich unbestrittene Guthaben an Lohn und Spesenersatz im Betrage von 2188 Fr. 80 Ets. geltend, wogegen die Beklagte Abweisung dieser von ihr zur Verrechnung gestellten Klageforderung und Gutheißung einer Widerklage im Betrage von 6592 Fr. 58 Cts. nebst Verzugszins vom 20. März 1908 (der Einreichung der Widerklage) an beantragt. Sie führt unter Ver¬ weisung auf die erwähnten Korrespondenzen des näheren aus: Was vom Kläger aus dem Fuhrwerksverkehr, den er auf eigene Rech¬ nung für Dritte vorgenommen habe, eingenommen worden sei, es belaufe sich insgesamt auf 8500 Fr. — müsse er ihr ab¬ liefern. Als Angestellter habe er seine ganze Arbeitskraft in ihren Dienst zu stellen und alle Arbeiten auszuführen gehabt, die im Depot hätten vorgenommen werden wollen; er sei also, wenn der Depotbetrieb seine Arbeitszeit nicht genügend ausgefüllt habe, auch zu andern Dienstleistungen verpflichtet gewesen. Der Kläger habe denn auch seinem Willen im Sinne der Anerkennung dieser Verpflichtung zu Nebenarbeiten Ausdruck gegeben. Eventuell sei der Kläger aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ganz even¬ tuell aus ungerechtfertigter Bereicherung zur Ablieferung der frag¬ lichen Einnahmen verpflichtet. Zu den 8500 Fr. komme noch eine weitere Forderung von 393 Fr. 53 Cts. aus folgendem Rechts¬ verhältnis: Einer Anzahl kleiner Kunden in Zürich habe die Be¬ klagte keine speziellen Konti eröffnet. Vielmehr sei mit ihnen der Einfachheit wegen auf die Weise abgerechnet worden, daß die Be¬ klagten den Kläger für das betreffende Bier belastet und dieser dann dem Konsumenten auf seinen Namen Rechnung gestellt und auch die Zahlungen erhoben habe. Laut einem zu den Akten ge¬ gebenen Buchauszug werde aus diesem Rechtsgrunde ein Saldo¬ betrag von 281 Fr. 35 Cts. gefordert, wozu aber noch zwei weitere Beträge, von 40 Fr. 15 Cts. (Uelinger) und 72 Fr. (Winter) kämen, was die genannten 393 Fr. 53 Cts. ergebe, Die Gegenforderung der Beklagten belaufe sich also auf zusammen 8893 Fr. 53 Cts., so daß nach Abzug der Klageforderung von 2188 Fr. 80 Cts., noch ein Überschuß von 6704 Fr. 73 Cts. verbleibe, also noch mehr als der eingeklagte (unrichtig berechnete) Saldo. Der Kläger machte gegenüber dieser Kompensationseinrede und Widerklage geltend: Er bestreite nicht, mit Pferd und Wagen der Beklagten gelegentlich, in ganz unerheblichem Umfange, Fuhr¬ leistungen für Dritte ausgeführt und die betreffenden Einnahmen für sich behalten zu haben. Das sei aber dem Direktor der Be¬ klagten aus eigener Wahrnehmung bekannt gewesen und er habe nur dazu bemerkt: „Nicht zu viel!“ Gegenüber den daraus er¬ zielten kleinen Nebeneinnahmen falle ins Gewicht, daß der kläge¬ rische Lohn bescheiden gewesen und trotz wesentlicher Steigerung des Umsatzes im Depot nicht, wie in Aussicht gestellt, erhöht worden sei. Das habe denn auch die Beklagte bewogen, ihn ge¬ währen zu lassen und ihm diese gelegentlichen Fuhren nie zu ver¬ bieten. Bei den regelmäßigen Abrechnungen habe sie hinsichtlich dieser Bezüge nie einen Vorbehalt gemacht. Die Gestattung solcher kleiner Nebeneinnahmen sei übrigens bei derartigen Dienstverhält¬ nissen durchaus üblich. Eine Pflicht, sie im Interesse und auf Rechnung der Beklagten vorzunehmen, habe nicht bestanden. Auch die andern rechtlichen Konstruktionen, auf die sich die Beklagte stütze — Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag, ungerechtfertigte Bereicherung — träfen nicht zu. Eventuell könnte die Beklagte die fraglichen Einnahmen nur soweit beanspruchen, als sie aus

der Verwendung von Pferd und Wagen, nicht aber soweit sie aus der Arbeitsleistung des Klägers und seines Knechtes geflossen seien. Die Forderung von 393 Fr. 53 Cts. endlich werde bestritten, da eine Schuld des Klägers aus den sogenannten Privatbierbe¬ zügen nicht bestehe und der Kläger das Delcredere für die be¬ treffenden Kunden nicht übernommen habe.

3. In erster Linie ist anzunehmen, daß die Beklagte den Dienst¬ vertrag mit dem Kläger seinerzeit nicht in dem von ihr behaup¬ teten Sinne abgeschlossen hat, wonach es mit in den Kreis der dem Kläger aufgetragenen Dienste gehörte, die ihm überlassenen Pferde und Wagen auch zu anderen Zwecken, als dem Betriebe des Bierdepots zu verwenden. Der Umfang der Verpflichtungen, die der Kläger vertraglich übernommen hatte, muß im Zweifels¬ falle nach der Natur seiner Funktionen als Bierdepothalter beur¬ teilt werden, und es können deshalb Besorgungen, die mit dem übertragenen Geschäftsbetriebe gar nichts zu tun haben, nur dann als dem Kläger obliegend gelten, wenn genügende Anhaltspunkte dafür sprechen. Dies ist aber nicht der Fall. Namentlich hat die Beklagte die für die Dienstverhältnisse vorliegender Art behauptete Übung nicht dargetan, laut der der Dienstpflichtige gehalten wäre, seine Arbeitskraft schlechthin dem Dienstherrn zu widmen und sie also während der Zeit, da der Dienstherr ihrer im übertragenen Geschäftskreis nicht bedarf, zu irgend welcher anderer Verwendung zur Verfügung zu stellen. Nun fragt es sich aber, ob nicht das vorliegende Dienstver¬ hältnis durch eine spätere Parteivereinbarung diesen weitern In¬ halt angenommen habe. Die Beklagte beruft sich dafür auf ihren Brief vom 28. Mai 1906, womit sie den Kläger anwies, die aus¬ geführten Nebenarbeiten in einem Notizbuch zu verzeichnen (und dabei einen besonderen Nebenerwerb, nämlich das Ausleihen von Pferden verbot). Hierin ist in der Tat, entgegen der vorinstanz¬ lichen Auffassung, eine rechtsgenügende Willenserklärung der Be¬ klagten zu erblicken, daß der Kläger nunmehr beauftragt sei, als ihr Angestellter auch solche Nebenarbeiten für ihre Rechnung zu besorgen. Nach dem ganzen Inhalte dieses Briefes konnte beim Kläger kein Zweifel darüber obwalten. Wenn er deshalb auch nicht ausdrücklich dieser nunmehrigen Ordnung des Dienstverhält¬ nisses, wie es die Beklagte aufgefaßt wissen wollte, zugestimmt hat, so muß doch seine Zustimmung als stillschweigend erfolgt gelten, da er nach Treu und Glauben gehalten gewesen wäre, der Beklagten, falls er mit ihrem Briefe vom 28. Mai 1906 nicht einig ging, das besonders zu erklären. Damit kommt man dazu, den Kläger hinsichtlich der Zeit vom genannten Tage an für gehalten anzusehen, der Beklagten die frag¬ lichen Nebeneinnahmen voll abzuliefern. Da deren Betrag nicht feststeht, indem die Vorinstanz die Klage gänzlich abgewiesen und deshalb keine Veranlassung gehabt hat, über die Höhe dieser Ein¬ nahmen etwas festzustellen, ist der Fall zu neuer Behandlung im Sinne der vorstehenden — und der nachfolgenden — Ausführungen an sie zurückzuweisen.

4. Aus dem gesagten folgt aber nicht, daß die Beklagte hin¬ sichtlich der streitigen Einnahmen, die der Kläger vor dem 28. Mai 1906 gemacht hat, nun schlechthin keinen Anspruch auf Rechnungs¬ stellung und Rückerstattung besitze. Die Sache liegt hier vielmehr so, daß der Kläger, dem als Dienstverpflichteten Betriebsmaterial (Wagen und Pferde) der Beklagten anvertraut war, damit die fraglichen Besorgungen zwar nicht als Geschäfte seiner Dienst¬ rin ausführen mußte und wollte, sie aber doch tatsächlich in gewissem Umfange objekliv als deren Geschäfte ausgeführt hat, insoweit er eben mit Hilfe jenes Betriebsmaterials, das sonst brachgelegen hätte, einen Gewinn erzielt hat. Nun muß es als eine Regel des Dienstvertrages gelten, der sich der Dienstver¬ pflichtete beim Vertragsabschlusse mangels einer gegenteiligen Er¬ klärung stillschweigend als einem Bestandteil des gesetzlichen Ver¬ tragsinhaltes unterzieht, daß, falls von ihm aus den überge¬ benen Geschäftsmitteln außerhalb des bedungenen Geschäftskreises ein Gewinn erzielt wird, derselbe nicht ihm gehört, sondern seinem Prinzipal, und diesem, allfällig nach einem Abzuge für Aufwen¬ dung, abzuliefern sei (vergl. im besondern hinsichtlich des Hand¬ lungsgehülfen § 61 des deutschen HGB). Treu und Glauben ver¬ langen es, das als beidseitige Willensmeinung der Vertragsparteien vorauszusetzen und damit auszuschließen, daß der Dienstverpflich¬ tete sich nachher einen Vorteil verschafft, der nach der Billigkeit dem Dienstherrn gebührte, auf den zu greifen ihm aber der abgeschlossene

Vertrag keine Handhabe gäbe und den der Dienstverpflichtete unter Berufung auf ein illoyales Verhalten sich zu sichern versuchte. Das vorliegende Verhältnis bildet übrigens nur einen einzelnen Anwendungsfall eines allgemeinen Grundsatzes, wonach derfenige, der aus fremdem Vermögen ohne oder gegen den Willen des Eigentümers Gewinn zieht, das rechtlich nicht für sich zu tun vermag, sondern nur für den Eigentümer, dem er rechnungs= und erstattungspflichtig ist. (Beispielsweise läßt sich hierfür verweisen auf den Kommissionär, der ohne Recht in das abzuschließende Geschäft eintritt, vergl. AS 26 II Nr. 5 Erw. 5; auf denjenigen, der durch unberechtigte Ausnützung einer fremden Erfindung Ein¬ nahmen erzielt; auf den Mieter, der Früchte der Mietsache, auf den Pfandgläubiger, der solche des Pfandes bezieht; auf die Ge¬ schäftsführung ohne Auftrag, namentlich die nicht im Interesse des Geschäftsherrn unternommene des Art. 473 OR; usw.) Mit dem gesagten ist gleichzeitig erstellt, daß die weitern Rechts¬ gründe, auf die sich die Beklagte eventuell zur Begründung dieser Widerklageforderung beruft (Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigte Bereicherung), nicht zutreffen, und ferner, daß die Beklagte nicht, wie sie meint, alles was der Kläger vor dem

28. Mai 1906 aus den fraglichen Nebenarbeiten eingenommen hat, als ihr zugehörig für sich beanspruchen kann, sondern nur soviel davon, als das Betriebsmaterial der Beklagten zur Gewin¬ nung dieser Einnahmen beigetragen hat, wogegen dem Kläger soviel zu belassen ist, als seiner dabei betätigten Arbeitskraft und der seines Knechtes entspricht. Die Ausscheidung dessen, was bei¬ den Teilen gebührt, läßt sich auf Grund der gegenwärtigen Akten nicht vornehmen, da die Vorinstanz auch in dieser Beziehung die tatsächlichen Verhältnisse nicht festgestellt hat und von ihrem Stand¬ punkte aus nicht festzustellen brauchte. Der Fall ist daher auch insoweit zu neuer Behandlung an sie zurückzuweisen.

5. Eine Rückweisung rechtfertigt sich endlich auch für die andere Widerklageforderung von 393 Fr. 53 Cts. Die Vorinstanz kommt zu deren Abweisung von der Erwägung aus: Es handle sich bei dem Privatbierkonto der Beklagten um eine Einrichtung zur Ver¬ einfachung ihrer Buchführung, wobei in diesem Konto das Gut¬ haben der Beklagten fortwährend vorgetragen und nie ausgeglichen worden sei; dies lege den Schluß nahe, daß der Kläger nur for¬ mell als Schuldner behandelt worden, tatsächlich aber die Guthaben aus den betreffenden Bierlieferungen der Beklagten zugestanden seien. Nun hat aber die Beklagte für ihren gegenteiligen Stand¬ punkt eine Reihe von Beweisen (Einsicht der Bücher und Abhörung von Zeugen) angeboten, die die Vorinstanz unberücksichtigt ließ. Eine solche Ergänzung der Akten in diesem Punkte zu neuer Be¬ urteilung, wie das die Beklagte in eventueller Weise vor Bundes¬ gericht verlangt, scheint angezeigt, um so mehr als die Vorinstanz laut Obigem selbst zu erkennen gibt, daß sie zu ihrer Rechtsauf¬ fassung auf Grund eines nicht ganz sichern Schlusses aus tat¬ sächlichen Indizien gekommen sei. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheißen, daß der Fall unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zu neuer Behandlung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.